Yeni İcra ve İflâs (Cebrî İcra) Kanun Taslağı’nda Kambiyo Senetlerine İlişkin Takiple İlgili Düzenle(me)menin Değerlendirilmesi

“Kambiyo senedi sıradan bir senet değildir; her emre yazılı senet bono değildir. Diğer özel takip yollarını koruyup en gerekli olanı kaldırmak mantıklı ve tutarlı değildir”

I. Giriş ve Ön Açıklama

1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununu (İİK) yürürlükten kaldırmak ve bu alanda yeni bir kanun kabul etmek amacıyla hazırlanan, yeni ismiyle “Cebrî İcra Kanunu” Taslağı (CİKT) görüşe sunulmuştur. Taslak, farklı açılardan, özellikle genel düzenlemesi çerçevesinde ele alınmakta ve değerlendirilmektedir. Ancak Taslağın özel takip yollarına ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi çok az yapılmıştır veya genel değerlendirmeler içinde bunlara da yer verilmiştir. Oysa Taslak’ta mevcut 2004 sayılı İİK içinde yer almayan, bağımsız ayrı kanunda (abonelik sözleşmelerine ilişkin takip) veya bir maddî hukuka ilişkin kanun içinde (Türk Ticaret Kanunu [TTK] deniz icra hükümleri) düzenlenen takip hükümlerine yer verilmiş; daha doğrusu başka kanunlardan buraya -çok da özenli olmayan şekilde- ithal edilmiştir. Yine 2004 sayılı Kanunda yer alan ilâmsız bir özel takip yolu olan kiralanan taşınmazların tahliyesine ilişkin takip Taslak’ta da korunmuş, ancak kambiyo senetlerine özgü takip yoluna Taslak’ta yer verilmemiştir.

Biz maddî hukuk, ticaret hukukuyla doğrudan bağlantılı ve içiçe olan özel takip yollarından deniz icra hükümlerini daha önceki bir yazımızda ele almış ve değerlendirmiştik. Bu yazıda ise yine maddî hukukla ve ticaret hukukuyla doğrudan bağlantılı, hem yargılama ve takip hukuku hem de borçlar hukuku, ticaret hukuku boyutu yoğun olan kambiyo senetlerine ilişkin takiple ilgili Taslağın ortaya koyduğu tercihin, yani bu takip yolunu hiçbir şekilde revize etmeden, sorunları giderme arayışı olmadan kaldırmasının isabet derecesini, ortaya çıkartacağı sakıncaları değerlendirecek, ayrıca sorunun çözümüne yönelik önerilerimizi de belirteceğiz.

Cebrî İcra Kanunu Taslağı, aslında birçok yönden eleştiriye açık, sorunlu, çelişkileri bulunan, yazım, ifade, Türkçe kullanımı, kavram ve terminoloji yönünden zafiyetleri bulunan, sorunları çözmeyen, bazı sorunları görmeyen, bazı konulardaki çözümlerinin ise çözdüğünden daha büyük sorun potansiyeli bulunan bir Taslaktır. Taslak, aynı zamanda deyim yerindeyse yarım bir “tadil taslağı”dır. Çünkü, takip hukuku temelde, genel hükümler, cüz’i icra ve küllî icradan oluşur. Taslak, küllî icraya (bazı çok bilinen sorunlar dışında) neredeyse sistem ve içerik olarak pek dokunmamış, bazı hükümleri başka kanunlardan taşımış (o da sorunlu şekilde), değiştirdiği yerlerde de temel hatalar ve çelişkiler içeren sorunlu bir Taslak’tır. Mevcut kanunun yarısını düzenleyen yarısını düzenlemeyen, düzenlediği kısmımda da bazı şeyleri aynen tekrar eden, tercihlerinde de sorun oluşturan bu taslağa tam ve yerinde bir Taslak demek mümkün değildir. Bu hususlarda ve Taslağın geneli hakkındaki değerlendirmeler için, özellikle bu makalenin de yazarlarından Özekes’in konuyla ilgili yine “Lexpera Blog”da daha önce yayınlanmış olan seri yazılarına bakılabilir^[1]. Yine bu konuda Prof. Dr. Ejder Yılmaz’ın “Lexpera Blog”da yayınlanan yazıları yol göstericidir^[2].

Bu çalışmada, ortada bir düzenleme bulunmadığı için diğer takip yollarından farklı olarak maddeler üzerinde bir değerlendirme yapmak mümkün olmayacaktır. Ancak kambiyo senetlerine özgü takip yolunun kaldırılmasının isabet derecesi, Taslağın kendisi ve gerekçesiyle çelişkili tutumu, ortaya çıkartacağı sorunlar üzerinde durulacak, önerilerde bulunulacaktır.

II. Kambiyo Senetlerinin İİK’da Düzenlenişi ve Maddî Hukuk Bakımından Anlamı

Mevcut 2004 sayılı İİK’da kambiyo senetlerine özgü takip yolu; “Kambiyo Senetleri (Çek, Poliçe, Emre Muharrer Senet) Hakkındaki Hususi Takip Usulleri” başlığı altında 167 ilâ 176b maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanun önce 167. madde ile temel bir hüküm olarak takibin kabulü ve takip talebini düzenlemiş; daha sonra önce kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibi (m. 168-170b), daha sonra da iflâs yoluyla takibi (İİK m. 171-176b) düzenlemiştir. Yani kambiyo senetleri bakımından (i) haciz yoluyla ve (ii) iflâs yoluyla iki takip türü mevcuttur. Bunlardan ilki oldukça fazla uygulanmasına rağmen, ikincisi pek uygulaması olmayan bir iflâs yoludur. O sebeple bu yolun kaldırılması asıl etkisini ve sorunu ilâmsız takip yolları açısından doğuracaktır.

Kambiyo senetleri Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olan (TTK m. 670 vd.), kıymetli evrak (TTK m. 645 vd.) şeklindeki senetlerdir. Kambiyo senetleri temelde bir (nitelikli) adî senet olsa da, diğer adî senetlerden farklılık gösterir. Çünkü, bir senedin kambiyo senedi olarak kabul edilip sonuçlarını doğurabilmesi için Kanun’da belirtilmiş zorunlu unsurları tam olarak taşıması gerekir. Kambiyo senetleri, özellikle ticarî hayatın gereklerini karşılamak üzere kabul edilmiş olan, diğer adî senetlere göre düzenlenmesi özel şartlara bağlı, ancak tedavül kabiliyeti oldukça yüksek senetlerdir. Kanun koyucu ticarî hayatın gerekleri kapsamında, bir tür ödeme ve finansman niteliği de taşımak üzere kambiyo senetlerinin dolaşımını kolaylaştıran, tedavül kabiliyetini artıran, bunu yaparken de ona olan güveni sağlayan düzenlemeler yapmış, tedbirler almıştır. Kambiyo senedi belirli bir borç ilişkisi temeline dayansa ve kural olarak eski borç ilişkisi sona ermese de (TBK m. 133/2) kambiyo senetlerinin soyut niteliği bulunmaktadır ve bundan dolayı asıl ilişkiyi senetten anlamak mümkün değildir. Bu da onun daha kolay tedavül etmesini sağlayan bir yönüdür.

Maddî hukukun hizmetinde olan şeklî hukuk ve bu kapsamda da takip hukuku, kambiyo senetlerinin niteliğine uygun olarak, bir uyuşmazlık çıktığında ve kambiyo senedine bağlı borç ifa edilmediğinde de, ona duyulan güveni ve çabuk tahsil kabiliyetini korumaya yönelik tedbirler almıştır. Bu çerçevede İİK’da kambiyo senetlerine özgü ayrıca bir takip yolu düzenlenmiştir. Kambiyo senetlerine özgü takip yolu, diğer benzeri takip yollarına göre, senede duyulan güveni ve tedavül kabiliyetini korumak amacıyla daha kolay ilerleyen, alacaklının haklarını daha fazla koruyan, borçlunun takibi kolayca durduramayacağı veya bunu teminatla sağlayabileceği bir yoldur. Kambiyo senedi bulunan bir alacaklı, mutlaka bu yola başvurmak zorunda da değildir. Örneğin, elindeki aynı zamanda bir adî senet olduğundan genel haciz yoluyla takip de yapabilir; ancak o zaman kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibin avantajlarından yararlanamaz. Yine alacaklının elindeki senet kambiyo senedi vasfını taşımıyor, alacaklının bu senede dayanarak takip yapma yetkisi yoksa, hatta senet muaccel değilse bu yola başvurmasa da (İİK m. 167, 168, 170a), genel haciz yoluyla takip yapması mümkündür.

Alacaklının bu yola başvurabilmesi için alacağının senede bağlanmış olması ve bu senedin de kambiyo senedi niteliğini taşıması gerekli ve yeterlidir. Bunun için bono (TTK m. 776 vd.), poliçe (TTK m. 671 vd.) ve çek (TTK m. 780 vd.; 5941 sayılı ÇekK) mevcut olmalı, tüm unsurlarını taşımalı ve takip yapanın takip hakkı mevcut olmalıdır.

Kambiyo senetleri bakımından diğer bir avantaj da, alacağı rehinle temin edilen alacaklının önce rehne müracaat ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorunluluğu bulunsa da (İİK m. 45/1), elinde ayrıca kambiyo senedi de varsa bu alacağı için isterse doğrudan kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yoluna da başvurabilir (İİK m. 45/3; m. 167/1).

Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takiple genel haciz yoluyla takip arasındaki temel farklılık takibin kesinleşmesi aşamasına kadardır; takip kesinleştikten sonra, haciz, satış, paranın ödenmesi aşamalarında bir farklılık bulunmamaktadır (İİK m. 170b).

III. Taslak’ta Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolunu Kaldırmanın Gerekçesi İle Bu Konuda Değerlendirilecek Hükümler

Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip Taslak’ta düzenlenmemiş; ancak düzenlenmemesinin gerekçesi ikna edici bir şekilde ortaya konulmadığı gibi, aslında tam bir gerekçe de belirtilmemiştir. Belirtilen gerekçe de aşağıda açıklanacağı üzere, tutarsız ve çelişkili bir gerekçedir. Taslak’ta, bu konuda temelde iki yerde -yetersiz ve çelişkili de olsa- gerekçeden söz edilebilir. Diğer yerlerde ise, bu takip yolunun Taslağa alınmaması sebebiyle yapılan uyum düzenlemelerine değinilmektedir.

Bu takip yolunun kaldırılması Taslağın Genel Gerekçesi’nde, III nolu “Cüzî ve küllî İcrada yapılan başlıca değişiklikler” başlığı altındaki açıklamalarda çok kısa şu şekilde belirtilmiştir:

“Bu kapsamda ilamsız icra usulündeki kambiyo senetlerine dayalı takip hakkındaki hükümler ile banka alacaklarının tahsili hakkındaki özel hükümler de, genel bir düzenleme niteliğinde olan Taslağa alınmamıştır.”

Hem maddî hukuk hem takip hukuku hem uygulama hem de ekonomi bakımından bu kadar önemli bir değişikliğin, bütün gerekçesi ancak bu kadardır; aslında ortada bir gerekçe yoktur. Çok ciddî bir değişiklik, bu böyledir türünden, ben yaptım oldu anlamına gelecek bir gerekçeye dayanmaktadır. Bu gerekçenin hiçbir ikna ediciliği, açıklayıcılığı, dayanağı, teorik ve uygulama bakımından temeli bulunmamaktadır. Neden kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip kaldırıldı sorusunun cevabı, “özel hüküm niteliğinde olduğundan, genel bir düzenleme olan Taslağa alınmadı” şeklinde basit, yüzeysel ve hiçbir hukukî temeli olmayan, aşağıda açıklanacağı üzere ayrıca kendi içinde de tutarlılığı bulunmayan bir gerekçedir. Bu ifadeden hareket edildiğinde Taslağın genel bir düzenleme içerdiği, genel takip yollarını düzenlediği, özel takip yollarını ise dışarda bıraktığı sonucu çıkmaktadır. Ancak aşağıda açıklanacağı üzere durum hiç de öyle değildir.

Kambiyo senetlerine özgü özel takip imkânı kaldırıldığına göre, kambiyo senetleri nasıl takip edilecektir sorusuna ise Taslağın 87. maddesinin 4. fıkrasındaki gerekçede cevap verilmektedir. Bu fıkrada takibin kambiyo senedine dayanması halinde, senedin aslının icra dairesine verilmesi aranmaktadır ve bunun gerekçesi belirtilmektedir. Buna göre:

“Maddenin dördüncü fıkrasında, alacak belgesinin bir kambiyo senedi olması hâlinde, senedin aslının icra ve iflas dairesine verilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Taslakla kambiyo senetlerine mahsus takip yolları kaldırılmış olsa da, borçlu hakkında bir kambiyo senedine dayanılarak haciz veya iflas takibi yapılması hiç kuşkusuz yine mümkündür. Kambiyo senetlerinin aslının icra ve iflas dairesine tevdi edilmesi, bu senetlerin ciro kabiliyetini kaldıracağı için, bu hususta ortaya çıkabilecek sorunlar asgariye indirilmiş olacaktır. Fıkranın ikinci cümlesi, 2004 sayılı Kanunun 176/b maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi esas alınarak yazılmıştır. Buna göre, aynı kambiyo senedine dayanarak birden fazla borçlu hakkında farklı takip yapmak isteyen alacaklı, diğer takip taleplerine kambiyo senedinin icra ve iflas dairesi tarafından tasdik edilmiş bir suretini eklemek zorunda olacaktır. İcra ve iflas dairesi, senedin bu suretlerine, senedin aslının kendisinde bulunduğunu yazar.

Bu gerekçeye ve Taslağın düzenlemesine göre, kambiyo senetleri için artık özel bir takip yolu olmasa da, kambiyo senedine dayanarak genel haciz yoluyla takip (ve genel iflâs) yapılmasına engel yoktur.

Kambiyo senetleriyle ilgili ve bağlantılı olan Taslak hükümleri ise, 79. maddenin 2. fıkrası, 87. maddenin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendi ile 3. ve 4. fıkralarıdır.

Taslağın 79. maddenin 2. fıkrasına göre, ilâmsız takip yapabilmek için dayanılması gereken belgeler kapsamında;

“(2) Elinde takip konusu para veya teminat alacağı hakkında resmî dairelerin ya da yetkili makamların düzenledikleri yahut onayladıkları bir belge veyahut sözleşmeler dahil, alacağın doğum sebebini ispata elverişli senet ya da iki tarafı da tacir olan icra takiplerinde itiraz edilmemiş fatura bulunmayan alacaklı ilamsız icra yoluna başvuramaz.”

denilmektedir. Ayrıca takip “talebi ve alacak belgesi”ni düzenleyen Taslak’taki 87. maddenin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bentlerinde ise,

“ç) Takip konusu para veya teminat alacağı hakkında resmî dairelerin ya da yetkili makamların düzenledikleri yahut onayladıkları belge veyahut borçlunun tarafı olduğu yazılı sözleşmeler de dahil olmak üzere adi senet veya itiraz edilmemiş fatura.

d) Takip konusu para veya teminat alacağı hakkında resmî dairelerin ya da yetkili makamların düzenledikleri yahut onayladıkları bir belge veyahut sözleşmeler dahil, alacağın doğum sebebini ispata elverişli senet ya da iki tarafı da tacir olan icra takiplerinde itiraz edilmemiş fatura.”

şeklinde takibin dayanağının hangi belgeler olacağı iki ayrı bentte ve çelişkili şekilde düzenlenmiştir. Aynı maddenin 3. ve 4. fıkrasında ise ilgili belgelerin takip talebine eklenmesi aranmaktadır:

“(3) İkinci fıkranın (ç) bendinde sayılan alacak belgesinin aslının veya onaylanmış, borçlu sayısından bir fazla örneğinin takip talebiyle birlikte icra ve iflas dairesine tevdii zorunludur. Alacak belgesinin iadesi 266 ncı madde uyarınca gerçekleştirilir. 14/12/2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 3 üncü maddesinin altıncı fıkrasının kısmi ödemeye ilişkin olan hükmü saklıdır.

(4) Alacak belgesinin kambiyo senedi olması hâlinde, senedin aslının icra ve iflas dairesine tevdi edilmesi zorunludur. Aynı kambiyo senedine dayanılarak birden fazla borçlu hakkında farklı takipler yapılmışsa, diğer takip taleplerine kambiyo senedinin icra ve iflas dairesi tarafından tasdik edilmiş sureti eklenir. İcra ve iflas dairesi, senedin bu suretlerine, senedin aslının kendisinde bulunduğunu yazar.”

Tüm bu düzenlemelere bakıldığında özetle şu sonuçlar karşımıza çıkmaktadır:

Kambiyo senetlerine özgü takip yolu CİKT’de kaldırılmıştır, artık bu konuda özel bir takip yolu mevcut değildir.
Elinde kambiyo senedi olan alacaklı, bu senede dayanarak ancak genel (haciz veya iflâs) takip yollarına başvurabilecektir.
Takip yapılırken artık belgeye dayanmak zorunluluğu bulunduğundan, bu belgelerin de “alacağın doğum sebebini ispata elverişli” olması aranmaktadır.
Belgeye dayalı bu yeni ilâmsız takip sisteminde takip dayanağı belgenin aslı veya onaylı örneğinin icra dairesine verilmesi zorunlu olsa da, takip kambiyo senedine dayanıyorsa “aslının” tevdii zorunludur.

Görüldüğü üzere, kambiyo senetlerine özgü takip yolu kaldırılmakla kalmamış, muhtemelen çok da bilinçli olmayan şekilde kambiyo senediyle genel takip yapmanın da şartları, diğer belge ve senetlere göre ağırlaştırılmıştır. Çünkü, diğer belgelerde mutlaka aslının verilmesi aranmazken, kambiyo senetlerinde aslının verilmesi aranmaktadır. Ayrıca alacağın doğrum sebebinin ispata elverişli şekilde gösterilmesi arandığında, soyut bir ilişki oluşturan kambiyo senedinin bu soyutluğunu bertaraf edilmesi de gerekecektir.

Yani kambiyo senedine dayalı takip yapacak olan alacaklı, artık özel bir yola ve imkâna sahip olmayacağı gibi, bu senetle genel bir takip yapmak isterse o zaman soyut bir senet olan kambiyo senedinde sebep bildirmesi gerekecek; fakat sebep bildirirse kambiyo senedi kambiyo senedi olmaktan çıkacak, bildirmezse de genel takip dahi yapamayacaktır.

Bu kapsamda Taslağın kambiyo senedi karşısındaki tavrı, maddî hukuk ve takip hukuku bakımından çıkmaz sokaktır. Bu tavır bir dilemmadır, ya kırk katır ya kırk satır tavrıdır. Taslak özetle, ya bu senede dayalı takip hakkından ol veya kambiyo senedinden ol demektedir. Geriye kalsa kalsa bu senetlerle ancak ilâmlı takip yapma, yani senede dayanarak önce dava açıp hüküm (ilâm) alma, sonra takip yapma imkânı söz konusu olacak, orada da Taslağın başka bir çıkmazı karşımıza çıkacak, kural olarak ilâm ancak istinaf aşamasından sonra icra edilebilecektir (CİKT m. 53).

IV. Yapılan Düzenlemenin İsabetsizliği, Çelişki ve Sorunları

Yürürlükte olan 1932 tarihli 2004 sayılı İİK’da kambiyo senetlerine (çek, poliçe ve emre muharrer senet) özgü takipte kural olarak itiraz -satıştan başka- takibi durdurmadığından (İİK m. 169, 169a; 170), alacaklı, en azından borçlunun mallarını haczettirerek alacağını koruma altına alabilecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere, özel bir güvene dayanan, bu güvenin korunması için kanun koyucunun özel bazı tedbirler aldığı, aynı zamanda tedavül kabiliyeti diğer senetlere göre oldukça yüksek olan kambiyo senetleri, hem maddî hukukun hem takip hukukunun sağladığı imkânlar sebebiyle özel bir konuma sahiptir. Böylece senet hamili, borçluya göre ekonomi piyasasında, tahsil bakımından daha etkin bir duruma sahip olmaktadır. Böylece, kamu güvenine sahip olan kambiyo senetleri, alacaklının alacağını daha çabuk elde edebilmesi sebebiyle daha güvenli ve hızlı tedavül edebilmektedir. Bu imkân günlük hayat, ancak özellikle ticarî hayat bakımından oldukça önemlidir. Bu imkânın Taslakla ortadan kaldırılması, ekonomik alanda ciddî sorunlar doğurma potansiyeline sahiptir. Bu senetler sıradan insanlar bakımından bir tür sınırlı kredi imkânı doğurmakta, tacirler bakımından ödeme aracı, kredi aracı şeklinde ekonomik hayatta adeta para gibi kullanılmakta, kredi kurumları bakımından teminat oluşturmaktadır. Özellikle kredi imkânlarının sınırlı, paraya ulaşmanın sorunlu olduğu durumlarda, bu durum daha da önemli hale gelmektedir. Nihayetinde tüm bu hususlar, senedin ödenmediğinde nasıl takip ve tahsil edileceği ile yakından ve doğrudan ilgilidir. Bu senetlerin takip ve tahsil imkânı sınırlandığında, senetlerin dolaşımı, bu senetlere güven azalacaktır. Bunun ise farklı ve olumsuz sonuçları olacağı açıktır. Örneğin, kredi kurumları bu durumda kambiyo senedi yoluyla elde ettikleri imkânı, başka yolla sağlamaya çalışacak ya da kredi maliyetini artıracaktır. Keza kambiyo senedinin tahsil kabiliyetinin azalması, onun piyasada daha az dolaşmasını, bu ise alış-veriş sirkülasyonunu azaltacaktır. Bu değişikliğin hukukî tarafı bir yana, ekonomik etki analizi de yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bilhassa zaman zaman kredi imkanlarının sınırlandığı, küçük ve orta işletmelerin kredilere ulaşmasının zor veya maliyetli olduğu dönemlerde, bu senetlerin bu ihtiyacı bir ölçüde karşıladığı göz ardı edilemez. Kambiyo senetlerinin takip bakımından avantajının kaldırılması, ekonomik hayata da bir sorun olarak yansıyacaktır. Ayrıca bu takip yolu kaldırılırken mevcut kambiyo senetlerinin ne olacağı konusunda da Taslak’ta bir geçiş hükmü düzenlenmemiştir.

İlâmsız icrayı sistem içinde kabul edip etmemek, gerekli tedbirler alınarak ve ilâmlı icra içinde seri ve kolay bazı yöntemler oluşturularak bir tercih olarak görülebilir. Ancak Taslak, tercihini ilâmsız icrayı korumak yönünde kullanmıştır. Tercih bu yönde olduğuna göre, o zaman ilâmsız icra içinde en etkili özel takip yolunu kaldırmanın, hem de Taslağın genel bir düzenleme yaptığı gibi deyim yerindeyse sudan ve tutarlı da olmayan bir sebeple hiçbir anlamı ve ikna ediciliği yoktur.

Kambiyo senetlerine özgü takip yolunun özel takip yolu olması sebebiyle genel düzenleme olan Taslağa alınmaması, ikna ediciliği bulunmayan, çok da çelişkili bir gerekçedir. Bu ifadeden hareket edildiğinde, Taslağın genel bir düzenleme içerdiği, özel takip yollarını dışarda bıraktığı sonucu çıkmaktadır. Ancak bu kapsamda örneğin, kambiyo senetlerine özgü takip yolu, özel bir takip yolu denilerek Taslak’tan çıkartılmışken, abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan takiplerle, deniz cebrî icra gibi özel takip yolları başka kanunlardan CİKT içine dahil etmiştir. Keza kiralanan taşınmazların tahliyesine ilişkin takip de korunmuştur. Bunun kanun yapma bakımından tutarlı bir yol olmadığı açıktır. Temel bir kanunun gerekçesinde bu tutarsızlığı izah etmek mümkün değildir. En azından gerekçe ile düzenleme birbirini tekzip etmektedir. Baştan kendini sakatlayan bir sistem sorunu karşımızda durmaktadır. Lakin bu davranış tarzı Taslağın tamamında ve diğer alanlarda da kendisini sıklıkla göstermektedir.

Şayet Taslak’ta özel takip yolları muhafaza ediliyorsa, bu durumda en çok yer verilmesi gereken özel takip yolu kambiyo senetlerine özgü takip yoludur. Kambiyo senetlerine özgü iflâs yolu çok işlevsel ve gerekli olmasa, hatta kaldırılması isabetli görülse de, haciz yoluyla takip bakımından bunu söylemek mümkün değildir. Zira teorik tartışmalar bir yana, takip hukuku içinde uygulaması en yaygın olan, alacaklıların alacağına daha kolay ulaşmasını sağlayan, bu yönüyle de şikâyetin en az olduğu ve kabul gören takip yolu kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takiptir. Maddî hukukta düzenlemesi, yukarıda açıklanan özellikleri ve yararı bulunan bu senetlerle ilgili olarak, ilâmsız icra sisteminin de devam ettirildiği Taslak’ta bunlara ilişkin takibi kaldırmayı anlamak zordur.

Diğer takip yollarında olduğu gibi, bu takip yolunda bazı sorunların olduğu, genel geçer şekilde uygulanmasının doğru olmadığı aşikârdır. Ancak bunun yolu takibi kaldırmak değil, bu sorunları çözecek tedbirler almaktır. Fakat Taslak, bir soruna çözüm üretemediğinde ya o sorunu görmemezlikten gelmekte veya o konuyu Taslak’tan çıkarma yolunu tercih etmektedir. Fakat bu konuda da tutarlı bir yol izlememektedir.

Taslağın, “Taslakla kambiyo senetlerine mahsus takip yolları kaldırılmış olsa da, borçlu hakkında bir kambiyo senedine dayanılarak haciz veya iflas takibi yapılması hiç kuşkusuz yine mümkündür.”ifadesine yer verişmişse de bu ifade de yine çok düşünülmeden, Taslağın diğer hükümleri, kambiyo senetlerinin özellikleri gözetilmeden yazılan bir ifadedir. Bu yazım, Taslak’taki belgeye dayalı takipteki hükümlerle kambiyo senetlerinin özelliklerinin ne olduğunu çok düşünmeden kaleme alınan bir yazımdır. Yukarıda açıklandığı üzere, elinde kambiyo senedi bulunan kişinin isterse genel haciz yoluyla takip yapabileceği İİK için söylenebilirse de, Taslağı hazırlayanlar, yapılan yeni düzenleme ile artık kambiyo senetlerinin, kambiyo senedi olarak takibe konu edilmesinin mümkün olmadığını da fark edememişlerdir. Çünkü, yukarıda metinleri verilen CİKT m. 79/2 ve 87/2-d hükümlerine göre “… alacağın doğum sebebini ispata elverişli senet … bulunmayan alacaklı ilamsız icra yoluna başvuramaz”. Burada 87. maddedeki 2. fıkranın (ç) bendi ile (d) bendinin hem mükerrer hem de farklı ve tutarsız olmasına ise daha önceki yazılarda değindiğimizden, değinmiyoruz. Burada kambiyo senetlerine ilişkin temel sorun, bu senetler haciz yoluyla takipte kullanılacaksa, senedin “doğum sebebini” içermesinin aranmasıdır.

Taslak’ta bütünü görmeme, farklı yerlerde farklı çalışıp bir araya getirememe, bir şeyi yaparken başka şeyi bozma anlayışı burada çok açık ve somut şekilde kendisini göstermektedir. Kambiyo senetleriyle ilgili herhalde en çok bilinen şey, bu senetlerin soyut senetler olduğudur. Ayrıca TBK m. 18’e göre, “Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.” hükmü maddî hukuk bakımından soyut ilişkiye genel anlamda imkân tanımaktadır. Ayrıca, poliçede TTK m. 671/1-b “Belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havaleyi…”; bonoda TTK m. 776/1-b “Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadini…”; çekte TTK m. 780/1-b “Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi…” ifadeleri açıkça yer almaktadır. Bu hükümler kapsamında da kambiyo senetlerinde alacağın doğum sebebi belirtilemez, belirtilirse de geçersiz olur.

Aynı şekilde her ne kadar emre yazılı ödeme vaadi ve emre yazılı havalede, İcra ve İflas Kanunu’nun çekler, poliçeler ve emre yazılı senetlerden bonoların takibine ilişkin hükümleri uygulanamazsa da (TTK m. 829, 830/2), bu senetlerde de senette yazılı bedelin kayıtsız ve şartsız olarak belirtilmesi gerekir (TTK m.826, 830/1).

Kısaca, kambiyo senetleri ile emre yazılı ödeme vaadi ve emre yazılı havalelerde, borcun sebebi gösterilmiş olamayacağından, bu senedi elinde bulunduran (hamil) alacaklılar, Taslağa göre artık haciz yoluyla takip yapamayacaktır. Kambiyo senetlerine özgü takip yoluna ilişkin özel hükümler de Taslağa alınmadığından, bu alacaklılar alacağına ancak dava açarak kavuşacaktırlar. Yani gerekçede belirtildiği üzere, artık bu alacaklıların genel haciz yoluyla takip imkânı da kalmayacaktır. Böyle bir durumda başvurulacak yol olarak bir tek ilâmlı takip yolu kalmaktadır. Şayet alacaklı kambiyo senedini ilâmsız takibe koymak isterse o zaman da sebep belirterek, kambiyo senedini kambiyo senedi olmaktan çıkartması gerekecektir.

Burada dikkat çeken garip bir ifade ise, alacağın doğum sebebini “ispata elverişli senet” ifadesidir. Bu ifade, takibin konusunu düzenleyen CİKT m. 79’da ve takip talebi ve alacak belgesini sunmaya ilişkin CİKT m. 87’de yer almaktadır. Buna göre, senet kim için ve kimi muhatap alarak borcun sebebi bakımından ispata elverişli kılınacaktır? Burada muhatap icra memurudur. İcra memuru, yargı makamı mıdır ki onun nezdinde bir ispat faaliyeti gerçekleştirilsin? Taslağın bu tür teknik ve özen eksikliği içeren ifadeleri karşısında artık bu da normal karşılanmak durumundadır.

Taslak’taki düzenle(me)menin bir diğer sakıncası ise karşımıza, bu senetlere dayanarak ihtiyatî haciz talep edildiğinde çıkacaktır. İlâmsız takipte, takip dayanağı belgede sebep arayan Taslak, ihtiyatî haciz talebinde böyle bir sınırlama aramamaktadır (CİKT m. 453, 454). Bu doğru ve yerindedir. Bununla birlikte bir alacaklı kambiyo senedine dayalı olarak ihtiyatî haciz kararı almış olsa dahi, bu kararı ayakta tutmak için tamamlayıcı merasim olarak ya takip veya dava yoluna başvurmak hakkına sahiptir (CİKT m. 459). Ancak yukarıda açıklanan gerekçelerle -şayet senedi kambiyo senedi olmaktan çıkarmak istemiyorsa- alacaklı artık bu şartlarda haciz yoluyla takibe başvuramayacaktır. Bu durumda bir tek dava yoluna başvurmak zorundadır.

Tüm bu tespitler karşısında, Taslağın kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibi kaldırmış olmasının isabetli olmadığını tekrar vurgulamak gerekir. Taslağın bunun karşısında gösterdiği çıkış yolu olan, kambiyo senetlerine dayanarak genel haciz yoluyla takip yapılabileceği tavsiyesi ise Taslağın bu konudaki düzenlemeleri sebebiyle uygulanabilir nitelikte değildir. Taslağın birçok yerinde görülen konuları tüm yönüyle değerlendirmeme, belirsizlik, tek yönlü bakış açısı ile düzenleme, bütüncül bakamama, çelişkili davranma, bir yerde bir şeyi düzenlerken diğer etkilerini düşünmeme, maddî hukuk bağlantısını gözardı etme gibi sorunlar, kambiyo senetlerine ilişkin de kendini göstermektedir. En basit haliyle Taslak’taki düzenlemenin Taslak’taki gerekçeyi tekzip ettiği bir durumla karşı karşıya bulunmaktayız.

Son olarak bu noktada konuyla doğrudan ilgili olmasa da Taslak m. 301/2’de,

“İflas açılmadan önce borçlu tarafından imza edilmiş emre yazılı bir senet veya borçlu üzerine düzenlenmiş bir poliçe iflasın ilanından önce vadesinde müflis tarafından ödenmiş olursa, ödenen meblağ iflastan haberdar olmayan ve ödemenin reddi hâlinde üçüncü bir kişiye rücu hakkını kullanabilecek durumda bulunan hamilden geri alınamaz”.

denilmektedir. Madde metninde geçen “emre yazılı senet” ifadesinin mevcut metinde karşılığı “emre muharrer senet”tir (İİK m. 191/2). Burada kastedilmek istenen “bono”dur. 6762 sayılı Mülga TTK’da, emre muharrer senet ifadesi kullanıldığından, diğer bir grubu ifade eden emre yazılı senetler ile karıştırılma imkânı yoktu. Ancak 6102 sayılı TTK m. 824’de bir grup adı olarak da yer almıştır. Bu nedenle Taslaktaki emre yazılı bir senet ifadesi yerine bono yazmak daha uygun olacaktır. Böylece, çek, mevcut düzenlemede olduğu gibi kapsam dışı bırakılmış olacaktır. Şayet Taslak mevcut hali ile yasalaşır ise, çek de kanunen emre yazılı bir senet olduğundan kapsam içine alınmış kabul edilmek durumundadır (bkz. TTK m. 788/1 ve 824).

V. Konuyla İlgili Temel Önerimiz

Bu değerlendirmelerden sonra konuya ilişkin önerimizi de ortaya koymak ve yol göstermek de, en azından dikkate alınırsa mevcut Taslak ya da ilerde yapılacak düzenlemelere katkı sağlayacaktır.

Öncelikle ilâmsız icrayı muhafaza edip etmemek bir tercihtir; Taslağın bu konuda ilâmsız icrayı muhafaza yönünde tercihini kullandığı, ancak belirli bir sınırlama getirmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Yine Taslak’taki gerekçe tutarsızlığına rağmen, ilâmsız icra içinde de özel takip yollarının korunduğu, hatta başka kanunlardan da ithal hükümler olduğu görülmektedir. Şayet ilâmsız icrada özel takip yollarına yer veriliyorsa, böyle bir anlayış içinde kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibin de yer alması zorunludur. Bu zorunluluğun sebepleri hem teorik olarak hem pratik olarak hem de takip geleneğimiz bakımından yukarıda açıklanmıştır.

Kambiyo senetleri bakımından önemli sorunların başında, bu senetlerin kötüye kullanılması, soyutluğu sebebiyle ispat sorunlarıdır. Bu senetlerin öncelikle ticarî hayat bakımından önemi, bu sorunları da bertaraf etmek ve azaltmak bakımından önerimiz, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibi, esasen tacirler hakkında uygulayacak şekilde yeniden düzenlemektir. Bu düzenleme, sorunları azaltacak ve tüketicileri de koruyacaktır.

Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibin sadece tacirler arasında düzenlenmesi halinde, bu senetlere özgü takip yolunda def’ilerin ileri sürülmesi açısından tüketiciler bakımından ortaya çıkacak sorunlar da bertaraf edilmiş olacaktır. Esasen konun koyucu yıllar içinde tüketiciyi kambiyo senetlerinin doğuracağı sorunlardan korumak için ayrıca düzenlemeler yapmıştır. Yürürlükten kaldırılan 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 4077 sayılı Kanun’a 6. maddesinden sonra gelmek üzere 6/A maddesi eklenmiştir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6/A maddesinin üçüncü fıkrasına göre,

“Sözleşmeden ayrı olarak kıymetli evrak niteliğinde senet düzenlenecekse, bu senet, her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde ve sadece nama yazılı olarak düzenlenir. Aksi takdirde kambiyo senedi geçersizdir”.

Yine mevcut Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ise m. 4/5,

“Tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir.”

şeklindedir.

Bu düzenlemelerin yapılmasının temel amacı tüketiciyi korumaktır. Önerimize uygun düzenleme yapıldığında, tüketiciler kambiyo senetlerine özgü takip yolunun muhatabı olmayacaklar, bu sebeple de bu tür tartışmalar tüketiciler bakımından takipte gerçekleşmeyecektir.

Önerimizin diğer bir önemi ve sonucu ise, kambiyo senetlerine özgü takipteki uygulamaya yansıyan, özellikle ispatla ilgili birçok sorunun, bu yolla ortadan kalkacak ya da azalacak olmasıdır. Çünkü, kambiyo senetleriyle ilgili senedin geçersizliği, karşılıksız kalması ve buna benzer ortaya çıkan durumlarda farklı ispat sorunları söz konusu olmaktadır. Başta sahtelik, ayrıca senedin karşılıksızlığı gibi menfi tespit davaları ya da takibe itiraz edilmesi durumunda başvurulan yargılamalarda bu konuda sıklıkla ortaya çıkan ispat ve buna bağlı sorunlar oldukça fazladır. Şayet bu konudaki takip yolu, sadece tacirler arasında kabul edilirse, uygulamada, sahtelik, bedelsizlik, hayatın olağan akışına aykırı senet düzenlenmesi, irade fesadı halleri, karşılıksız kalması vs. tartışmalar azalacaktır. Çünkü, tacirler, defter tutmak, yaptıkları işlemleri belgelendirmek durumundadır. İki tacir arasında kambiyo senedi ile ilgili olarak böyle bir tartışma ortaya çıktığında, defter ve kayıtlarından hareketle bu sorunların çözümü daha kolaydır. Bu durumda örneğin uygulamada, çiçekçi veya kurye kimliği altında muhatabını aldatarak senet imzalatılması gibi hususlar ve tartışmalar ortadan kalkacaktır. Yine asgarî ücreti ya da emekli maaşından başka bir şeyi olmayan kişi lehine milyonlarla ifade edilen senet düzenleyip alacaklı olunması halinde, en azından bu takip yoluna başvurulamayacak, keza böyle bir durumda hem izlenecek yol hem de ispat bakımından daha sağlıklı bir süreç yürütülecektir. Kambiyo senetlerinin, takip yoluyla bu tür yöntemlere araç haline getirilmesi önemli ölçüde azalmış olacaktır; en azından şu andakinden daha az sorun çıkacağı kesindir.

Bu öneri çerçevesinde tarafı tacir olmayan kişiler arasında böyle senetler düzenlenirse, alacaklı ancak genel takip yolları veya ilâmlı takiple alacağını elde edilebileceğinden, borçlu görünen tarafın gerekirse tüm savunma imkânlarını kullanması mümkün olacaktır. Fakat tacirler arasında ise şu andaki düzenlemeye benzer şekilde itirazın takibi durdurmayıp sadece satışı durdurması söz konusu olacağından, kambiyo senedinin ticarî hayata uygun olarak daha seri şekilde takibi ve tahsili imkânı doğacaktır. Aksini ileri süren taraf yargı yoluna başvuracak; yargı yolunda ise tacirler arasında defter ve kayıtlar esas alınacağından gereksiz tartışmaların önüne geçilerek yargılamalar daha kısa sürede sonuçlanacaktır.

Bu öneri dikkate alındığında bir yandan ticarî hayatın gereklerine ve kambiyo senetlerinin bu çerçevede amacına uygun bir düzenleme yapılırken, diğer yandan bu konudaki tartışmalar en aza inecek; ayrıca tacir olmayan diğer kişiler ve tüketiciler de gerçekten daha fazla korunmuş olacak, piyasa dengesi bozulmayacağı gibi tüketici aleyhindeki sorunlar da azalacaktır.

Bu yaklaşım ve öneri Taslak’taki belgeye dayalı takip ve buna bağlı inceleme anlayışıyla da uyumludur. Zira, bu konuda sorun çıktığında tacirlerin defter ve kayıtları üzerinden inceleme yapılıp karar verilmesi durumu ortaya çıkacaktır. Şüphesiz bu sistem içerisinde istenen sonucun alınması bakımından, Taslak’ta yer verilmeyen itirazın kaldırılması yolu veya buna benzer daha seri bir yargılama imkânının da düşünülmesi gerekli ve zorunludur. Zaten ilâmsız icra yönünde tercihte bulunup bu takip yolunda da belgeyi esas aldıktan sonra, itirazın kaldırılması ya da benzer bir yola yer ver vermemek sorunlu bir yaklaşımdır.

Yukarıda verilen Taslak hükümlerinde faturanın takip konusu olması bakımından “iki tarafı da tacir olan icra takiplerinde itiraz edilmemiş fatura” esas alınmıştır. Bu ifade, “iki tarafı da tacir olan takiplerde … kambiyo senedi” şeklinde genişletilebilir. Fatura bakımından, faturanın kendisi ve itiraz edilmemiş olması ile ilgili eleştiri ve sorunlara burada değinmeden sadece mevcut hüküm üzerinden bir değerlendirme yaptığımızı belirtmek isteriz. Yine bu konuda takibe itiraz hükümleri arasına konulacak bir fıkra ile de, takibin dayanağının kambiyo senedi olması halinde, bu itirazın satıştan başka işlemleri durdurmayacağı belirtilerek, kambiyo senedine ilişkin birkaç fıkralık bir madde ile sorun çözülebilir. Bu noktada yukarıda belirttiğimiz, itirazın özel olarak seri şekilde bertarafına yönelik sistemin yeniden değerlendirilmesine ilişkin görüşümüze tekrar dikkat çekiyoruz. Böylece ilâmsız takip yolundaki yeknesaklık korunmuş; ancak aynı takip yolunda kambiyo senetleri için özel bir imkân yaratılmış olacaktır.

Bu konuda genel bir çerçeve çizmekle birlikte istenirse daha ayrıntılı ve teknik şekilde hüküm düzenlenmesi şüphesiz mümkündür. Bu yazının amacı tek tek madde düzenlemesi yapmak değil, sorunu ortaya koymak, çözüm yolunu göstermek ve öneri de bulunmaktır. Bunun ayrıntılı olarak maddeleştirilmesi belirli tercihlere bağlı olup istendiğinde bunların da yapılması zor değildir.

Dipnotlar