Yeni İcra ve İflâs Kanunu (Cebrî İcra Kanunu) Taslağı Hakkında Görüş ve Değerlendirmeler – 1

“Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non leadere, suum cuique tribuere” (Hukukun emirleri şunlardır: Onurlu (dürüst) yaşamak, başkasına zarar vermemek, herkese hakkını vermek)

Ön Açıklama

1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununu (İİK) yürürlükten kaldırmak ve bu alanda yeni bir kanun kabul etmek amacıyla hazırlanan yeni ismiyle “Cebrî İcra Kanunu” Taslağı (CİKT) gündeme gelmiş ve görüşe sunulmuştur.

Şüphesiz bu Taslak çok daha ayrıntılı ve ayrıca üzerinde tek tek madde madde çalışılarak değerlendirilmesi, tartışılması, önerilerde bulunulmasını gerekli ve zorunlu kılmaktadır; keza bu bizim açımızdan ayrıca akademik bir zorunluluk ve görevdir. Aynı zamanda şayet yürürlüğe girecekse bu değerlendirmeler ve öneriler kapsamında düzeltilmesi için de çaba gösterilmelidir. Nitekim bu çerçevede anlaşılan odur ki, değerlendirmelerin sağlıklı yapılabilmesi için yeterli süre tanınmış 31.01.2026 tarihine kadar da Taslak görüşe sunulmuştur. Öncelikle Kanunların, özellikle de Torba Kanun adı altında (Roma’da dahi yasak olan) isimsiz Kanunların bir gecede çıkartılma alışkanlığı karşısında, bu durum ve bu süre takdire şayandır. Taslak yürürlüğe girmese dahi, elde böyle bir metnin olması ve olgunlaştırılması Türk hukukuna bir ölçüde kazanım olur. En azından mevcudun revize edilmiş hali elimizde bulunacaktır.

Bu yazı ve bunu takip edecek birkaç yazıda Taslak hakkında, bazı noktalarda ayrıntıya girilse de nisbeten genel sayılacak değerlendirmeler yapacağız. Bu çerçevede öncelikle Taslağın hazırlanması, süreç, genel yaklaşım, sistem ve isminden başlayarak ismi üzerinde durup Taslağı ele alacağız. Bu yazıdan sonra ise içeriğe yönelik değerlendirmelerimizi cüz’i icra, küllî icra ve diğer müesseseler bakımından görüşümüzü ayrıca belirteceğiz. Bu Taslakla ilgili ayrıntılı (bölüm ve madde esaslı) görüş ve değerlendirmeler ise, daha fazla zaman ayırmak ve tek tek ayrıntılı incelemek gerektiğinden, ayrıca bölüm ve madde bazlı derinlemesine yapılmalıdır. Bu yazı ve bunu izleyen değerlendirmelerimiz, belirli bir hacimde olsa da, aslında yine de bir ön değerlendirmedir. Ancak bu ön değerlendirmelerde, daha sonra yapılacak ayrıntılı değerlendirmelerin de dayanaklarını ve yaklaşımını görmek mümkündür.

Başlangıçta belirtelim ki, en öncelikli, hatta diğer temel kanunlardan da önce değişmesi gereken kanun İcra ve İflâs Kanunuydu. Bu Taslak çok gecikmiş bir değişiklik hazırlığıdır. Artık dikiş tutmayan, tutarsız, sistemsiz, nereye çekilirse oraya giden, yamalı bohçaya dönüşen, farklı baskı gruplarının elinde oyuncak olan, bürokrasinin aklına geldikçe bir şey eklediği, her krizde o krizin kaynağı unutularak çare umulan, ekonomik krizlerde içerden çare diye siyasetçilerin kendilerine söylenen -hukuk ve bilim dışı- gerekçelere inandırılıp değiştirdikleri, dışardan kredi temini için bazen değiştirin denilen, artık neye hizmet ettiği de belli olmayan İİK, garip, zavallı, bazen kötüye kullanılan, işe yaramayan, çare üretmeyen bir kanun haline gelmiş ve getirilmiştir. Mevcut İİK, bir kitap olarak aslından uzaklaşan, tahrif edilen, adeta müntesiplerince sonradan uydurulmuş yazılar ve uygulamasında batıl inançlarla dolu bir kutsal kitap benzerine dönüşmüştür; işin aslını bilenler, artık inanmadıkları bir kitapla amel etmekte, buna zorlanmaktadırlar. Biz de bu alanda çalışan biri olarak inanmadığımız ve hiçbir yararı olmayan bir kanunu anlatmak, öğretmek ve uygulamakla karşı karşıyayız. Bu insanı ve toplumu sorunlu hale getirmekte, çelişkiye sürüklemektedir.

Taslağın Genel Gerekçesinde de bu durum “… yine doktrinde yapılan bir benzetmeyle labirente dönüşmüş kurallar” silsilesi halindedir şeklinde belirtilmiştir (ki bu benzetme tarafımızdan daha önce farklı makale ve kitaplarımızda ifade edilen bir husustur). O sebeple Kanun değişikliği çabası da, bir Taslak hazırlanması da yararlıdır ve iyi olmuştur. Ancak, mevcut o kadar kötüdür ki, ne yapılırsa yapılsın, ama az ama çok zaten mevcuttan daha iyi olacağı açıktır. Mevcut Kanunun durumu, Bektaşi’nin hangi şarap daha iyi hikâyesine benzemektedir, bundan daha kötüsü olmaz diyerek diğerlerine bakmadığı hal gibidir. Bununla birlikte hazırlanan bir temel kanunun çok uzun yıllar, on yıllar sürdüğü düşünülürse zaten mevcuda göre daha iyi diye bakmamak, standardını yüksek tutmak gerekir. Çünkü, bu tür kanunların ömrü, onu hazırlayan, kabul edenlerin ömründen çok daha uzun sürmektedir. Birkaç nesli ya mutlu ya mutsuz ve huzursuz etmektedir. Peki hazırlanan Taslak gerçekten bu beklenen standartta, geleceği de kuşatacak ve kalıcı olacak bir taslak mıdır, onu ele alıp incelemeye çalışacağız.

A. Bir Takip (Cebrî İcra) Kanunu Neden Önemlidir?

Takip hukuku, özel hukukta kılıcın en keskin tarafıdır ve ucudur. Maddî hukuk kişinin hakları, borçları, ödevlerini düzenler; yani sağlıklı bir bünyenin ana unsurlarını belirler. Ancak bu sağlıklı yapı bozulunca, günlük tedbirlerle, dinlenmek, temel ilaçları almak söz konusu olabilir. Bu, adeta bir tür ön çözüm ve tedbirlerdir. Şayet iyileşilemiyorsa bir hastahaneye, bir hekime gitmek, kontrol olmak gerekir. Hukukta da sağlıksızlık göstergelerinden biri, hak ihlâli ya da onun tehlikesidir, yani uyuşmazlık çıkması demektir; basit ön tedbirlerle çözmek alternatif yollara, onlar da çare olmuyor ya da olmayacağı baştan belliyse, o zaman hastahaneye, hekime gitmek durumunda kalınacaktır. Hukukta bu durum, yargı ve hâkimdir. Temelde ilginç bir şekilde hâkimle hekim aslında aynı kökten gelir, ikisi de hikmetle ilgilidir. Hakikate ve hikmete dayanmadan ne hâkimlik ne hekimlik yapılabilir.

Hekim, şayet bazı basit tedbirlerle bu sorunu çözebiliyorsa, sorun çözülür. Çözülemezse o zaman operasyon gerekir. İşte takip hukuku tedricen o operasyon alanıdır. Operasyon demek, anastezi, hastahane mikrobu vs. derken en basit haliyle dahi risktir. Hukukta da işi takibe kalmış tarafların, artık sonuçta sağlığa kavuşulsa dahi, hep o operasyonun acı hatırası ve zorlukları kalacaktır. Şayet hastalık ilerlemişse normal tedbir ve operasyonla giderilemiyorsa o zaman yoğun bakım gerekebilir. Adeta işletmelerin acze düşmesi, küllî icranın devreye girmesi bu yoğun bakım halidir. Amaç hastayı öldürmek değil kurtarmaktır; ancak şu anda CİKT’ye de taşınan iflâs anlayışı, aslında ölüme razı olma anlayışıdır. Şayet yoğun bakım da kâr etmezse o zaman mukadder olan son, yani ölüm gerçekleşir. Hukukta da bu kişinin ekonomik ölümü, çevrenin bu ölümden çektiği ızdırap ve zarar ise iflâs ve buna benzer süreçlerdir. Yani takip hukuku bu cenazeyi de kaldırmak durumundadır. Görüldüğü üzere cebrî icra, takip hukuku çok sevimli bir noktada durmamaktadır. Amaç, işin buralara gelmemesidir. O sebeple koruyucu hekimlik gibi, koruyucu hukuk, ön değerlendirme, teşhis ve yöntemler, mahkeme, yargılama önemlidir. Keza takip hukuku içinde de bu tür yöntemler mevcuttur ve söz konusudur. Özellikle küllî icrada artık bu yöne gidilmektedir. Fakat CİKT gerekçesinde, bu tür yöntemlerin bir kısmı “sözde rehabilitasyon usûlleri” denilerek küçümsenmiştir. Onların yerine de ciddî başkaca bir araştırma yapılmadan, mevcut işlevsiz, başarısızlığı tescillenmiş kurumlarla devamda karar kılınmıştır.

Bu noktada alacak borç dengesi, alacaklı-borçlu menfaatleri iyi korunmalı ve dengelenmelidir. Uzatmadan iki önemli hukukçuya Prof. Dr. Postacıoğu ve Prof. Dr. Habscheid’in sözlerine kulak vermek, durumu anlatmak için yeterlidir.

“Her kanun, karşılaşan meşru menfaatleri telif mevkiinde olduğu halde İcra ve İflâs Kanununa bu yolda düşen vazife diğer kanunlarla nispet edilemeyecek derecede çetindir. Bunun sebebi de, alacaklı ve borçlunun hiç olmazsa ilk bakışta birbirine tamamile zıd menfaatleri temsil etmeleridir. Bu iki karşılıklı ve zıd durumların telifi tabiat ile kolay değildir. Her kanun büyük rakkamlar kanununa göre yani kesretle vâki olabilecek faraziyeleri üstün tutmak suretiyle menfaatlerin telifi cihetine gideceği için İcra ve İflâs Kanunu da aynı icaba uymak zorundadır. Fakat bunu yaparken bazı münferid hâdiselerde haksız sayılabilecek neticelerin vukua gelmesini önliyemez. Ve o zaman bu münferid hâdiselerde mağdur duruma düşebilmiş olan alâkalılar kolaylıkla kanunu kötülemek temayülünü duyabilirler. İşte her kanundan ziyade İcra ve İflâs Kanunu bu yolda tavizlere maruz kalmak tehlikes ile karşı karşıyadır. Hiç şüphesiz karşılıklı ve zıd menfaatlerin telifinde gösterilecek itina bu tehlikeyi asgariye indirebilir, fakat büsbütün bertaraf edemez.” (Postacıoğlu)

“Teknik kısmı ihmâl edilen ve önemsenmeyen, sonuç alamayan bir hukuk alanı, ateş etmeyen, düzgün işlemeyen, gerektiği zaman işe yaramayan bir silaha; etik kısmı ihmâl edilen hukuk alanı ise, haksız, adaletsiz ve vicdansızca sağa sola ateş edilen tehlikeli bir silaha benzer” (Habscheid)

Şu anda bizim icra ve iflâs hukukumuzun hem düzenlemeleri hem uygulamaları tam da burada belirtilen sakıncaların tümünü karşımıza çıkarmaktadır. Menfaatler dengesi hem düzenlemelerle hem de uygulamalarla bozulmuştur. Keza icra ve iflâs hukuku, şu anda alacağına kavuşmak için samimi ve dürüstçe çaba gösteren alacaklı için işlemeyen bir silah, dürüst ve yine ödeme çabasında olan borçlular (hatta bazen borcu bile olmayanlar) için sağa sola rastgele ateş eden bir silah gibidir.

Yine bu konuda Prof. Dr. Umar da şunları ifade etmektedir:

“İcra ve iflâs hukuku, bütün hukuk dalları gibi, her şeyden önce, çatışan menfaatleri, egemen sınıfın - kurduğu ve koruduğu toplumsal düzen açısından - en doğru ve en âdil saydığı yolda uzlaştırmak amacını güder. Bundan şu sonuç çıkar ki, toplumsal düzen, icra ve iflâs hukukunun da felsefesini ve amaçlarını tâyin eder.”

“… cebrî icranın ve sonuç olarak cebrî icrayı düzenleyen hukukun, yâni icra ve iflâs hukukunun fonksiyonu, toplumda hakların inkâr edildiği ya da çiğnendiği ölçüde önem kazanır. Özellikle, insanın insanı sömürmesinin olağan, hatta başarı sayıldığı toplumlarda bu önem azamî derecededir.” (Umar)

Bu sebeplerle takip hukuku alanında hazırlanacak bir kanun, etki, yaptırım ve ağırlığı bakımından ancak bir ceza kanunu ile mukayese edilebilir. Yine bu sebepledir ki, bir cebrî icra kanunu, belirli ve doğru bir felsefeyi tercih etmeli, bundan hareket etmeli, bunu gözetmeli, ayrıca üzerinde yükseleceği ilkeleri belirlemelidir. Bu alanın, gerek kişinin şahsı gerek onuru gerek ailesi gerek malvarlığı ve ekonomik değerleri olmak üzere tüm temel haklarla ve Anayasa ile doğrudan bağı vardır. Bu da gözetilmelidir.

Hazırlanan Taslağa bakıldığında bu görülmemektedir; gerekçesinden de bunları çıkartacak bir açıklama bulunamamaktadır. Bunun diğer yönlerini ise aşağıda ayrıca değerlendireceğiz.

B. AY’ya Aykırı Kanun Hazırlığı Yöntemi: Kanun Hazırlığı Konusunda Genel Eleştiri (CİKT’den Bağımsız, Ancak Onu Da Kapsayan Eleştiri)

Kanun teklifleriyle ilgili AY m. 88 hükmü şöyledir:

“B. Kanunların teklif edilmesi ve görüşülmesi
Madde 88 – Kanun teklif etmeye (…) milletvekilleri yetkilidir.”

Yukarıda boşluk olan yerde daha önce yürütmeye de yetki tanınarak Bakanlar Kurulu’na da bu yetki verilmişti. Ancak, Cumhurbaşkanlığı sistemine geçiş sonrası 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu ve” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. Dolayısıyla yürütmenin, yani Bakanlıkların Kanun teklif etme yönünden bir yetkisi artık yoktur. Böyle bir yetkisi olmayanın, yetkisi olmadığı şeyin Taslağını hazırlamasında da yetkisi olmayacaktır. Çünkü, kamusal alanda sebebini dayanağını Anayasa’dan, hukuk kuralından almayan ve yetkisinde olmayan bir konuda işlem tesis edilemez.

Anayasal dayanağı olmayan alt düzenlemelerle yetki tanınması ve işlem yapılması normlar hiyerarşisi ve hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Bu konuda daha önce kaleme aldığımız ayrıntılı yazımıza bu bağlantıdan ulaşılabilir.

Bu Anayasa değişikliği öncesinde Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan taslaklara “kanun tasarısı”, milletvekilleri tarafından hazırlanan taslaklara ise “kanun teklifi” deniliyordu. Ancak şu anda sadece yürütmenin (Bütçe Kanunu dışında) kanun önerisi söz konusu değildir, Anayasaya uygun değildir.

Bu Anayasal düzenleme karşısında, Adalet Bakanlığında yapılan bu tür hazırlıkların hukukî dayanağı yoktur, Anayasa hükmüne aykırıdır. Bu konudaki yetkilendirmeler ve harcamalar da sorunludur. Nihayetinde bu önerilerin belirli milletvekilleri üzerinden TBMM’ne sunulması söz konusudur. Ancak Bakanlıkta hazırlanan, görüşe sunulan, düzenlenen bir öneri, şayet partiler bir konsensusa varmazsa, ancak sadece iktidar partisi milletvekilleri üzerinden kanunlaştırma çalışmasına dahil edilebilmekte, onlar için adeta ön hazırlığa dönüşmektedir ki, bu da Anayasaya uygun değildir. Bu yol izlenmeyip iş tamamen milletvekillerine bırakılırsa, o zaman da milletvekilleri ne kadar çaba gösterir ve ne kadar iyiniyetli olurlarsa olsunlar, ne kaynakları ne bilgileri ne zamanları ne insan potansiyelleri ne de uzmanlıkları böyle bir ön hazırlığı yapmaya imkân tanımaktadır. Özellikle temel kanunlarda bu durum neredeyse imkânsızdır. Bu sebeple aslında bu konuda yapılan ve yürütmenin kanun önerisini Anayasadan çıkartan düzenleme yanlıştır, gerçeklerle örtüşmemektedir. Kanaatimizce bu imkânın tekrar tanınması, en azından temel kanunlar bakımından getirilmesi gerekir. Lakin şu anda yapılacak bu çalışma, açıkça Anayasaya aykırı bir çalışma olacaktır.

Bu söylenenler Cebrî İcra Kanun Taslağından bağımsızdır ve çok önceden beri tarafımızdan söylenmekte ve yazılmaktadır; ancak, bu söylenenler aynı zamanda mevcut Taslak için de geçerlidir.

Taslağın ön hazırlığı aşamasında farklı toplantılarda, Taslağın en azından hazırlığı ve ana noktaları konusunda bilgi verilmesi istendiğinde, çalışmaların gizli olduğu, henüz tamamlanmadığı, o sebeple de paylaşılamayacağı belirtilmiştir. Kendi hazırlık süreci en üst norma olan Anayasa’ya uygun olmayan bir çalışmanın, gizliliğinin de hukukla izah edilmesinin güçlüğü aşikârdır. Aslında ön hazırlık ve tarama yapılmadan, gizlilikle yürütülen bu tür bir çalışmanın teknik sakıncasına da ayrıca aşağıda değinilecektir. Şayet en azından uzmanlarıyla paylaşılsaydı yapılmayacak bazı basit hataların olduğu açıkça görülmektedir.

C. Yeni Bir Takip Kanunu Gerekli Miydi ve Bir Takip (“Cebrî İcra”) Kanunu Nasıl Hazırlanmalı(ydı)?

Burada önce genel anlamda başarılı bir kanunlaştırmada ne yapılması sorusu, sonra da özellikle takip hukukuyla ilgili bir kanun hazırlığında ne yapılması sorusu cevaplandırılacaktır.

1. Takip Hukuku Alanında Yeni Bir Kanun Gerekli miydi? Yenisinin Sistemi Böyle mi Olmalıydı?

Mevcut takip hukuku kanunumuzun, hatta kanunlarımızın (ne demek istediğimizi aşağıda ilgili yerlerde belirteceğiz), ondan bir adım ötesi takip hukuku sistemimizin istenen sonucu vermediği, ihtiyaçları karşılamadığı ve bu konudaki tüm bileşenlerin, muhataplarının ve kişilerin durumdan şikâyetçi olduğu açıktır. Bu şikâyetlerin bir kısmı uygulama kaynaklıdır, kanun veya düzenlemelerin kusuru, günahı, suçu yoktur. İcra dairelerinden, icra mahkemelerine, avukatlara, taraflara, yüksek yargıya kadar varan yanlış, açıkça kanuna aykırı, keyfî, kötüniyetli uygulamaları kastediyoruz. Burada ciddî bir bilgisizlik, duyarsızlık, ilgisizlik, kötüniyete göz göre yol açma, temel kavram ve kurumları dahi tahrip etme, kurallarla değil alışkanlıklar ya da ilişkilerle iş yürütme, bu sağlıksız ve şikâyet edilen işleyişin sebepleridir. Bundan ne kastedildiğini, bu konuda az çok ilgisi olan herkes bilmekte, yaşamakta, görmektedir, malum, maruf ve ispata ihtiyaç duyulmayan bir tespittir.

Hazırlanan Tasarının Genel gerekçesinde, mevcut kanunun süreci açıklanmış, bazı hususlara değinilmişse de bu konu üzerinde yeterince durulmamıştır. Oysa ortaya çıkan sorunların, hangi kısmının kanun ve düzenleme kaynaklı hangi kısmının uygulama ve yukarıda belirtilen sebeplerden kaynaklı olduğu ayrımı yapıl(a)madıkça sorunun tespiti ve doğru çözümü tam mümkün olmayacaktır. Nitekim CİKT’de bu tespitin yapılmamış olmasından kaynaklı bazı aksaklıklar göze çarpmaktadır ve uygulama kaynaklı sorunların bir kısmı Taslağa dercedilmiştir. Nitekim Genel Gerekçe’de “… istikrar kazanmış yargı içtihatlarının bir bölümünü kanun hükümlerine yansıtacak kanun değişiklikleri öngörülmektedir.” ifadesi bunun tezahürüdür. Şayet bir yargı içtihadı istikrar kazanmışsa, bu içtihadın her zaman doğru olduğu anlamına gelir mi? Şu anda yerleşik birçok içtihat, doktrinde ciddî eleştiri konusudur; hatta kanun hükümlerine açıkça aykırı içtihatlar söz konusudur. Keza zaten yerleşmiş ve kabul görmüş, sorun olmayan bir içtihat varsa, o konudaki düzenlemeye de gerek yoktur, doğru anlaşılıp uygulanan bir hüküm için, içtihadı kanun hükmü haline getirmek neden gereklidir? Kanun yaparken içtihatların dikkate alınması, yararlanılması başka şeydir, içtihadı kanunlaştırmak başka şeydir. Kısaca bu durum kanun yapma tekniğine de, kendi içindeki tutarlılığa da uygun bir yaklaşım olmadığı kanaatindeyiz. Diğer yandan Taslakta bazı yerlerde adeta uygulamacı ve icra dairelerinin gözünden ve ağzından ifadelerin yansıması, onların günlük kaygılarını aşma çabası vardır. Benzer hata HMK’da yapılmış, özellikle istinaflar küçük temyize dönüşmüştür.

Şüphesiz sadece hukukî düzenlemelerle sonuç alınamaz, toplumsal sorunlardaki bozukluklar derinse, sosyal, ekonomik, siyasî ve bürokratik yapıda sorunlar varsa bunun salt hukukî tedbirlerle düzeltilmesi mümkün değildir. Ancak, işlemediği ve sonuç vermediği de ortada olan sistemde hâlâ daha ısrar etmenin doğru ve gerçekçi bir yaklaşım olmadığı kanaatindeyiz. Hukuk, bir yandan toplum düzenini sağlamayı (hukukun şeklî amacı), diğer yandan da ihtiyaçları karşılamayı (hukukun maddî amacı) amaçlar. Bunu yaparken de adil olmalıdır (hukukun manevî, etik amacı). Mevcut İİK ve sistemi, bunun üzerine inşa edilmiş kurumlar ve kurallar, ihtiyaçlara cevap vermemektedir, düzen sağlamak yerine yeni birçok soruna yol açmaktadır, adil olmadığı ise hem ortadaki memnuniyetsizlikten hem de CİKT Genel Gerekçesi’nde de belirtilen -artık sayısının bile ne kadar olduğu konusunda tartışma olan- kanun değişikliklerinden ve o değişikliklerin bir derde deva olmaması, hatta yarayı bazen daha da derinleştirmesinden anlaşılmaktadır. Malumun ilânına ihtiyaç dahi yoktur. Basit bir örnek olarak, önce işlevsiz konkordato hükümleri uygulanamamış, ardından iflâs erteleme kabul edilmiş, ancak hem artık çözüm üretmemesi hem de kötüye kullanılıp dejenere olması sebebiyle vazgeçilip yeniden konkordatoya hayatiyet kazandırılarak medet umulmuş, bizim dahil olduğumuz birçok kişi bu haliyle onun da çare olmayacağı belirtilmesine rağmen, kulak verilmemiş, konkordatodaki ciddî revizyondan çok kısa süre sonra tekrar değişiklikler yapılmış, ancak şu anda konkordato da her yönüyle yine sorun ve eleştiri konusudur. Sebep, temelde sistem ve kurgu yanlışlığıdır.

Çok kısa değinebildiğimiz, daha ayrıntılı değerlendirmelere daha sonraki çalışmalarda yer vereceğimiz bu tespitlerden dahi, mevcut İİK’yı ve onun sistemini yeni bir anlayışla muhafaza ederek, herhangi bir revizyon ya da düzeltmeyle değil, yeni bir düzenleme yapılması zorunluluk olarak karşımızda durmaktaydı. Adeta bu zorunluluk yeni kanun yapılmasını dayatmıştı. Genelde, mevcut kurumlarla fazla oynanmaması, eksik ve yanlışların düzeltilmesi, bunun da düşünülerek yapılması, yeni kanun yapılırken mevcut birikimin -özellikle aksamayan, doğru olan yönlerinin- muhafaza edilmesi gerektiği kanaatinde olmamıza rağmen, takip sistemimiz, ona bağlı ortaya çıkan sorunlar ve etkileri dikkate alındığında, ne yapılırsa yapılsın çözülemediği de anlaşıldığına göre, bu düşüncemizin takip hukuku bakımından geçerli olmadığını söyleyebiliriz. O sebeple yeni bir kanun yapılması anlayışı yerinde ve doğrudur. Hatta bunu daha önce de birçok kez seslendirdiğimiz üzere, diğer temel kanunlardan da önce belki de ilk değişmesi gereken temel kanun İİK’uydu. CİKT Genel Gerekçe’de de belirtildiği üzere, mevcut kanun o kadar çok ve farklı değişiklik geçirmiştir ki, temel yapı benziyor görünse de, artık İsviçre aslından uzaklaşmış, amacı, felsefesi, tutarlılığı olmayan, her kanun değiştirenin yeni bir icat bulmuş gibi (oysa birçoğu zaten daha önce tartışılan ve bir kısmı sakıncalı da bulunan) araya maddeler sokuşturduğu bir hal almıştır. Mevcut İİK’nın durumu, sürekli estetik yaptıra yaptıra, onu da erbabının yapmadığı, artık yüzünde insanî ifadenin kalmadığı, hatta birçok sağlık sorununa sebep olan bir insana benzetilebilir.

Ancak hazırlanan yeni CİKT’nin mevcut anlayışı esas aldığı ve mevcut İİK’nın belirli ölçüde revizyonuyla, ona yeni bir sistematik ve şekil verilmesiyle, bazı dışardaki müesseselerin kanuna alınmasıyla iktifa ettiği, bu arada teknoloji vs. alanındaki bazı yenilikleri de bünyesine alan bir Taslak olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Genel Gerekçesine, hatta onun daha başına bakıldığında, birkaç paragraf önce İsviçre’deki gelişimin anlatıldığı görülmektedir. Keza Ülkemizdeki gelişmenin farklılığına ve İsviçre ile ayrıştığı noktalara değinilmiş, bu konudaki değişiklik çalışmaları üzerinde durulmuş, Türk hukukundaki sorunlara da belirli ölçüde dikkat çekilmiştir. Ancak bunun dışında hangi Ülkelere, hangi sistemlere bakıldığı, Dünya’daki bu konudaki gelişmelerin neler olduğu, cüz’i icra özelinde ve bilhassa artık farklı bir amaç ve çerçeve kazan küllî icra bakımından ne gibi gelişmeler olduğuna hiç değinilmemiş; bunlardan neden yararlanılmadığı da açıklanmamıştır.

Yukarıda kısaca özetlenen, aşağıda da değinilecek olan mevcut İİK düzenlemesi, değişiklikleri ve sisteminin büyük derin sorunları ve çaresizliği karşısında bu çok yalın bir yaklaşım olarak kalmaktadır. Oysa neden başka sistemlerin kabul edilmediğ ve mevcut sistemin üzerinden gidildiği, bu kadar soruna rağmen sistemin ve Kanunun genel anlayışının neden muhafaza edildiği tam olarak açıklanmalıydı. Bir yandan Taslağın Genel Gerekçesinde “… İsviçre’nin hukuk tarihine özgü sebeplerle, o ülkenin ihtiyaçları için geliştirilmiş olan icra ve iflas hukuku düzenlemeleri, Türk hukukunda iktibas edildikten sonra, kanun koyucunun yaptığı çok sayıda müdahaleyle mehazından esaslı surette uzaklaşmıştır.” tespiti yapılmış, ancak diğer yandan da İsviçreye özgü olup bizde dikiş tutmayan bu temel kanun sistemindeki anlayış, cüz’i ve küllî icraya temel alınmıştır. Bunun Gerekçeden anlaşılan net bir cevabı yoktur. Kanaatimizce, mevcut İİK da mevcut icra sistemimiz de, Cumhuriyet sonrası kanunlaştırmalar içinde en başarısız olanlardan biridir. Nitekim önce 1929 tarihli bir Kanunun kabul edilip ardında kısa sürede 1932 tarihinde yürürlükteki 2004 sayılı İİK’nın kabulü ve daha sonra değişiklik üstüne değişiklik yapılması bunun açık ispatıdır. Başarısızlığı bariz olan bu sistem üzerinden gitmek neyi çözecektir?

Hatta CİKT Genel Gerekçesinin II nolu başlığı altındaki şu ifade Tasarı’daki temel anlayışı yansıtması bakımından çok dikkate çekicidir: “Taslağın tamamı bakımından üzerinde önemle durulan ilke, yürürlükteki Kanunun, yıllar içinde parça parça yapılan değişiklik ve ilavelerle anlaşılması ve uygulanması güç bir hal alan metninin, yine doktrinde yapılan bir benzetmeyle labirente dönüşmüş kurallarının, kolayca anlaşılabilir ve uygulanabilir bir sadeliğe kavuşturulması için çaba gösterilmiş olmasıdır”. Yine devamında “Kanun metninin sistematiği birkaç istisna dışında muhafaza edilmiştir.” İfadesi, aslında sadeleştirme, güncelleştirme, bütünleştirme, bazı lüzumsuz ve çok eleştiri alan kısımlardan kurtulma, kolay anlaşılır kılma şeklinde mevcut üzerinden yürünerek bir çalışma yapıldığı, başkaca sistem, uluslararası düzenlemeler, diğer ülke örnekleri üzerinde durulmadığı sonucu çıkmaktadır. Bu gerekçe göstermektedir ki, bu kadar derin sorunları olan bir Kanun ve sistem karşısında Taslak bize daha anlaşılır, sade, biraz da sistematiğinde değişiklik vadetmektedir. Bugün yaklaşık 25 milyon civarında takip dosyası mevcuttur. Henüz ekonomik gücü olmayan ve bir takibin tarafında yer alma potansiyeli bulunmayan genç nüfus çıkartıldığında, her takibin en az iki tarafı da olduğu düşünüldüğünde, neredeyse ekonomik bakımdan aktif ülke nüfusunun tamamına yakını bir takibin tarafıdır. Bu derin bir sistem sorununu gösterirken, mevcut kanunun üzerinden gidilen bir yöntemin yararlı olacağı söylenebilir mi? Bu çok kolaycı bir yaklaşımdır.

Özellikle küllî icra gibi kronik sorunların ve artık ekonomiyi de çok doğrudan ilgilendiren, iflâsın, iflâs ertelemenin, konkordatonun (üs tüste ve arka arkaya kısa sürede değişiklikler yapılmasına rağmen) çare üretmediği bir tecrübede, hâlâ daha bu demode müesseselerde ısrar edilmesinin de sebebi tam açıklanamamıştır. Genel Gerekçe’de, “Cüzî ve Küllî İcrada yapılan başlıca değişiklikler” başlıklı III nolu başlık altında, üzerinde aslında çok ciddî durulması gereken ve beklenen küllî icrada ne yenilik yapılmış diye bakıldığında, bu konuda yer alan tek ifade şudur: “Küllî icra alanında ise doktrinde yürürlükteki Kanunu adeta bir ‘borçlu cephaneliğine döndürdüğü’ ifade edilen ve uygulamasına hemen hemen hiç rastlanmayan Sermaye Şirketleri ile Kooperatiflerin Uzlaşma yoluyla Yeniden Yapılandırılması, Fevkalade Hallerde Mühlet, Fevkalade Hallerde Tatil gibi sözde rehabilitasyon usulleri konkordato çatısı altında birleştirilerek kanun hükümlerindeki karmaşıklığa son verilmektedir”. Ne yapıldığı değil, neyin çıkartıldığı belirtilmiş, ancak mevcut sistemden bu kadar şikâyet varken neden muhafaza edildiği açıklanmamıştır. Çok ilginç bir şekilde yeniden yapılandırma hükümlerinin çıkartılmasının sebebi olarak da “borçlu cephaneliğine dönüştü” ifade ve uygulanmasına hiç rastlanmaması üzerinde durulmuştur. Hiç uygulanmayan bir müessesenin borçlu cephaneliğine dönüştüğü nasıl ve neye göre tespit edilebilmiştir, açıkçası anlamak kolay değildir. ‘Hiç’ olan bir şeyden cephanelik gibi iddialı bir çıkarım, hukuk ve mantık sınırlarını biraz zorlayan bir açıklama şeklidir.

Bunun yanında teknik bakımdan da ifade de yanlışlık vardır. Fevkalâde hallerde mühlet ve tatile ilişkin mevcut Kanunda yer alan hükümlerin “sözde rehabilitasyon usûlleri” denilerek küçümseyici bir ifade ile konkordato altında birleştirildiği belirtilmiştir. Öncelikle fevkalâde hallerde mühlet ve tatiller konusu, yeniden yapılandırmayla aynı kategoride düşünülecek nitelikte müesseseler olmadığından, daha genel müesseseler olduğundan, aynı nitelikte olmayan elmayla armutu aynı şekilde toplamak da doğru değildir. Diğer yandan konkordato altında birleştirildiği belirtilen bu hükümler belirli ölçüde daha başlangıçta süreler içinde düzenlenmiştir. Bu açıdan gerekçe ile düzenleme arasında da bir uyum sorunu mevcuttur. Kaldı ki, bugün Ülkemizde çok sık, başta deprem, su baskını, yangın gibi felâketler, bunun yanında sektörel, lokal ve genel krizler ortaya çıkmaktadır. Burada işletmelerden bağımsız ekonomik sorunlar, alacak borç ilişkilerini etkilemektedir. Bu hükümlerin amacı bu noktada önemlidir. Özellikle de Covid salgını sırasında ve daha sonra yakın tarihli deprem felâketlerinde, ısrarla bu müessesenin çalıştırılması gerektiği konusunda birçok kez yazmamıza, ifade etmemize rağmen, bunun yerine o anda akla gelen yarım tedbirlerle sorun çözülmeye çalışılmış, ancak istenen sonuçlar da alınamamıştır.

Bu hükümlerin eskidiği yetersiz olduğu açıktır. Ancak Ülkemizde büyük bir eksiklik olarak bu tür genel veya lokal felâket, kriz durumlarında adli mekanizmanın nasıl işleyeceği, dava ve takiplerin akıbetinin ne olacağı, infaz ve icra işlerinin nasıl yürütüleceği konusunda genel bir çerçeve düzenleme yoktur. Oysa buna şiddetle ihtiyaç vardır. Aksi halde felaketin o sıcak anında, örneğin, en basitinden, bir borçlu, felâket dışında bir de başıma ne gelecek veya taraflarla avukatlar süre kaçacak mı telaşına düşmektedir. Böyle bir genel düzenleme olmayacaksa cüz’i ve küllî takipler bakımından bu fevkalâde mühlet halleri daha işlevsel ve doğru düzenlenerek cebrî icra kanununda yer almalıdır. Bu kadar ciddî bir meselenin, “sözde rehabilitasyon” denilerek küçümsenmesi, açıkçası üzücü ve düşündürücüdür. Şu andaki yapılan düzenleme yeri bakımından doğru, ancak düzenlemesi bakımından yukarıdaki açıklamalara cevap verecek nitelikte değildir. Ayrıca kanunilik ilkesinin asıl olduğu takip hukukunda, alınacak tedbirlerin ana hatları belirtilmeden Yönetmeliğe bırakılması da yanlıştır.

Genel Gerekçede bu açıklanmadığı gibi, Küllî İcrayla ilgili olarak düzenlenen İkinci Kitap’ta da neden mevcut sistem üzerinden gidildiği, neden küllî icra konusunda başka sistemlerin araştırılmadığı, neden farklı bir düzenleme yapılmadığı konusunda bir açıklama bulunmamaktadır. Oysa örneğin Almanlar “konkurs des konkurses” (iflâsın iflâsı) diyerek çok önce bu demode sistemden vazgeçmişler, hatta Kanun ismini değiştirmişlerdir. Diğer yandan, muhafaza edilecekse dahi, demode iflâs sebepleri ve sistemi üzerinden değil de, daha doğru ve artık üzerinde mutabakat bulunan iflâs sebepleri ve yöntemleri neden esas alınmamıştır belirsizdir. Hatta iflâsla ilgili çok bilindik bazı müesseseler üzerinde dahi durulmamıştır. Keza yukarıda da açıklandığı üzere ‘konkordato-iflâs erteleme-konkordato-konkordato yeniden değişiklikler’ şeklindeki konkordato bakımından onlarca yıldır devam eden değişiklik süreci içinde, bunun çare olmadığını sadece bu düzenleme zinciri dahi göstermekteyken, başta İsviçre (ki Tasarı Genel Gerekçesinde de belirtildiği üzere) ve sınırlı uygulanan yerler dışında pek örneği olmayan bizde de başarısız olmuş konkordatoda da ısrarın sebebi belirtilmemiştir.

2. Genel Anlamda Başarılı Bir Kanun Hazırlığı Nasıl Olmalı?

Henüz hukuk fakültesi öğrencisi iken, Prof. Dr. Sahir Erman’ın bir konferansındaki şu sözlerini not etmiştim ve hep aklımın bir köşesinde tuttum. Hoca, “Bir kanun hazırlığı basit bir iş değildir. Kanun hazırlığı bilgi ister, emek ister, zaman ister, para ve maddî kaynak ister.” demişti. Bu daha sonra her yeni kanun taslağına, hatta hazırlanan bir kanuna baktığımda ve şahsen de yer aldığım tüm kanun bilim komisyonlarında dile getirdiğim, gözetmeye çalıştığım bir husus olmuştur. Bu aynı zamanda kadim bir tecrübedir. Bu tecrübeye uygun davranılmazsa, amaç hasıl olmaz. Bu olmadan bir kanun hazırlanıyorsa ya bilinçsiz bir hazırlıktır ya ısmarlama bir hazırlıktır veya günü kurtarmaya, oyalamaya matuftur.

Başarılı bir kanunlaştırma için gözetilmesi gereken bazı temel ilkeler vardır. Öncelikle hazırlanacak kanunun bir amaç ve felsefesi olması bu amaç ve felsefesinin doğru ve gerçekçi tespit edilmesi, hazırlanacak metnin bu amaç ve felsefe ile tutarlı hazırlanması, her aşamasında bunun gözetilmesi gerekir. Kanun tümüyle tutarlı olmalı, ayrıca hukuk sisteminin bütünüyle de uyumlu olmalıdır. Kanunun temel amaçlarından biri ya o güne kadar olmayan bir ihtiyacın ortaya çıkması sebebiyle o konuyu düzenlemek veya artık ihtiyaca cevap vermeyen bir kanunu değiştirmektir. Ancak bunun için ihtiyacı, o ihtiyaçla ilgili doğru bir tarama yaparak tespit gerekir. Bu bazen çok dar, bazen belirli çevrede, bazen de çok geniş bir ön tarama ile mümkün olur. Özellikle temel ve genel kanunlarla, özelliği olan kanunlarda daha da önemlidir.

Kanun yaparken konuyla ilgili alternatif çözümleri, belirli ülkelere öncelik verilse de diğer ülkelerdeki sistemleri ve uluslararası düzenlemeler, incelemek, doğru tespit ve tercihleri yapmak, farklı görüşleri değerlendirmek önem taşır. Kanunun amacını gerçekleştirecek düzenlemelere ve hükümlere yer verilirken, gereksiz ayrıntılardan kaçınılmalıdır. Ayrıca, kanun hukukun gelişmesine hizmet etmeli, mümkün olduğunca basit, sade ve anlaşılır olmalıdır. Kanunların iyi bir sistematiğe sahip olması, diline ve ifadesine özen gösterilmesi, âdeta bir edebî metin titizliği ile hazırlanması gerekir.

Dünya’da farklı kanun hazırlama yöntemleri mevcuttur. Ancak, bu tür geneli ilgilendiren konularda en azından o konuyla ilgili olan, menfaati bulunan, etkilenecek olanların görüş ve değerlendirmelerini almak üzere farklı yöntemlerle taramalar yapılabilmektedir. Bu çerçevede, tarama toplantıları, görüş toplama, o alanın uzmanlarından ön görüş alma vs. yöntemler izlenebilmektedir.

3. Bir Takip Hukuku (Cebrî İcra) Kanununu Nasıl Hazırlanmalıdır, Nasıl Hazırlanılmalıydı?

Takip hukuku diğer temel kanunlardan, bu çerçevede aynı kategori içinde yer aldığı, hatta hukuk fakültelerinde akademik olarak aynı anabilim dalı kapsamında birlikte düşünülen medenî yargılama hukuk alanındaki kanunlardan da farklı özellikler göstermektedir. Şeklî hukuk alanlarının, bu kapsamda medenî yargılama hukuku ile takip hukukunun önemli ortak yönleri, hatta ilkesel yakınlıkları olmakla birlikte çok ciddi ve kalın ayrımları da mevcuttur. Bu sebeple medenî yargılama konusunda hazırlanan bir kanunla, takip hukukuna ilişkin hazırlanan kanunun, benzerlikleri olsa dahi, hazırlık, sistematik ve içeriği farklı olacaktır.

Takip hukuku, salt yargısal bir faaliyetin ötesinde, sosyal yapıyı, iş ilişkilerini, ticareti, kredi ve finans ilişkilerini, günlük alışverişi, ekonomik ilişkileri doğrudan etkileyen, aynı zamanda temel haklarla ceza hukukundakine benzer şekilde doğrudan temas eden ve ilgili olan, her bir anayasal ilkenin tecessüm ettiği bir alandır. Bu sebeple klasik temel kanun anlayışının yanında ve hatta bazı yönlerden dışında farklı bir ön hazırlık gerektirmektedir. Bu sebeple öncelikle konunun ilgilileri, tarafları, muhataplarının ön görüşlerinin alınacağı, sorun alanlarının tespit edileceği, çözüm önerilerinin toplanacağı bir tarama serisi ve hatta toplantıları yapılmalıdır.

Bu kapsamda doğrudan ilgili hukuk kurumları olan icra organları, her derecedeki yargı organları, barolar, noterler, hukuk fakülteleri yanında, ticaret odaları, sendikalar, başta bankalar olmak üzere finans ve kredi kurumları, tüketici örgütleri gibi yapıların görüşleri alınarak, sorun, eleştiri, öneriler toplandıktan sonra böyle bir kanunun hazırlığına başlanmalıdır. Çünkü, hem hazırlık aşamasında bunların değerlendirmeleri hem de tasarının sahiplenilmesi ve kanunlaştıktan sonrası uygulanmasının benimsenmesi ancak bu sayede gerçekleşmiş olacaktır. Yargılama kanunları da, başta adil yargılanmanın somut tezahürü olmak üzere birçok yönü ilgilendirse de, aslında nihayetinde hukukçuların hukuku diyebileceğimiz bir alandır. O sebeple de belki de hukuk fakülteleri dışında okutulmayan tek ders medenî yargılama hukukudur; diğer dersler çok genel veya ayrıntılı az çok başka eğitimler içinde de yer alabilmektedir.

Tasarının gerekçesinden ve keza hazırlık sürecinde tarafımıza da ulaşan herhangi bir bilgi olmamasından, hatta çalışmaların yukarıda belirttiğimiz üzere zaten -Anayasaya uygunluk sorunu varken- gizli tutulmasından, böyle bir ön çalışmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple hem Tasarı aşamasında hem de kanunlaştığında oldukça eleştiriye açık ve belki de kısa süre sonra değiştirilmesi talep edilecek -ki kabulünden sonra kısa sürede kanun değişikliği hiç de yabancısı olmadığımız bir durumdur- bir kanun haline gelecektir. O sebeple hiç değilse bu aşamada değerlendirme, eleştiri ve önerilerin ciddiye ve dikkate alınması önemlidir.

Bir takip hukuku kanunu nasıl hazırlanmalıdır ve mevcut kanuna nasıl yaklaşılmalıdır sorusunun cevabı olarak ise, mevcut bu CİKT’nı hazırlayan komisyondan önce oluşturulmuş, daha sonra Başkanı ve üyelerinin bir kısmı çekildiğinden sona eren komisyon öncesinde Bakanlığa sunduğum 15.12.2008 tarihindeki görüşümün ana başlıklarını buraya almak uygun olacaktır. Bugün söylediğimi o gün de benzer şekilde iletmiştim. Dolayısıyla bu eleştiriler bugüne münhasır değildir; üzücü olan aynı şeylerin tekrar edilerek farklı sonuç beklenmesidir. O öneriler şöyleydi:

1. Türk hukukuna İsviçre sisteminden alınan “ilâmsız icra takip yolu”nun kaldırılıp kaldırılmaması: Yetmiş yıldan bu yana uygulanagelmiş olmasına rağmen ne alacaklıları ne borçluları ne de uygulayıcıları memnun etmeyen, sürekli şikâyet konusu olan, ayrıca bir çok soruna yol açan; bunun yanında, kanaatimizce hukuk devleti ilkesi ile temel haklar bakımından da oldukça sorunlu olan, bazı Anayasal ilkelere de aykırı bulunan, kendi içinde bazı çelişkileri barındıran, bugüne kadar yapılan müdahalelerle zaten artık kendi sistemini ve içerdiği menfaat dengesi de bozulmuş olan ilâmsız icra yolu mutlaka kaldırılmalıdır.

2. İlâmsız icranın kaldırılması veya yeniden düzenlenmesinin kabul edilmesi halinde esas alınacak prensipler neler olmalıdır: İlâmsız icra yerine, bir yandan ilâmsız icranın olumlu yanlarını içeren diğer yandan da herhangi bir yargı kararı olmadan kişilerin mal ve haklarına yönelmenin sakıncalarını bertaraf edecek, önerdiğimiz sistemin ana hatları aşağıdaki şekildedir. Ayrıntılı görüş istenmesi halinde, ayrı ve ayrıntılı bir rapor hazırlanarak sunulabilecektir.

• Öncelikle farklı alacak ve alacaklı grupları için farklı takip yollarından vazgeçilmeli, takip birliği sağlanmalıdır. Bu çerçevede 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkında Kanun, TMSF ile ilgili özel takip imkânları, İİK içinde bankalar lehine oluşturulan imkânlara son verilmelidir. Türk icra hukuku tek bir kanunda toplanmalı; ancak kamu alacaklarının tahsili için bu kanunda ayrı bir bölüm oluşturulmalıdır. Devletin aynı anda hem alacaklı hem de tahsil dairesi olması, bağımsız bir icra dairesi olmadan alacağı tahsile çalışması kanaatimizce hukuk devletine tamamen aykırıdır. Şüphesiz, devlete bazı ayrıcalıklar tanınabilir, hatta tanınmalıdır da, ancak bu, Ziya Paşa’nın “kadı ola davacı, mübaşir dahi şahit / ol mahkemenin hükmüne denir mi adalet” şeklinde dönüşmemelidir. Devlet dışında bankalar vb. diğer kişi ve kurumlara kesinlikle ayrı ve özel yetkiler tanınmamalıdır. Bir bankalar cenneti olan İsvçre’de dahi bankalara bu şekilde ayrıcalık tanınmamıştır. Bu açıdan yeni TTK Tasarısında yeni deniz icra hukuku alanı meydana getirilmesi kanaatimizce uygun değildir. Zorunlu olanlar için İİK içinde ayrı bir bölüm açılabilir.

• Para alacakları dışında mutlaka genel hükümlere göre ilâm alınması esası kabul edilmelidir. Para alacakları bakımından ise, şu anda İİK 68. maddede belirtilen belgelere sahip olmayan bir alacaklının, önce genel hükümlere dava açarak ilâm alıp ilâmlı takip yapması kabul edilmelidir. Elinde İİK 68. madde kapsamında belge olan alacaklı ise, genel mahkemelere gitmek istemezse, doğrudan icra dairesine değil, önce icra mahkemesine başvurarak takip yapabilir izni almalıdır. İcra mahkemesi bu konuda kısa süre içinde borçluyu da davet ederek dinlemeli, eğer borçlu alacaklıyla aynı kuvvette belge ibraz ederse, alacaklının genel mahkemelere müracaat etmesi ve ilâmlı icra yoluna başvurması kararı vermelidir. Şayet borçlu, alacaklıyla aynı kuvvette belge sunamazsa, o zaman da alacaklının icra takibi yapması kabul edilerek, borçlunun menfi tespit davası açmaya zorlanması uygun olacaktır. Böylece bir yandan, yargı denetimi dışında borçlunun malvarlığına el atılması engellenmiş olacak, diğer yandan da alacaklı baştan yargı organına müracaat etmek suretiyle hem takip yapmak hem de gereksiz engellemelerle karşılaşmaktan kurtulacaktır, borçlunun elinde ispata yarar kuvvetli belgeler yoksa, alacaklının dava açması yerine borçlunun dava açması söz konusu olacak ve alacaklı gereksiz işlemlerden kurtulacaktır. Bugün, önce takip yapılmakta, ardından itirazın kaldırılması veya iptali yollarıyla meşgul olunmakta, gereksiz çabalara girilmektedir. Oysa, önerdiğimiz sistem içinde bunların başa çekilmesi, ortaya çıkacak sorunların baştan giderilmesi mümkün olacaktır ve hukuk devletine ve temel haklara daha uygun bir yol izlenecektir. Ayrıca, gereksiz yere yapılan itiraz prosedürü ortadan kalkacak, baştan yargı denetimi olduğundan pek çok şikâyet konusu da artık şikâyet olarak ileri sürülmeyecektir.

3. Mevcut icra ve iflâs teşkilât sisteminin daha etkin çalışabilmesi için yapılması gerekenler; bu çerçevede, icra ve iflâs dairelerinin, noterlerin yapılanmasına benzer şekilde bağımsız bir yapıda yeniden teşkilâtlandırılmasının mümkün olup olmadığı: Önerdiğimiz yeni sistemde her icra dairesi mutlaka doğrudan bir icra mahkemesine bağlanmalıdır. Hangi icra dairesinin (veya dairelerinin) hangi icra mahkemesine bağlı olduğu belli olmalıdır. İcra mahkemeleri, icra işleri için gerçekten tam bir özel mahkeme haline getirilmelidir. İcra dairesinin başında hukuk fakültesi mezunu bir icra müdürü bulunmalıdır. İcra dairesi, belirli hallerde gerekirse icra mahkemesinden görüş alabilmeli; böylece şikâyetle ortaya çıkan gereksiz zaman kayıpları önlenmelidir. İcra mahkemesinin kararları da kural olarak sadece istinafa tâbi olmalıdır. Türk yargı alışkanlıkları ve kötüye kullanımlar vs. dikkate alındığında, icra dairelerinin noterler ya da özerk kurumlar haline getirilmesinin öngörülen ve öngörülemeyen bir çok sakıncayı içinde barındırdığını düşünüyoruz. Ancak, icra dairelerinin para ile ilişkisini azaltacak yöntemlerle, mahkemelerin yeniden teşkilâtlandırılması ve mahkeme yönetiminin yeniden düzenlenmesi çerçevesinde bazı tedbirlerin alınması düşünülebilir. İcra dairelerinin düzeni mevcut, hantal mahkeme işleyişinden ayrı düşünülemez. Bunun yanında icra görevlilerinin sürekli meslek içi eğitime tâbi tutulması, atama, yükseltme ve özlüklerinin yeniden düzenlenmesi, hatta hukuk fakültesi mezunu icra memurlarının duruma göre hâkimliğe geçiş imkânı gibi hususların da değerlendirilmesi düşünülebilir.

4. Cüz’i icra hukukuyla küllî icra hukukunun farklı kanunlarda düzenlenip düzenlenmemesi: Cüz’i icra ile küllî icranın aynı ve ayrı kanunlarda düzenlenmesinden daha çok nasıl düzenlendikleri daha da önemlidir. Bununla birlikte, küllî icra anlayışındaki dünyada da köklü değişikliklerin olduğu düşünülürse (özellikle ortaya çıkan ekonomik krizler bunu daha da önemli hale getirmiştir), küllî icranın yine de ayrı bir kanunda düzenlenmesinin yararlı olacağı kanaatindeyiz. Çünkü, cüz’i icradaki anlayış ve ilkelerle küllî icradaki anlayış ve ilkeler aynı değildir.

5. Kanunlarda yer alan ilâmsız icra takip yolu dışındaki mevcut takip yollarının aynen veya değiştirilerek muhafaza edilip edilmemesi: Yukarıda önerdiğimiz sistem esas alındığında fazla takip yoluna ihtiyaç kalmayacaktır. Temelde bir klasik ilâmlı icra bir de belirli belgelere sahip alacaklılar için seri olan yarı ilâmlı icra prosedürü olacaktır. Bu çerçevede, genel haciz yolu, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu, kiralanan taşınmazların tahliyesi gibi yollar kaldırılmalıdır. Sadece, yukarıda açıkladığımız sistem bozulmadan rehne ilişkin birkaç özel hüküm konulabilir. Ancak, şu anda beş altı türü olan rehnin paraya çevrilmesi yolu kaldırılmalıdır.

6. Takibin temel aşamaları bakımından: Önerdiğimiz sitemde, takibin kesinleşmesine kadar olan aşama zaten yeniden düzenleneceğinden, bu aşamaların kalkması ve ciddi şekilde değişmesi söz konusu olacaktır. Ancak, her halukârda mevcut olacak haciz ve satış prosedürleri yeniden daha basit, ancak alacaklı borçlu dengesini tam olarak koruyan, güncel gelişmelere uygun olarak yeniden düzenlenmelidir. Örneğin, haciz taciz aracı olmaktan çıkartılmalı, alacağı karşılamayacağı biline biline birkaç masa ve sandalye haczi gibi uygulamalar terkedilmeli, satış bakımından daha yeni yöntemler tartışılmalıdır. Yeni düzenlemede, şu andaki gibi, birden çok, karmaşık, anlaması, anlatması ve uygulaması zor olan bir sistemden vazgeçilip, basit, kolay ve etkin bir sistem benimsenmelidir.

7. İflâs, konkordato ve yeniden yapılandırma müesseselerinin muhafazasının gerekip gerekmediği, muhafaza edilecekse yeni bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı ve yapılacak düzenlemelerde gözetilmesi gereken temel esaslar: Kanaatimizce, iflâs, konkordato ve yeniden yapılandırma gibi küllî icradaki birden çok müessese terk edilmeli; ya araştırılarak dünyada en iyi sonuç veren bir kurum alınmalı veya kendimize uygun bu yeni bir küllî icra sistemi benimsenmelidir. Bugün için artık klasik iflâs anlayışı terkedilmiştir; özellikle kriz dönemlerinde işletmeleri tasfiye etmek yerine, mümkün olduğunca hem alacaklı hem borçlu hem de işletmeden menfaati olanları koruyacak yöntemler benimsenmeye başlanmıştır. Mevcut iflâs, konkordato ve yeniden yapılandırmanın ya ihtiyaçlara cevap vermediği veya uygulanamadığı ortadadır.

• Sonuç Olarak: Yapılacak yeni düzenlemede oluşturulacak komisyonun teşkilinden önce bir tercih yapılması, Bakanlığın siyasi iradenin de kabul edeceği bu tercih doğrultusunda bir komisyon oluşturması yerinde olacaktır. Yani, önce kanunun felsefesi ortaya konulmalı, ondan sonra ne yapılacaksa yapılmalıdır. Yukarıda sorulan sorular ve sistem konusunda benzer veya yakın kanaatlere sahip olanlarla komisyonun oluşturulması yerinde olacaktır. Sistem konusunda farklı düşündüğü için komisyona alınmayan kişilerden ve uzmanlardan, belirli müesseseler konusunda ayrıca haricen yardım istenebilir; ancak komisyona dahil edilip çalışma ahenginin bozulmasının ve boş yere zaman harcanmasının önüne geçilmelidir. Komisyonu önce dar kapsamda oluşturup bir taslak hazırlanması, bunun daha geniş bir komisyonda tartışılması uygun olacak, zaman, para ve emek kaybının önüne geçilecektir. Tüm bunların yanında, ahengi sağlamak için aynı komisyon başkanının başkanlığında, cüz’i icra ve küllî icra için iki ayrı komisyon da oluşturulabilir. Daha sonra bunlar birleşerek bütünü tartışabilirler. Böylece iki koldan paralel çalışma yürütülerek, aynı anda iki takip sisteminin oluşturulması sağlanarak zamandan tasarruf edilebilir. Bu komisyonlar belirli peryotlarla bir araya gelerek bilgi alışverişinde bulunabilirler.

Bu yazının tarihi 2008’dir. Yani henüz daha HMK yürürlüğe girmemiştir. Keza bu konuda ilgili diğer alanlarda ve takip hukukunda şu andaki birçok düzenleme de yapılmamıştır. Bunu vurgulamamızın sebebi, şu anda CİKT ile ilgili yapacağımız değerlendirme ve eleştiriler bugünden değil, geçmişten kaynaklanan bizatihi sisteme yöneliktir. O sistem hâlâ ana hatlarıyla muhafaza ediliyorsa ister istemez aynı eleştirilere ve değerlendirmelere muhatap olunacaktır.

Bunun dışında yeni bir icra kanunu nasıl olmalıdır sorunun cevabı olarak yine daha önce konuyla ilgili olarak yazmış olduğum makaleye bakılabilir (Özekes M., Yeni Bir İcra Sistemi Önerisi, DEÜHFD, C. 11/2009, Özel Sayı, s. 921 vd.).

Sonuç olarak denilebilir ki, gündeme gelen CİKT’da yukarıda belirtilenler önemli ölçüde gerçekleşmemiş, süreç konusunda ve içerik olarak farklı bir yöntem tercih edilmiş ve benimsenmiştir.

Bu kapsamda vurgulanması gereken diğer bir husus ise geçiş, intikal hükümleridir. CİKT’de doğrudan ve açık sorunları çözecek geçiş hükümleri yoktur. Belki burada şeklî hukuk olması hasebiyle tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanma anlayışından dolayı buna yer verilmemiş olabilir. Ya da Taslağın somutlaşmasından sonra bu hükümlerin düzenlenmesi düşünülmüş olabilir. Ya da bir uygulama kanunu düşünülmektedir. Ancak bazı takip yollarının kaldırıldığı veya değiştirildiği, bazı yollarda da az veya çok değişiklik yapıldığı dikkate alınırsa, önce genel prensibi zikredip sonra bunlara ilişkin özel hükümler sevketmek gerekir. Hatta öngörülemeyen sorunların da çıkması ihtimali düşünülmelidir. Örneğin, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip kaldırılmıştır. Oysa bilinmektedir ki, özellikle bankalar kredi verirken rehin almakta, kambiyo senedi ve ayrıca kefil almaktadır. Keza tahsil cirosu ile verilen senetler vardır. Doğruluğu bir yana, ancak tüm bu işlemler mevcut takip sistemi gözetilerek yapılmaktadır. Böyle bir durumda henüz takip olmasa dahi bunlar için belirli bir süre öngörülecek midir? Bu öngörülsün anlamına gelmemektedir. Ancak tüm bunların hesap edilmesi gerekmektedir.

D. Kanunun İsmi Sorunu

Kanunun isminin Taslakta tamamen değiştirilmesi düşünülmüş ve “Cebrî İcra Kanunu” şeklinde bir öneri ortaya çıkmıştır. Öncelikle isimdeki şapkalı “î” sebebiyle bu konuda hassasiyetten dolayı takdir etmek gerekir. Çünkü, kelimelerin şapkalı olup olmadığını ancak söyleyişte ortaya koymak şeklindeki genel yanlış anlayış ve uygulama, özellikle hukukî terminolojide birçok yanlışlığa sebebiyet vermektedir. Oysa birçok alanda önemli olsa da, hukukta ana ruhu oluşturan kavram ve kurumlar, keza bunların isimleri, yani cisme dış ayırdediciliği sağlayan isim, ismin doğru seçilmesi ve telaffuzu önemlidir. Denilir ki, isimleri aynı zamanda kişilerin kaderini belirler, muhtemelen kanunlar için de böyledir.

Her maddî hukuk alanına paralel, o alandaki hakların ihlâli veya ihlâl tehdidi, tehlikesine karşı kabul edilen bir şeklî hukuk alanı mevcuttur. Şeklî hukuk içinde de, önce hakkın tanınması veya reddi (tespit), şayet gerekiyorsa emir (eda, ifa, men, ceza gibi somut yaptırım) içeren bir yargılama sonucu karar (hüküm-ilâm) ortaya çıkar. Fakat duruma göre bu kararın kağıt üstünde kalmaması, yerine getirilmesi gerekmektedir. Yani, icrası, infazı, “gerekirse” zor kullanılması söz konusudur. Bu alan ise genel anlamda icra, ceza hukukunda ise infaz hukuku alanıdır.

Özel hukukun, hatta kamu hukukunun ceza dışındaki konularında bir alacak ya da hak için ilâma bağlı ya da ilâmdan bağımsız tahsil, takip, icra, duruma göre bir anlaşma, ödeme, ifa süreci ortaya çıkar. Özel veya kamu alacakları ile hakları bakımından icra hukuku söz konusudur. Bu genel icra veya kamu icra hukukudur; ayrıca özel icra yöntemleri de olabilir.

Çok ayrıntıya girmeden birçok icra kitabı açıldığında, farklı tartışmalar olsa da temelde bu alana ilişkin üç isim öne çıkmaktadır. Birincisi, aynı zamanda kanunun da ismi olan “icra ve iflâs” hukuku; ikincisi, şu andaki Taslağın ismi olan “cebrî icra” hukuku; üçüncüsü de önüne ve arkasına bazı eklerle “takip” hukuku şeklindedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ne kadar artık içerik zihinlerde bilinse de, icra ve iflâs ismi, Kanunun ve alanın içeriğini yansıtmamaktadır. Çünkü, bu alanda ve Kanunda icra ve iflâs dışında, alanla bağlantılı bazı davalar, tasarrufun iptali davası, ihtiyatî haciz, muhafaza tedbiri gibi geçici hukukî korumalar, icra suç ve cezaları, en önemlisi borcun ödenmesini, malvarlığının korunmasını sağlayan özel bazı uzlaşma ve anlaşma süreçleri, bunların başında da konkordato söz konusudur. Hatta iflâs gibi en ağır tedbir de dah,i ihtiyarî iflâs halleri düşünülürse orada da zorlama söz konusu değildir.

Bu noktada “cebrî icra” terimi bir yandan icra ve iflâstan daha geniş görünse de, bu alanı zorlayarak yaptırmaya, “cebre” yönlendirme anlayışının ve algısının bir yansıması haline getirmektedir. Bu belki yüz yıl öncesine kadar çok haklı ve doğruydu, ancak bugün hazırlanacak daha modern ve alternatifleri olan sistem içinde ne kadar doğrudur? Elinde çekiç olan her şeyi çivi olarak görür sözünün karşılığı olarak, bu isimle her şeyi cebren yaptırmak arayışında bir düzenleme ile mi karşı karşıyayız veya “ismi ile müsemma” olmak teriminin hakkını mı vermek gerekecektir? Yukarıda kısaca söylenen müesseseler, hatta bugün -birçok eleştirimiz olan- arabuluculuk karşısında, konkordato ya da daha somut olarak Genel Gerekçe’de yansıtılmaya çalışıldığı söylenen daha yeni arayışlar karşısında bu “cebir” ne kadar tutarlıdır? Hasılı, bu isim, içerik ve takip hukuku alanındaki gelişmeler, hatta bizatihi Gerekçede yansıtılan durumla mütenasip değildir. Mülayim ve hoşgörülü olmaya çalışan veya bu kazandırılmaya çalışılan birine, çok uçta “Savaş” ismini vermek gibi bir durum söz konusudur.

Bu isim, kabul edilen sistemle de uyumlu değildir. Çünkü, anlaşılan şu andaki CİKT, mevcut kanunun üzerinden geçilmiş hali, yani temelini İsviçre’den alan sistemdir. Nitekim şu anda neredeyse sadece İsviçre’de bulunan, başka yerlerde benzeri olmayan bir icra kanunu mevcuttur. Ancak içeriği ve temel sistemi ile ana kurumları İsviçre kaynaklı olan kanununda nedense o isimden ayrılınmıştır. İsviçre Takip Kanununun ismi “Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs” tur, yani “Borç Takibi ve İflâs Hakkında Federal Kanun”, CİKT Genel Gerekçesinde ise bu ifade “Para Alacaklarının Tahsili ve İflâs Hakkında Kanun” şeklinde çevrilmiştir. Ne şekilde çevrilirse çevrilsin, isminde “cebrî icra” yoktur. Yani kanunun temel kurumlarını aldığı aslî kaynakta da, 1889 yılında kabul edildiği düşünülürse o zaman dahi cebrî icra denilmemiştir ki, o tarihler bunun için gayet uygundur aslında.

Alman hukukunda ise (başka bazı ülkelerde olduğu üzere), takip hukuku, özellikle cüz’i takip, medenî yargılamanın devamı sayıldığından Alman Medenî Usûl Kanunu (Zivilprozessordnung) içinde, ayrı bölüm olarak düzenlenmiştir. Çünkü, bu sistemlerde genel ve kural olarak bizdeki anlamda bir ön denetimsiz, mahkeme kararına dayanmadan ilâmsız icra söz konusu değildir. Bu sebeple artık yargısal denetim sonucu tartışılacak bir şey kalmayan bir mahkeme hükmünün ifası da gerekirse zorla yerine getirilmek durumunda kabul edilerek düzenleme yapılmıştır. Bu çerçevede Alman Medenî Usûl Kanunu, 8. kitapta “Zwangsvollstreckung”, yani tam bizdeki karşılığı “cebrî icra” başlığı ile düzenleme yapmıştır.

Sonuç şudur, ilâmsız icra temelli (hatta diğer konularda da esasta İsviçre’den ayrılma niyeti olmayan) İsviçre kaynaklı yapıya; ilâmlı icra esaslı Almanca isim tercih edilmiştir. Teşbihte hata olmaz, çocuk çelimsizdir, ama adına “Gürbüz” ya da “Aslan” demek gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Genel Gerekçede bu konu tartışılmadığı için, biz olanı ve görüneni tespit etmek, çıkarım yapmak durumunda kalıyoruz. Oysa Alman hukukunda buna cebrî icra denilmesi, ilâmın, bir mahkeme hükmünün artık tartışması olmayacağı, tek yol icrası gerekeceği, gerekirse cebrî icra yoluna gidileceği için, kendi içinde çok tutarlıdır. Nitekim hem mevcut İİK hem CİKT’de ilâmlı icra için benzer durum vardır. Kaldı ki, Alman hukukunda, İsviçre’den farklı olarak küllî icra ayrı bir kanunla düzenlenmiş bulunmaktadır. Alman Küllî İcra Kanunu diyebileceğimiz “Insolvenzordnung” “[Ödemeden] Aciz Kanunu” ya da daha serbest olarak Alman İflâs Kanunu olarak çevrilmektedir. Ancak bu kanunun ilk amaç maddesine dahi bakıldığında, amacın borçluyu alacaklılar karşısında yok etmek değil, bilakis bir plan çerçevesinde veya başka düzenlemeler yoluyla, bilhassa iyiniyetli borçluların borçlarını ödemeye imkân tanıyacak bir usûl öngördüğü anlaşılmaktadır.

Başka ülke örnekleri de burada verilebilir. Ancak çok temel, hukukumuzda da öncelikle kaynak olarak değerlendirilen, iki Kıta Avrupası örneğini verdik.

Kanunun ismi konusunda, bu konudaki kendi iç mevzuatımız bakımından da çok uyumlu olmadığı görülmektedir. Örneğin, yeni Taslağın içine alınan, halen ayrı bir kanunda düzenlenmiş olan abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların takibi ile ilgili kanunun ismi “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun”dur. Dikkat edilirse burada da cebrî icra yerine, takip kavramı esas alınmıştır. Yine kamusal nitelikli alacakların tahsili hakkındaki kanunun ismi de “Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun”dur. Burada da, cebrî icra ifadesi yoktur. Aslında belki de cebrî icranın hem hukuken hem de fiilen en çok ortaya çıktığı yer burasıdır. Bu kanunun varlığından başlayarak birçok yönden eleştirimiz olsa da, ismi bu şekildedir. Kaldı ki, bu Kanun, küllî icrayı kapsamadığı, küllî icra bakımından da kamu alacakları İİK’ya tâbi olduğu için, cüz’i icra bakımından cebir buradaki düzenlemesi ile önceliklidir.

Bu konuda tek dayanılacak yer, şu anda CİKT içine alınmaya niyet edilen Türk Ticaret Kanunu’ndaki deniz icra hükümlerine ilişkin kısmın ismi “Cebrî İcraya İlişkin Özel Hükümler” şeklindedir. Ancak onun da kendi içine belirli bir tutarlılığı bulunmaktadır. Çünkü, bu düzenleme de aslında cüz’i icra esaslıdır. Kaldı ki, bu düzenleme içinde en merkezî düzenleme gemilerin ihtiyatî haczidir, yani doğrudan cebir kullanılan alandır.

Taslağın kendi iç ifadesinde dahi bu Kanun ismi adeta reddedilmektedir. Zira CİKT’nin daha 2. maddesinde başlayan İkinci Kısım, Birinci Bölüm’de kenar başlıklar “İcra” Daireleri, “İflâs” Daireleri, “İcra ve İflâs” Daireleri şeklindedir. Madem yürütülen faaliyet cebrî icradır, neden meselâ cebrî icra dairesi değildir? Bu daireler icra edip cebir (haciz, satış vs.) kullanmayacak mıdır?

Sonuç olarak, Kanun Taslağının isminin değiştirilmesi yönündeki çaba yerindedir; ancak tercih edilen isim bugün için icra hukukunun Anayasal dayanaklarından başlayarak, kabul edilen sisteme, kendi iç düzenlemelerimizdeki diğer düzenlemelere, hatta Genel Gerekçede ortaya konulan yaklaşıma da çok uygun görünmemektedir. Kanaatimizce tutarlılık, diğer düzenlemelerimiz, CİKT’nin sistemi, genel düzenlemesi ve amacı gibi hususlar dikkate alındığında yeni kanun için kabul edilecek ismin “Takip Usûlleri Hakkında Kanun” veya daha açık haliyle “Alacakların Takibi Hakkında Kanun” şeklinde olabilirdi, hatta olması daha doğru bir yaklaşım olacaktır. Cebrî icra, takip usûlleri içinde bir yere sahiptir, ama tamamına şamil değildir. İcra ve İflâs ifadesi ne kadar olanı ve kurumları karşılamıyorsa aynı şey farklı açıdan cebrî için de geçerlidir. “Cebrî icra” ifadesi anlatılmak istenen içeriği daha azı karşılayan, fakat söylendiği zaman daha ürkütücü ve dışardan bakınca da hukukçular için daha “havalı” (!) görünen bir ifadedir.

E. CİKT’nin Temel Haklar, Güvenceler, İlkeler ve Genel Sistemi Bakımından Değerlendirilmesi

1. Temel Haklar ve İlkeler Yönünden

Aslında bu başlık altında yer vereceğimiz hususların bir kısmına yukarıda farklı başlıklar altında kısmen değinilmiştir. Bununla birlikte burada daha derli toplu şekilde temel haklar, ilkeler ve genel sistem bakımından bir değerlendirme yapacağız.

Öncelikle CİKT’nin temel haklar ve ilkelerle ilgili tek ciddî düzenlemesi 1. maddedeki genel geçer ifadedir. Şöyledir:

“Cebrî icranın ilkeleri

MADDE 1- (1) Borçlu borcunu rızaen öder. Rızaen ödeme yapılmadığı takdirde alacak, Anayasa ve milletlerarası sözleşmelerle teminat altına alınan temel haklara riayet edilerek bu Kanun hükümlerine göre sade bir usulle ve çabuk bir şekilde Devlet gücüyle tahsil edilir.

(2) İcra organları bu Kanunun uygulanmasında borçlu ile alacaklının menfaatlerini gözetmek ve dengelemek zorundadır.”

Hiçbir somut bağ kurmadan, belirli konularda temel haklarla ilgili hem düzenleme hem uygulama kaynaklı birçok sorun olmasına rağmen (kişilik haklarına, aile bütünlüğüne, insan onuruna, alacaklı ve borçlunun mülkiyet hakkına, sosyal devlete, ölçülülük ilkesine vs.) bunları hiç ifade etmeden, yazılmasa dahi zaten normlar hiyerarşisinin gereği olan bir şeyi ifade etmenin, kanun yapmak bakımından bir anlamı yoktur.

Hükmün ikinci fıkrası ise şu anda da mevcut olan İİK m. 85/son’daki hükümdür. Fakat Yargıtay kararlarıyla ve icra dairesi uygulamalarıyla delik deşik edilmiş, adeta takılmayan bir hükümdür. O zaman bunları disipline edecek en azından kavramsal bir açıklık getirmek gerekir. Çünkü, menfaat dengesi, takip hukuku için olmazsa olmazdır. Belki de takip hukukunun tarihsel sürecindeki borçluyu köle olarak satmaktan kurtaran bugüne getiren, alacaklının da kötüniyetli borçlu karşısında korunmasına hizmet eden şey, temel haklarla bu menfaat dengesidir. Esasen düzenlemenin içeriğine bakıldığında, peşinen mevcut sistemin ana yapısı korunduğundan orada demode olmuş, modası geçmiş, hatta Dünya’da dahi artık uygulanmayan bazı hükümlerin muhafaza edilmesi karşısında, potansiyel temel hak ihlâlleri -belirli ölçüde azalsa da- devam etmekte, hatta o kadar ki AİHM’nin ve AYM’nin bazı kararlarına rağmen bunda ısrar edilmektedir.

Bu konuda en çarpıcı örnek Devlet mallarının haczedilmezliği kuralının korunmasıdır. Unutmamak gerekir ki, söz konusu olan takip özel takip yöntemidir ve vatandaşın, kendisine borcunu ödemeyen Devlete karşı kullanabileceği tek zorlama budur. Örneğin, aynı anda bir kişinin Devletten 1 milyon TL alacağı, ayrıca 1 milyon TL de borcu olsa, ilgili kamu kurumu, hem de özel bir yolla 6183 sayılı Kanunla kişinin bu miktarın da ötesindeki banka hesapları, malvarlığı vs. bloke edebilirken; siz en kuvvetli belgeyle alacağınızı belgeleseniz, hatta ilâm alsanız da, duyarsız bir kamu kurumu karşısında, tahsisat yok bahanesiyle ödemeniz yapılmazsa, havanızı alabileceksiniz demektir. Bu alacağı, bu borçla takas imkânı dahi olmayacaktır. Şairin dediği gibi “bu taksimi kurt yapmaz, kuzulara şah olsa”. Siz alacağınızı alamayacak, bir de, o alacağı alsanız Devlete borcunuzu sorunsuz ödeyecek olmaktan mahrum kalacağınız için, burada zararınız aslında sıfır olması gerekirken birden 2 milyona TL’ye çıkacaktır. Bu ise kişiyi yokluğa ve iflâsa bile bile sürüklemedir. Devlet borcunu ödemez mi denilebilir. Ancak zamanında ödenmediğini gösteren yargı kararlarına yansımış, hatta AİHM kararlarına geçmiş birçok örnek vardır. Bu durum aynı zamanda eşitlik, ölçülülük, hukuk devleti, hak arama özgürlüğü gibi temel haklara da tümüyle aykırıdır. Lakin ısrarla bu hüküm korunmuştur.

Yine haczedilmezlikten başka bir örnek: Demode bir düzenleme ile tümüyle eşitlik ilkesine aykırı şekilde, kişinin haline münasip evi haczedilememektedir. Bu hüküm de korunmuştur. Bunun benzeri olan Dünya’da düzenleme pek yoktur. Örneğin, (A)’nın alacaklı olduğu (B) ve (C) adında iki borçlu düşünelim, hatta bunlar aynı takipte müteselsil borçlu olsun. Takip kesinleştiğinde (B)’nin ev almak için bankada biriktirdiği ve iki gün sonra ev alacağı 3 milyon TL olsa, diğer yandan da (C)’nin ise 3 milyon TL değerinde bir evi bulunsa (Yargıtay kararlarına göre bu evde oturması gerekmez, hatta yılda bir kullandığı yazlık, hatta kaba inşaatı bitmiş ev dahi olabilir) ne olacaktır? Olan şudur: Gariban (B)’nin bankadaki parası haczedilecek, (C) ise keyifle evinde oturacaktır, hatta (B) rücu ettiğinde de yine bu haczedilemezlikle karşılaşacaktır. Bu mudur eşitlik ve ölçülülük, sosyal devlet ve hukuk devleti? Oysa çözüm çok basittir. Şayet kişilerin takip sebebiyle konut ihtiyacı olduğu ve korunması gerektiği düşünülüyorsa, o zaman örneğin kişinin haline münasip bir evde oturması için 6 aylık veya 1 yıllık kira parası haczedilemez denilirse, herkese bu eşit uygulanacaktır. Bu, aynı zamanda alacaklıyı da koruyucu bir hüküm olacaktır.

Tüm bu temel haklara aykırılıkları kabul eden sistem, çoğu kez yoksulluk sınırının altında kalan asgarî ücret üzerinden (yeni sistemde kademeli de olsa) haciz yapmayı içine sindirebilmiştir. Keza haczedilmezlikle ilgili birçok sorun varken, bu konuda yazılmış birçok çalışma mevcutken, yüz yıl öncenin alışkanlıkları ile aynı sistem devam ettirilmiştir. Bu konuda takdire şayan en önemli yenilik engellilerin araçlarının haczedilemezliğidir. O da yine bir muğlaklığa terkedilmiştir. İfade şöyledir: “Yapay organlar, tekerlekli sandalye, işitme cihazı veya protez gibi bedensel engel veya önemli hastalıklar nedeniyle kullanılan eşya, araç veya gereçler.” haczedilemeyecektir. Bunların bir kısmı haczedilse zaten kişinin ölümü sonucunu doğuracaktır. Ancak, örneğin kişinin engeli sebebiyle hareket alanını genişleten otomobili ya da dışarıya çıkma imkânı olmadığından evde dışarıyla teması ve çalışmasını sağlayan, örneğin gelişmiş bilgisayar sistemi bu kapsamda mıdır? Yine bir ilçede herkesin ihtiyacını karşılayan tek eczanenin ilaçları haczedilebilir mi veya bir eczanede ilaçlar alelusul haczedilebilecek midir? Bunlara daha birçok şey eklenebilir. Dünya gelişmekte, ancak bizim takip hukukumuz hâlâ yüz yıl öncesinin çifti ve çubuğunu düzenlemekle yetinmektedir. Bir kısmı özel hükümlerle korunsa da, birçok alanda boşluk olan özel lisans, ruhsat, izin vs. ile çalışan yerlerde ne olacaktır?

Bu konuda bir diğer eksiklik ise -takip hukukuna ilişkin belki tüm ilkelerin yazılması gerekmez, hatta doğru da olmaz; ancak- en azından takip hukukuna ilişkin temel bazı ilkelere Taslakta yer verilmemesidir. Unutmamak gerekir ki, örneğin yargılama hukukunda, çoğu sorunda bu ilkelere atıf yapılmakta, o çerçevede sistem yürütülmektedir. Keza yine cebrî icranın bazı yönlerden benzediği (kişi hürriyetlerini sınırlandırmak, cebir, özel alana ve haklara müdahale gibi) ceza hukukunda birçok sorun, temel ilkelere atıfla çözülmektedir. Bunun takip hukukundan esirgenmesi ciddî bir eksikliktir. Hatta belki de genel ilkeler yanında, ayrıca küllî icra için de bu yaklaşımın ayrıca belirtilmesi gerekirdi. Lakin bu konu adeta görmemezlikten gelinmiştir. Bizim yeni takip hukukumuz hangi ilkeler üzerinden yürüyecektir sorusunun cevabı yoktur. Örneğin, takip hukukunda kanunîlik ilkesi özel öneme sahiptir. Ancak temel hakları ilgilendiren bu alanda kendisi teknik olmayan birçok şeyi alt düzenlemelere havale eden bu sistem görülmektedir.

Yine tasarruf ve taraflarca getirilme ilkesi de bu alanda -medenî yargılamadaki ile birebir aynı olmamakla birlikte- kendine özgü niteliktedir. Ayrıca usûl ekonomisinin bu alandaki görünümü önemlidir. Yukarıda verilen hükümde sadece bu hususa değinilmiştir. Daha da önemlisi, yargılama alanından da çokça karşımıza çıkan taraflara ilişkin takipteki yükümlülüklerdir. İlâmlı icrada, konkordatoda belirli yerlerde ayrıca belirtilen dürüstlük kuralı, sadece buralarda mı geçerlidir ve takip hukukunda nasıl anlaşılmalıdır, buna yer verilmesi zorunludur. Keza takip hukukunda doğruyu söyleme ödevinin özel önemi olup, bazı durumlarda (mal beyanı ve diğer bazı beyanlarda) özel olarak doğruyu söyleme düzenlenip yaptırıma bağlanmıştır. Bunun takip hukukundaki önemi yargılama hukukundan daha fazladır. Buna bir çerçeve çizilmesi ve temel konulması yararlı ve gereklidir. Diğer yandan takip hukukunda para alacaklarıyla diğer alacaklar ve hakların takibi temel bir ayrıma sahiptir, yine bir takibin konusu ne ise asıl olan onun teminidir. Buna ilişkin ilkeler söz konusudur.

Peki bunlar, yani temel ilkelere yer vermemek, menfaat dengesini doğru açıklamamak sorun mudur? Evet sorundur. Çünkü, özellikle uygulamada, uygulayıcılara, icra memurlarına bu sınırları çizmediğinizde, kanunla açıkça yazmadığınızda yok farzedilmekte, ama kitapta yazıyor demeniz yeterli olmamaktadır. Hatta mahkemeler ve yüksek yargı organları buna itibar etmemektedir. Nitekim HMK’da kabul edildikten sonra belirli ilkeler ve temel haklar daha doğru ve yerinde kullanılmaya ve bir sınır hattı oluşmaya başlamıştır (tüm eksiklik ve yanlış uygulamasına rağmen), bugün dünden daha iyi ve bilinçli durum söz konusudur. Artık yargı kararlarında hukukî dinlenilme hakkı, sürpriz karar yasağı, usûlî dürüstlük çokça uygulanır olmuştur. Oysa bu kurallar ilk kabul edildiğinde, basit ve öngörüsüz şekilde “didaktik” denilerek eleştirilmişti. O didaktiklik, şu anda yargılamada dikkatli olan kararlara yol açmıştır.

Bu ilkelere yer vermek, aynı zamanda takipte taraf olanları uyarma, böyle bir hakkın da var demek anlamındadır. Ancak şu anda olduğu gibi böyle sınırsız, belirsiz bir alanda ilerlemek isteniyorsa tabii ki bu tür ilke ve kurallara ihtiyaç yoktur. Şu an takip hukukumuzun en temel sorunlarının başında, temel hukuk kavramları ve kurumlarını görmemek, temel ilkelerden ve haklardan uzaklaşmaktır. Yıllarca bu Ülkede tüm yazmalarımıza uyarılarımıza rağmen, AY’daki açık hükme rağmen konuta selamsız sabahsız, mahkeme kararsız girilmiş, daha sonra da deyim yerindeyse suya tirit bir düzenleme ile durum geçiştirilmiştir. Bugün organik bağ adı altında, ciddî hiçbir belirti olmadan, çok eski bir fatura, kartvizit, bilgisayar kaydı vs. ile takiple ilgisiz gerçek ve tüzel kişilerin malvarlıkları bloke edilmekte, itibarları zedelenmekte, sırf işleri aksamasın diye olmayan borcu ödemek durumunda kalmaktadırlar. Bunların tümü temel haklarla ve ilkelerle bağ kurmamanın, kuramamanın, kurmak istememenin sonuçlarıdır. Ne yazık ki Yargıtay da bu kapıyı bazen ölçüsüzce açmaktadır. Çünkü, ona yol gösterecek temel hareket noktası yoktur. Maalesef bizim içtihatla ilke kabul edip, yazılı olmasa da mevcut olan ilkeleri uygulamak gibi bir alışkanlığımız da yoktur. Tasarı da maalesef bu şansı heder etmiştir.

2. Sisteme Genel Bakış

Yukarıda farklı yerlerde de vurguladığımız üzere (özellikle C, 1 başlığında), yeni CİKT’nin, mevcut sistemi ve anlayışı bazı revizyonlarla neredeyse aynen muhafaza ettiği, şüphesiz bu esas kabul edilince de bazı hukuk ve mantık sınırlarını zorlayan yöntemlerin de kanıksandığı ve devamının sağlandığı görülmektedir. Burada yukarıda üzerinde durulmayan çerçevede konu ele alınacaktır.

Yeni CİKT’nın, sağlıklı üretim yapmayan aynı makinayı ve sistemi muhafaza ettiği, bazı yerlerde makinadan parça söküp artırdığı (örneğin kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip), ancak bazı yerlerde de başka yerde duran bazı parçaları makinaya dahil ettiği (örneğin abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan takip ve deniz icra hükümleri) anlaşılmaktadır. Her ne kadar CİKT’de madde sayısı fazla gibi görünse de, aslında artan maddelerin yeni ve orijinal hükümlerden değil, bu ithal edilen mevcut maddelerden kaynaklandığı görülmektedir.

Peki bu ısrar edilen sistem gerçekten amaca hizmet etmekte midir, tutarlı mıdır, yerinde midir? Biz öteden beri bu sistemin sakat bir sistem olduğunu, daha çok kötüniyetli, sahtekâr alacaklılarla, kötüniyetli borçluları korumaya hizmet ettiğini; bazı yönlerden çabuk sonuç alınıyor görünse de (ilâmsız icra gibi), aslında doğrudan ve dolaylı açtığı sorunlarla alacağın tahsilini, borç-alacak ilişkisinin havada kalarak sürekli yeni takip ve davalara sebebiyet verdiğini, takip ve yargılamaya gereksiz iş yükleri çıkardığını söyledik. Bunun birçok somut göstergesi ve sonucu vardır. Merak edenler daha önce yazdığımız şu kaynaklara bakabilir:

• “İcra ve İflâs Kanunu’nda Yer Alan Kredi Kurumları İle İlgili İcra Hükümlerinin Eleştirisi” (Banka Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, İstanbul-8 Haziran 2007), Ankara 2007, s. 97-125 [BATİDER Yayını olarak yayınlanmıştır].

• İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, Ankara 2009

• “Yeni Bir İcra Sistemi Önerisi”, Bilge Umar’a Armağan, İzmir 2010, DEÜHFD Özel Sayı 2009, C. 11, s. 921-940.

• “Türk İcra Hukukunun Sorunları ve Temel Haklar Bakımından Genel Değerlendirme”, (VII. Medeni Usûl ve İcra İflâs Hukukçuları Toplantısı), İzmir-Çeşme/24-25 Ekim 2008, TBB Yayını, Ankara 2009, s. 265-291.

• “Yüzyıllık Akışta Yargılama ve Takip Hukukumuza İlişkin Kanunların Ruhu Üzerine”, Cumhuriyetin 100. Yılında Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukumuzun Gelişim ve Değişim Süreci, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2023, s. 167-208.

• “Sosyal Devlet ve Temel Haklar Bakımından İcra Takibi Yaklaşımı [Umar’ın Perspektifinden Bir Bakış]”, Av. Prof. Dr. Bilge Umar’ı Anma Toplantısı, İzmir Barosu (15.12.2023) [https://www.youtube.com/watch?v=zyYDpbpPAhg]

• “İlâmsız İcranın Yapısal Sorunları”, İcra ve İflâs Hukukunun Güncel Sorunları, İzmir Barosu Toplantısı (04.10.2024)

Ancak oralarda yazılanlar bu çalışmanın kapsamını çok genişlettiğinden sadece zikretmekle yetiniyoruz. Yani bu sisteme yönelik eleştirimiz, yeni ve salt CİKT ile de sınırlı değildir. Bu Taslağa ve hazırlanmasına yönelik en önemli eleştirimiz ise, bu başarısız sistemde bilinçli şekilde ısrar edilmesidir. Ne olursa olsun TMK, TBK, TTK, TCK, CMK, HMK kendi içinde tutarlılıkları olan bazı yönlerden eleştiriye açık olsa da, Dünya standartlarıyla da -bir kısmı daha çok bir kısmı daha az- ancak nihayetinde uyumlu temel kanunlardır. Temel kanunlar içinde en başarısız sisteme sahip olan İİK’dır. Yukarıda da değinildiği üzere önce 1929’da kabul edilmiş, fakat dikiş tutmayacağı kısa sürede anlaşıldığından 1932’de 2004 sayılı mevcut İİK kabul edilmiş, ancak onlarca defa, azlı çoklu, doğrudan dolaylı elliye yakın değişiklik görmüş ama istenen bir türlü olmamıştır.

CİKT Genel Gerekçesinde bu durum “… neredeyse bir asra yaklaşan ömrü süresince İcra ve İflas Kanunumuz yapılan müdahalelerle mehazdan ciddi şekilde uzaklaşarak, terim yerindeyse ‘millileşmiştir’.” şeklinde ifade edilmektedir. Bu tespitte yapılan müdahalelerin bozma etkisi ve mehazdan uzaklaştığı tespiti doğrudur. Ancak ortada “millileşme” yoktur. Bu kadar yanlış bir şeyi “millî” diye ifade etmek, millîliğe, geldiğimiz noktada Ülkemizin kanun yapma kapasitesine ve bilgi seviyesine aykırıdır. Ortada yukarıda da açıklandığı üzere sistemsiz, aidiyetsiz, felsefesiz bir kanun vardır. Onu yeni bir şekille sunmak çare üretmeyecektir.

Taslakta bizatihi temas edilen birçok sorun için çözüm görmemezlikten gelinmiş, düzenlenmemiş veya düzenlenememiştir. Bunun tipik örneği kamu alacaklarının durumudur. CİKT Genel Gerekçe’de bu durum “mehaz Kanunda kamu alacakları, özel hukuktan kaynaklanan alacaklarla aynı usule tabi tutulmuş olduğu halde, Türk hukukunda kamu alacaklarının tahsilinin aslında gayet muğlak ve uygulamada ciddi hukuka aykırılıklara yol açan özel kanunlara tabi kılınmış olmalarıdır.” şeklinde eksik de olsa açıkça doğru bir şey tespit edilmiş, ancak bu kronik derde deva olacak hiçbir şey yapılmamış, tavsiyede dahi bulunulmamıştır. Oysa dışarda kalan deniz cebrî icra gibi TTK’yla doğrudan bağlantı kurularak ilk hazırlığı yapılmış olan (ki o da yanlıştı) ve o bağı dikkatlice koparamazsanız sorunlara yol açacak bir takip sürecini, içeri alma kudretine sahip olanın buna da el atması beklenirdi.

Genel Gerekçede mehazdan uzaklaşılmış denilse de, mehazdaki ana anlayış, yani temel cüz’i icra anlayışı ile temel külli icra anlayışı kurumsal olarak muhafaza edilmiş, bu başarısız ve bize uymayan gövdeye elbise dikilmeye çalışılmıştır. Bu, elbise bu gövdeye uymamıştır, şimdi de üzerinde büyük tadilat yapılıp farklı bir marka konulması ve yeniden vitrine çıkartılması durumu değiştirmeyecektir.

İlâmsız icra her haliyle sorunlu bir yapıdır. Çünkü, borcunu ödeyecek olan dürüst borçluya ihtar da çekilse zaten borcunu ödeyecektir. Ödemeyen borçluya ise takip yapıldığında itiraz edip takibi durdurabilecek, sonra alacaklı yine yargı yoluna başvurmak durumunda kalacaktır. İlâmsız icra, olsa olsa saf borçluyu avlama ve tuzağa çekme, hatta borçlu olmayanı borçlu haline getirme yoludur; yoksa kötüniyetli borçlu zaten uyanıktır, bir itirazı ile takip durur, sonra alacaklı uğraşacaktır. O itirazın da, niteliğine göre çekilmez bir çile haline gelebilir. İlâmsız icra, aynı zamanda alacaklılara boş umut kapısıdır, ya tutarsa diye eziyettir. Örnek mi? O kadar çok ki:

Farzedelim şimdiki sistem, yani belgeye dayalı bir sistemde ilâmsız icra takibi söz konusudur. Bu saf ve iyiniyetli borçlu için teminat mıdır? Hayır! Velev ki, sahtekâr, saman adam bir alacaklı, sahte senet üretse ya da sahte üretilmiş bir kambiyo senedini ciro yoluyla alsa ve borçlu görünen kişiye takip yapsa, borçlu da itirazı kaçırsa, hatta uzun süreli yurt dışında olsa, süresinde itiraz etmezse yine takip kesinleşmeyecek, haciz yapılmayacak, malları satılmayacak, hatta bankada parası varsa el konulmayacak mıdır? Öncekinden tek fark, takibin belgeye dayalı olmasıdır. Haksızlık yapmak isteyen bu sefer de sahte veya muvazaalı belgeler üretecektir. Burada, ama gecikmiş itiraz var, ama sebepsiz zenginleşme var denilebilir. Lakin mal satılıp, alan aldığını alıp gittikten sonra, borçlu uğraşsın dursun. Bu durumda dereye su gelene kadar kurbağanın gözü patlayacaktır. Buna engel olmanın tek bir yolu vardır, onu da heyecan verici ismi olan Cebrî İcra Taslağı benimsememiş ya da hiç düşünmemiştir. Aşağıda değineceğiz.

Ne var itirazda canım, itiraz edilsin denilebilir. Takibe itirazla ilgili hem mevcut hem de CİKT’deki hükümleri okumanızı tavsiye ederim. CİKT’de m. 91 ilâ 96 arasında uzun fıkralarla anlatılıp durulmuştur. Mevcutta da karşı olduğumuz örneğin, itiraz sebepleriyle bağlı olup olmama, hele de icra dairesinin yetkisine itiraz, itirazın hükümden düşürülmesi, bu arada yaşanan maceralar… Gerçek bir labirenttir. Alacağını almak isteyen alacaklı bir takip yapacak, örneğin yetkiye itiraz edilse dahi, bir icra dairesinin yetkisiyle, bir de duruma göre belki ondan önce mahkemenin yetkisiyle uğraşacak, bu yetki sorunu çözülene kadar zaman akıp gidecektir. Ancak Taslağın ilk maddesinde de, bu işlerin basit ve çabuk yapılması kabul edilmiştir. İşin esasına itiraz halinde ise bir de zorunlu arabuluculukla uğraşmak (Taslak bu sorunlu arabuluculuk meselesine girmemeyi, görmemeyi tercih etmiştir, ama sorun orada durmaktadır) vs. gerekecektir. Bu konuda daha çok şey yazılabilir.

Sadece arada şunu belirtmekle yetinelim. Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip kaldırılmış ve bu konudaki sorunların çözüleceği zannedilmiştir. Oysa, bir kambiyo senedi örneğin ciro yoluyla alınmışsa ne olacaktır, kambiyo senetlerindeki özel vade sorunları ne olacaktır, senet kambiyo senedi değilse ancak altındaki imza gerçekse ne olacaktır, vs. vs.? Unutmamak gerekir ki TBK’da hâlâ soyut borç ikrarı maddî hukuk bakımından mevcuttur. Kambiyo senedine ilişkin takip kaldırılmıştır da, örneğin kiralanan taşınmazlara ilişkin takip neden korunmuştur (ki aslında ilâmsız icraya da çok uygun olmayan yapıdadır)?

Burada neden kişilere karşı ilâmsız takip yapılabilirken Devlete karşı yapılamamaktadır sorusunun da cevabı verilmelidir. Oysa Devlet, bireylerden daha güçlüdür, hukuk birimleri, kendisini savunacak organizasyonu ve gücü vardır. Kaldı ki takip kesinleşse dahi zaten malları da haczedilememektedir. İlâmsız takip iyi bir şeyse neden Devlet muhatap olmamaktadır, kötü bir şeyse neden diğer kişilere reva görülmektedir? Çünkü, alışılmış sistemin dışına çıkılarak, yüz yıl sonra yeni bir bakış açısı getirilememiştir.

Burada sorun aslında başkadır. Dünya’da “küçük alacaklar/talepler” denilen grupla daha büyük alacaklar çoğunlukla birbirinden ayrılmaktadır. Ancak bizde maalesef bu yöntem HMK’da da ısrarcı olmamıza, hatta sonraki değişikliklerinde de belirtmemize rağmen kabul görmemiştir. Şu anda 1000 TL alacak ile 1.000.000 TL alacak adeta aynı kadere tâbidir, hem davada hem takipte. Bir tek ticarî davalarda (ki onlar aslında çok daha ayrıntılı ve grift ilişkilerin sonucudur) oldukça yüksek bir rakama (iki milyonun üzerindedir) kadar basit yargılama yapılmaktadır. Yani siz 10.000 TL normal alacağınız için yazılı yargılamaya tâbi iken (bu en az iki dilekçe demektir), iki milyonun üzerindeki ticari davaya konu alacak birer dilekçeyle çözülecektir. Nereden bakarsanız bakın tutarsızdır. Aynı tutarsızlıklar takibe de sirayet etmektedir. Çünkü, sistem üzerinde hiç düşünülmemiş, mevcut üzerinden gidelim kolaycılığı kabul edilmiştir.

Bu sistem kabul edilmedikçe, büyük alacak, küçük alacak ayrımı yapılmadıkça, ilâmsız icra şeklindeki gariplik sürdükçe, bu sorun böyle kalmaya devam edecektir. Küçük alacaklar nasıl tahsil edilmelidir konusu ayrıdır, bu çalışmanın dışındadır, ancak ona ilişkin de somut önerimiz mevcuttur. Lakin bu ilâmsız icradan vazgeçip, baştan alacağın niteliğine göre kısa sürede sonuçlanacak, sınırlı bir yargılama veya daha karmaşık ve yüksek alacaklarda ise normal yargılama sonucu verilecek bir karar ve yargısal denetim sonucu takip yapılmalıdır. Böyle bir durumda, yukarıda anlatılan, ne iyiniyetli borçlunun sazan gibi avlanması, ne de alacaklının icra dairesinin yetkisine itiraz, itiraz sebepleri ile bağlılık, daha sonra arabulucu olacak mı, itirazın iptali ne tür bir davadır vs. gibi lüzumsuzluklarla uğraşılmayacaktır.

Şayet mevcut sistemi koruyalım deniliyorsa, o zaman da itiraz ve onunla ilgili hükümlerin yeniden düşünülmesi gerekir. Şu anda mevcut İİK’da da, CİKT’de de süresinde ödeme emrine itiraz edilmezse yukarıda da belirtildiği üzere takip kesinleşmektedir. Yani kendisine gönderilen ödeme emrine itiraz etmeyen borçlu, velev ki belge sahte olsa, alacak bakımından irade fesadı olsa dahi borcu ikrar etmiş olacaktır. Yani, sükût ikrar kabul edilmektedir. Oysa Mecelle’de dahi kural olarak “Sakite bir söz isnat olunmaz” ilkesi kabul edilmiştir. Özel maddî hukukta, konuşması gereken yerde susmak duruma göre ikrar sayılabilir; ancak bu tür yaptırım boyutu olan ceza hukuku, cebrî icra gibi yerlerde, ikrarın ağır sonuçları olup kişinin varlığı, kişilik alanı, malvarlığı, onuru söz konusu olduğunda madem sustun buyur buradan denilemez. Esasen ödeme emrini alan süresinde cevap vermezse, bu ikrar değil, inkâr sayılmalıdır. Bu durumda alacaklı alacağını ispat için gerekli yollara başvurmalıdır.

Kaldı ki dava ile takip arasındaki düzenlemede de büyük bir çelişki mevcuttur. Örneğin, bir davada süresinde cevap verilmezse HMK gereğince, davalı, davacının ileri sürdüğü vakıaları inkâr etmiş sayılmaktadır (HMK m.128). Oysa dava bağımsız ve tarafsız bir hâkim önünde, mahkemede yürütülmekte, yani hâkim güvencesi altındadır. Aynı alacak için dava açıldığında cevap verilmezseniz “inkâr”, ancak o alacak için takip yapılırsa süresinde karşı konulmazsa “ikrar” sayılmaktadır ki, takip bir hâkim güvencesinde de değil, Bakanlığa bağlı bir icra dairesinde yürütülmektedir. Bu yaman çelişkinin izahı yoktur. Hatta, bu alacak için takip yapıldığında, takibi durdurmak, ikrar etmiş sayılmamak için itiraz durumunda olan borçlu, alacaklı itirazın iptali davası açarsa, dava dilekçesine cevap vermezse inkâr etmiş olacaktır. Nereden bakarsanız bakın tutarsız ve izahsız bir durumdur. Eğer yapılacaksa her ikisinde de aynı kader tespit edilmelidir; yok farklı olacaksa da o zaman takipte inkâr, davada ikrar daha mantıklıdır. Ancak önerimiz şüphesiz ki bu değildir.

Ödeme emrine süresinde itiraz edilmemesini ikrar sayıp takibe devam etmeyi tercih eden CİKT, 171. maddesinde anlaşılması zor ve garip bir Türkçe ifade tarzıyla “Üçüncü kişi, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde haciz ihbarnamesine icra ve iflas dairesi nezdinde itiraz edebilir; haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde itirazda bulunmayan üçüncü kişi itiraz etmiş sayılır.” demektedir. İfade çok ilginçtir: “itirazda bulunmayan üçüncü kişi itiraz etmiş sayılır”. Buradan anladığımız şey, üçüncü kişi itiraz etmezse, haciz ihbarnamesindeki talebi kabul etmemiş (inkâr etmiş) sayılır. Bu fıkrayı doğru yazmanın birçok yolu varken, neden bu kadar karmaşık ifade tercih edilmiştir, anlamak mümkün değildir. Belki bu icra dairelerinde, uygulamada veya sıradan insanlar arasında söz konusu olacak (ki orada da garipsenip anlaşılmaz) bir ifade tarzı olabilir. Ama bir kanunun ifadesi olmamalıdır. Oysa Taslak Genel Gerekçe’de, yazım ve ifade için ayrı bir komisyonun çalıştığı da belirtilmiştir. Taslakta başka buna benzer şeyler yine vardır, ama onu başka yerdeki açıklamalara bırakıyoruz. Konumuz bakımından dikkat çeken ise, ödeme emrine itiraz süresinde yapılmadığında ikrar kabul edilirken, yeni düzenlenen haciz ihbarnamesi prosedüründe itiraz yapılmadığında inkâr sayılmasıdır. İfadesi sakatsa da, bu düzenleme doğrudur; ancak ödeme emrindeki durumla çelişkilidir. Orada borçlu var, burada üçüncü kişi var basit yaklaşımı bu çelişkiyi izah etmeye yetmemektedir.

Taslakta, mevcuttan da geriye giden, hatta adeta yüz yıl geriye giden yargı güvencesini ortadan kaldıran, başlangıçta belirttiğimiz icra dairesi gözüyle yapılan değişiklikler vardır. Örneğin, mevcut icranın geri bırakılması hükmünün karşılığı olarak icranın ertelenmesi ifadesi kabul edilmiş (CİKT m. 55), bu konudaki yetki de, doğrudan icra dairesine bırakılmıştır. Gelinen nokta, hukuk ve yargı güvencesi adına gerçekten dramatik ve trajiktir. Çünkü, İİK m. 36 değişmeden önce, bu yetki asıl BAM veya Yargıtay’daydı. Sonra yapılan değişiklikle bu yetki asıl uyuşmazlıktan hiç anlamayan ve esası hakkında kararı verecek olan kanun yolu gibi üst merci yerine icra mahkemesine bırakıldı. Şimdi ise asıl incelemesi Yargıtay’da yapılacak iş için, icra memuru adeta tedbir kararı vermeyle yetkilendirilmiştir. Oysa bu değişiklik, yaklaşık 60 yıl önce hem de Yargıtay’dan ilk dereceye (yani bir mahkemeye) verilmek istendiğinde TBMM tarafından “mahzurlu”, yani sakıncalı zararlı bulunmuştur. Bu düzenleme o gün TBMM’nin önüne gelseydi acaba ne denirdi? Bir yandan ilâmın icrasını istinaf mahkemesi kararına çeken ve yükselten Taslaktaki düşünce ve anlayış, burada ise Yargıtay’daki işin tedbirini icra dairesine düşürmeyi kabul etmiştir.

Taslakta sistem esaslı ve mevcut yanlış sistemin bakış açısından hareket edildiği için daha birçok sorun vardır. Yukarıda cüz’i icradan bazı örnekler verilse de, bugüne kadar çok şikâyete konu olmuş ve artık gelinen noktadaki hukukî ve ekonomik anlayışa da çok uygun olmayan iflâs ve konkordato anlayışında, sırf İsviçre’de var diye ısrar etmek pek anlaşılır değildir. Bu küllî icra sistemi ne yapılırsa yapılsın işlememektedir, işlevsel değildir, istenen sonucu vermemiştir. Buna rağmen bu ısrarın sebebi bilinmemektedir, gerekçede de yoktur. Bu durum matbaa icat edilirken elle yazan katiplerin konumlarını muhafaza için hâlâ daha o eski usûlle devamda ısrarlarına benzemektedir.

Sistem bakımından sadece genel bir bakış vermeyi amaçlayan bu bölüm ilk yazıdışında, cüz’i icra ve küllî icra konusundaki diğer genel değerlendirmelerimizi takip eden yazımızda ele alacağız.