Lexpera Blog

Anayasalarda İnsan Haklarının Tanınması Sorunu

Bilim, teknoloji ve sanatın hızla gelişmesi sonucunda toplumsal yapıların hızla evrimleştiği bir çağda yaşamaktayız. Bunun sonucu olarak hızla değişen toplumsal dinamiklerin etkisi ile beraber toplumların ekonomik, siyasi ve kültürel yapılarına yansıdığı gibi, toplumların oluşturdukları ve belli yetkilerle donattıkları devletlerin sahip olduğu erklerin kullanımında bilim, teknoloji ve sanatın gelişmiyle beraber insan hak ve özgürlüklerine ilişkin yeni sorunlar –unutulma hakkı gibi– ortaya çıkmasına neden olmakla beraber henüz çözüme kavuşturulamamış eski sorunların –ötanazi ve ölme hakkı gibi– farklı bir boyutta ele alınmasına neden olmuştur. Ancak sorunların temeline inildiğinde tartışmaların çoğu, insan hak ve özgürlüklerinin güvence altına altına alınması amacıyla devletlerin sahip olduğu erkelerin paylaştırılması ve sınırlandırılması yoluyla devletlerin iç hukukunda insan hak ve özgürlüklerinin tanınması sorununa dayandığından bahsedilebilir.

Günümüzdeki biçimiyle insan hak ve özgürlükleri ve korunması fikri anayasacılık anlayışıyla beraber 18. yy. sonlarında –1776 Virginia Haklar Bildirisi ve 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi ile başlayan– devletlerin anayasa metinlerinde kodifiye edilerek devletlerin iç hukuk sistemlerinde tanınmaya başlamasına rağmen; insan hak ve özgürlükleri düşüncesinin ilk nüvelerini görülen anayasal nitelikli belgelerin izlerini İlkçağ’a kadar sürmek mümkündür. Bu tür anayasal nitelikli belgelerin bir kısmı Nantes Fermanı gibi ferman niteliğinde iken bir kısmı Magna Carta Libertatum gibi antlaşma nitelikli olabilmektedir. İngiliz Parlamentosu’nun 17. ve 18. yy.’da çıkardığı anayasal nitelikli belgelerin günümüzdeki bazı insan hak ve özgürlüklerden temelini oluşturan habeas corpus güvencesi[1] gibi kralın yetkilerini kısıtlayan; kralın yasama yetkisinin parlamentoya devredilmesini içeren Bill of Rights (1689)[2] gibi kuvvetler ayrılığı ilkeleri ile anayasacılık kavramının temelini oluşturan siyasi iktidarın bölünmesi ve sınırlanması[3] düşüncesinin uzantıları görülmektedir. Nitekim insan hak ve özgürlüklerin anayasal nitelikli belgelerde görülen tarihi birikim benzer bir şekilde siyasi düşünce tarihinde de görülmüştür. Aristothales, Cicero gibi İlkçağ düşünürlerinin felsefi metinleri incelendiğinde; “sadece insan olmaktan kaynaklı” herbir insanın çeşitli haklara sahip olduğu dile getirilerek, “insan onuru” kavramının ve anayasacılık düşüncesine önemli katkıda bulunan öğretilerden biri olan doğal hukuk ve doğal haklar öğretisinin temelleri atıldığı görülmektedir[4]. Ortaçağ’da ilahi hukukun etkisiyle Ortaçağ felsefesinde insana atfedilen kutsallığın temelini oluşturduğu birtakım hakların meydana getirdiği doğal hukuk; rönesans ve reform hareketlerin etkisiyle doğal hukuk anlayışı ilahi hukuktan ayrılmış,seküler nitelik kazanmıştır. Johannes Althtusius’un geliştirdiği, doğal hukuktan temelini alan hatta bir anlayışa göre devleti meşrulaştırma amacı güden “toplum sözleşmesi” kuramı; Thomas Hobbes, John Locke, Jean – Jacques Rousseau gibi düşünürlerin katkılarıyla başka bir anlayışa göre iktidarın yetkilerini sınırlama amacına sahip bir kuram niteliği taşımıştır[5]. Ayrıca doğal hukukun rönesans ve reform hareketleri doğrultusunda sekülerleşmesiyle dönemin düşünürlerinden Thomas Morus Utopia adlı eserinde dikkati çeken şey ise günümüzde tartışma konusu olarak hâlen güncelliğini yitirmemiş olan ölme hakkının uygulaması olan ötanazi ile din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düşüncelerini belirtmesidir[6]. Charles Louis Montesquieu döneminin filozoflarından farklı bir şekilde toplum sözleşmesi kuramlarına mesafeli yaklaşmakla beraber, iktidarın sınırlandırılmasına ilişkin olarak “Kanunların Ruhu Üzerine” adlı kitabında “İktidarın kötüye kullanılmaması için iktidarın bizzat iktidarı durudurması lazım.” şeklinde iktidarın sınırlandırılması hakkındaki görüşünü belirtmiş[7] ve aynı kitabın ilerleyen bölümlerinde yetki adını verdiği yasama yürütme ve yargı erklerinin ayrılması ve yargı erkinin yürütme veya yasama erkini kullanan iktidarın yetkisi kapsamına verildiğinde keyfiyete neden olacağı gerekçesiyle yargı erkinin başka bir grup veya kişilere devredilmesi gerekliliğini ifade etmiştir[8]. Bu anayasacılık düşüncesinin etkisinin görüldüğü 1776 Virginia Haklar Bildirisi ve 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin kabulünden sonra bu bildirgelerde yer alan hakların ekonomik kriz, yoksulluk gibi gerekçelerle toplumun her kesimine yansımaması nedeniyle ortaya çıkan 1848 Fransız Devrimi’nin sonucunda sosyal hakların anayasalarda kodifiye edilmeye başlamasını sağlamıştır.

1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin hazırlanırken büyük etkisi görülen toplum sözleşmeleri ve doğal hukukun, insan hak ve özgürlüklerinin ortaya çıkmasında ve korunmasına ilişkin sistemin kurulmasına yönelik katkıları büyüktür. Ancak doğal hukuka ve toplum sözleşmelerine ait normların belirsizliği ile farklı düşünürlere göre farklılık göstermesi nedeniyle eleştirilmiştir. Doğal hukukun eleştirilmeye başlanılmasıyla beraber, önce egemenin emri önemini savunan ve egemenin iradesinin açıklamasını pozitif hukuk olarak kabul eden gözleme ve deneyime dayalı hukuk teorisi oluşturmaya çalışan düşünürler iradeci pozitivizm akımının başlamasına neden olmuşlardır[9]. Hukukî pozitivizm Almanya’da Hegel’in idealizmi ile Kant’ın rasyonalist düşünce sisteminin etkisinin görüldüğü “idealist nitelikli pozitivizm”e göre hukuk bağlayıcı olduğu ön kabulü geçerlidir[10]. “Normativist pozitivizm” kuramcılarından biri olan Kelsen’e göre hukukun siyaset, din, sosyoloji gibi bilim ve disiplinlerin etklerinden uzaklaşarak metodun saflaştırılmasını savunmuş[11]; “normlar hiyerarşisi teorisi”ni ileri sürerek “varsayımsal temel normların” oluşturduğu hukuki değerlerin etkinliği ile Anayasa normları geçerliliğini kazanacağını, Anayasa normlarından daha alt konumda kabul edilen kanun, yönetmelik, tüzük gibi normlar yürürlüklerini ise daha üst norm olan Anayasa normlarından kazanacağını vurgulamıştır[12]. Ayrıca hakkın temelini ödev olarak ele alan Kelsen, soyut norm olarak kabul edilen objektif hukukun bireyselleştirilerek somut içerik kazanmış hâlini subjektif hukuk olarak kabul ederek doğal hukukta var olan “subjektif – objektif hukuk ayrımının” ortadan kalktığını ileri sürmüştür[13]. İkinci Dünya Savaşı sırasında gerçekleşen insan hak ve özgürlüklerinin kitlesel olarak ihlâlleri nedeniyle savaş sonrasında evrensel ve mutlak olarak kabul edilen insan hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla temel ilkelerin arayışı tekrar tartışma konusu olmuş; yerel anayasalarda ve uluslararası sözleşmeler aracılığı ile bu prensiplerin insan hak ve özgürlükleri teminat altına alınmaya çalışılmıştır. Bazı teorisyenler “olan” ile “olması gereken”i uzlaştırmaya çalışırken; bazı teorisyenlerin devlete “bireylerin özgürce gelişimlerini sağlayabileceği ortam sağlama görevi” yüklerken “insana amaç olarak yaklaşılması” anlayışını savunmuşlardır. “Sınırlı doğal haklar”ın[14] pozitif hukuk içinde tanımlanarak insan hak ve özgürlüklerin evrensel nitelikli değerlerin belirlemeye çalışıldığı görülmektedir[15]. Belli hak ve özgürlüklerin yokluğunda “insan” olmamın anlamını yitireceği gerekçesiyle hukuk sistemlerine mutlak ilkeler olarak yer almış; “sınırlı haklar” teorisi ile doğal hukukun temelinde yer alan “devredilemez haklar”, “insan onuru” gibi ilkeler uluslararası insancıl hukuk ile uluslararası insan hak ve özgürlüklerine ilişkin sözleşme ve normların oluşturulurken temel ilkeler olarak yer almıştır. Bu uluslararası sözleşmeler aracılığı ile insan hak ve özgürlüklerine ilişkin güvencelerin uluslararası ve ulusal boyutta işlevsel olması sağlanmıştır. Ancak insan hak ve özgürlüklerinin kapsamı ve içeriği çeşitli sosyolojik, siyasi, kültürel, teknolojik ve ekonomik gelişmelerle beraber dinamik yapısı nedeniyle sürekli sorgulanmayı gerektirmesiyle beraber, bu insan hak ve özgürlüklerinin temellendirilmesi ve incelenmesi konusunda çeşitli fikir ayrılıkları mevcuttur[16]. Bununla beraber uluslararası sözleşmeler ve anayasalar incelendiğinde temel hak ve özgürlükler insan onuru ilkesi çerçevesinde normlaştığı görülmektedir[17]. İnsan onuru ilkesine ilişkin birbirleriyle benzerlik taşımakla beraber farklı tanımlar bulunmasıyla beraber T.C. 1961 Anayasası md. 14[18] ve T.C. 1982 Anayasası md. 17[19] kapsamında insan onuru ilkesinin uzantısı olarak “Kişi Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlığı altında değinilmiş; Anayasa Mahkemesi kararlarını incelediğimizde, insan onuru ilkesine ilişkin olarak emsal karar nitelik taşıyan Esas No 1965/41, Karar No 1965/66 sayılı 27.12.1965 karar tarihli; Esas No 1963/57, Karar No 1965/65 sayılı 27.12.1965 karar tarihli ve Esas No 1963/132, Karar No 1966/29 sayılı 28.06.1966 karar tarihli kararlarında insan haysiyeti kavramı şu şekilde açıklanmıştır[20]:

İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, yapılan muamele, insanı, insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre insanın, saygıya değer olabilmesi için onda bulunmasını zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çok uzun bir zaman almış; parangabentlik, teşhir dayak gibi cezaların kaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir[21].

Anayasa Mahkemesi 1971 yılında verdiği iki kararda[22] insan haysiyetine ilişkin açıklamayı genişletirken, 1961 Anayasasının kabul edildiği günlerdeki bakış açısının bu iki kararın verildiği 1971 yılına kadar yaşanan siyasi ve toplumsal olaylar ile toplumun yapısında aradan geçen on sene içinde görülen değişimin etkileri doğrultusunda nasıl evrildiği açık olarak görülmektedir:

Diğer yönden, ceza yaptırımlarının çeşit ve ölçüleri bakımından bir sınır olarak görülen, bunların insanın haysiyeti ile bağdaşır olması sorununa gelince; insan haysiyeti kavramı, insanın hangi durum ve koşullar arasında bulunursa bulunsun, sırf insan olmasının kendisine tanıtıp kazandırdığı değerin, gerek öteki bireyler gerekse toplumca tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu, öyle bir davranış ve tanıma çizgisidir ki, ondan aşağı düşülünce yapılan işlemler, insanı insan olmaktan çıkarmış demektir. Ancak, insan haysiyeti kavramını, toplumların, kendi görenek ve geleneklerine ve toplum yaşantısının kurallarına göre insanın, saygıya değer olabilmesi için onda bulunması zorunlu görülen kişisel niteliklerle karıştırmamak dahi gerekir. Çünkü insan haysiyeti kavramı insana sadece insan olması bakımından kazandırılmış ve dolayısiyle tanınmış toplumsal değerlerinden ibarettir. Bu açıklamaların dahi gösterdiği gibi, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza yaptırımı konulması olanağı yoksa da, bu ilkenin hürriyeti sınırlayıcı ceza yaptırımlarının, suçun ağırlığı ile orantılı olarak belli edilip saptanması zorunluğu bakımından mutlak bir sınır teşkil edeceği düşünülemez. Çünkü, toplum yaşantısının belli bir evresinde toplumun huzurunu bozan ve bu nedenle suç sayılan eylemlerin önlenmesi ve suçluların tenkil edilmesi bakımlarından, ceza yaptırımlarının, makul ve insani sayılacak sınırlan aşmamak kaydiyle, çeşitleriyle ölçülerinin değiştirilmesi veya çoğaltılması veyahut azaltılması zorunluğu doğabilir. Nitekim, yukarıdaki amaçlarla Türk Ceza Kanunu ile öteki kanunların ceza yaptırımlarını kapsıyan hükümlerinde çeşitli zamanlarda gerekli değiştirmeler yapılmış bulunmaktadır[23].

Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili kararların insan haysiyetine ilişkin açıklamada insan onuru ilkesi “insana kazandırılan toplumsal değer” olarak ifade edilerek “insanın insan oluşunun kazandırdığı değeri” topluma atfedilmiş ve bireyin toplum içindeki yerinden kazandığı bir değer olarak yorumlanarak insan onuru ilkesinin mutlak olmadığı ve dolayısıyla sınırlanabileceği yönünde içtihat geliştirilmiştir[24]. İnsan haysiyetine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında yapılan atıflarda insan onuru ilkesinin toplumsal değer anlayışından uzaklaşarak “insanın insan olmasından dolayı kazandığı değer” anlayışının yerleşmesi 1982 Anayasası’nın kabulünden sonra bazı içtihatlarda karşı oy yazısında yer almış[25]; 05.07.2012 tarihli kararında[26] insan onuru ilkesinin tanımlanmasında Esas No 1965/41, Karar No 1965/66 sayılı 27.12.1965 karar tarihli; Esas No 1963/57, Karar No 1965/65 sayılı 27.12.1965 karar tarihli ve Esas No 1963/132, Karar No 1966/29 sayılı 28.06.1966 karar tarihli kararlarında[27] yapılan insan haysiyeti ilkesi tanımlamasına geri döndüğü görülmektedir[28]:

Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, “Herkes yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkı, insan onurunun korunmasını sağlamaktadır. İnsan onuru kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını anlatır[29].

Teknolojik, bilimsel, siyasi ve toplumsal gelişmelerle beraber birçok insan haklarına ilişkin ölme hakkı (ve bu hakkın kullanımı olarak ötanazi uygulaması), tıp ve bilimde gerçekleşen gelişmelerin doğurduğu ahlâki ve hukuki tartışmalar (genetik kopyalama, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar), sezaryen doğuma ilişkin kısıtlamalar, kürtaj, vicdani ret hakkı, kişisel verilerin korunması, unutulma hakkı gibi “insan hakkı” olarak kabul edilmesine veya reddedilmesine ilişkin tartışmaların merkezinde bulunan konuların içeriğinin temelinde insan onuru ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Toplumsal değişimlerin hızla gerçekleşirken bilim ve teknoloji, hızla ilerlediği çağımızda, pozitif hukukta tanınan insan hak ve özgürlüklerine dair normların yapısı gereği çoğu zaman toplumsal ihtiyacı karşılayamadığı görülmektedir. Bu sebeple ilgili insan hak veya özgürlüğüne dair bir hukuk normunun yeniden yorumlanması gerektiği gibi; anayasada tanınmaması nedeniyle, siyaset, ekonomi, tıp, teknoloji, ve diğer bilim alanlarındaki gelişmelerin toplumu etkilemesinden dolayı yeni insan hak ve özgürlüklerinin tespiti ve güvenceye kavuşturularak sınırlarının belirlenmesi açısından bazı problemler ortaya çıkacaktır. Elbette özellikle henüz tanınmayan veya tanınmasında tartışmaların söz konusu olduğu insan hak ve özgürlüklerine dair devletin takdir yetkisi vardır. Ancak devletin bu takdir yetkisi amacını aşmamalıdır; devlet takdir yetkisinin var olduğu gerekçesiyle, insan hak ve özgürlüklerinin temelini oluşturan, Anayasa md. 13’te[30] yer alan ölçülülük, demokratik toplumun gerekliliği ilkeleri, insan onuru ilkesi gibi ilkelerin önüne geçmemesi gerekmektedir. Kanımızca, tanınma sorunu olan ve henüz tanınmamış olan insan hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa Mahkemesi etkin bir denetim yaparak, tanınma sorunlarının aşılması ve pozitif hukukun gelişimine yardımcı olması gerektiği yönündedir[31].


Bu konuda ayrıca Leyla Şenel'in "Anayasalarda İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Tanınması Sorunu" adlı eserine başvurulabilir.

On İki Levha Yayıncılık


Dipnotlar

  1. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir*.” AİHM, “AİHS”, https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_TUR.pdf, (Erişim Tarihi: 10.07.2020).
    T.C. 1982 Anayasası (03.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Kanunun Çerçeve 4. Maddesi Uyarınca ve 21.01.2017 Tarih ve 6771 Sayılı Kanunun Çerçeve 16. Maddesi Uyarınca Yapılan Anayasa Değişikliklerinin İlgili Maddeye İşlenmiş Hâli)
    Kişi hürriyeti ve güvenliği
    Md. – 19:
    Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
    Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
    Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
    Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.
    Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
    (Değişik birinci cümle: 3/10/2001 – 4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal (Değişik 21/01/2017 – 6771/16 md.) ve savaş hallerinde uzatılabilir.
    (Değişik fıkra: 3/10/2001 – 4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.
    Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.
    Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
    (Değişik: 3/10/2001 – 4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” ERGÜL, Ozan/KONTACI, Ali Ersoy/ POLAT AKGÜN, Deniz, Güncel ve Notlu 1982 Anayasası, 5. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2018, s.

  1. Detaylı bilgi için bkz. ŞENEL, Leyla, Anayasalarda İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Tanınması Sorunu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Antalya, 2019, s. 18. Habeas Corpus Act’ın koruduğu güvencenin günümüzdeki hâlini AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) md. 5 ve T.C. 1982 Anayasası md. 19 kapsamında görmek mümkündür.
    AİHS
    Özgürlük ve Güvenlik Hakkı
    Md. – 5:
    Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
    Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkumiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması
    ;
    Kişinin, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uymaması sebebiyle veya yasanın öngördüğü bir yükümlülüğün uygulanmasını sağlamak amacıyla yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;
    Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;
    Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yasaya uygun olarak tutulması;
    Bulaşıcı hastalıkların yayılmasını engellemek amacıyla, hastalığı yayabilecek kişlerin, akıl hastalarının, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılarının veya serserilerin yasaya uygun olarak tutulması;
    Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;
    Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.
    *İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.
    Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. ↩︎

  2. ŞENEL, s. 19. ↩︎

  3. GÖNENÇ, Levent, “Ortaçağ Avrupası’nda Anayasalcılığın Düşünsel ve Kurumsal Temelleri”, Ergun Özbudun’a Armağan: Anayasa Hukuku Cilt – 2, Ed. Serap Yazıcı/ Ece Göztepe/ Kemal Gözler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, ss. 267 – 291, s. 267; ŞENEL, s. 5. ↩︎

  4. ERDOĞAN, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 13. Baskı, Siyasal Kitabevi Yayınları, Ankara, 2017, s. 17; UYGUN, Oktay, Devlet Teorisi, 2. Baskı, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2015, s. 477; DONNELLY, Jack, Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları, Yetkin Yayınları, Çev. Mustafa Erdoğan, Levent Korkut, Ankara, 1995, s. 19; GRIFFIN, James, On Human Rights, Oxford University Press, New York, 2008, s. 38; ŞENEL, s. 26, 30. ↩︎

  5. GÜRİZ, Adnan, Hukuk Felsefesi, 12. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2017, s. 138 – 139; ŞENEL, s. 32. ↩︎

  6. MORE (MORUS), Thomas, Ütopya: Mükemmel Bir Devlet Modeli ve Yeni Ütopia Adası, Çev. Çiğdem Dürüşken, 1. Baskı, Kabalcı Yayınları, 2009, s. 142 – 143, 167 – 169; GÖZE, Ayferi, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 16. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2016, s. 131; ŞENEL, s. 31 – 32. ↩︎

  7. MONTESQUIEU, Charles – Louis de Secondant Baron de, Kanunların Ruhu Üzerine, Çev. Fehmi Baldaş, Seç Yayın Dağıtım, İstanbul, 2007, s. 169 (Kitap: 11, Konu: 4); UYGUN, s. 234; ŞENEL, s. 34. ↩︎

  8. MONTESQUIEU, s. 170 – 171 (Kitap: 11, Konu: 6); ŞENEL, s. 34. ↩︎

  9. Detaylı bilgi için bkz. ŞENEL, s. 45 – 49. ↩︎

  10. GÜRİZ, s. 284 – 286; ŞENEL, s. 47. ↩︎

  11. ARAL, Vecdi, Kelsen’in Saf Hukuk Teorisinin Metodu ve Değeri, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1978, s. 3; GÜRİZ, s. 309; ŞENEL, s. 47. ↩︎

  12. KELSEN, Hans, What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science: Collected Essays, University of California Press, California, 1957, s. 221 – 224. – Aktaran GÜRİZ, s. 312 – 313; ŞENEL, s. 48. ↩︎

  13. ARAL, s. 45, 57; GÜRİZ, s. 320 – 321; ŞENEL, s. 48. ↩︎

  14. İkinci Dünya Savaşı öncesinde insan hak ve özgürlüklerden ifade özgürlüğü ile siyasi örgütlenme hakkının kötüye kullanılması nedeniyle II. Dünya Savaşı sonunda kitlesel insan hak ve özgürlüklerine karşı yaşanan ihlâllere tepkinin sonucunda ifade özgürlüğü ile siyasi örgütlenme hakkına yönelik sınırlamalar getiren “militan demokrasi” görüşü anayasalara yansımaya başlamıştır. TUNÇ, Hasan, “Demokrasi Türleri ve Müzakereci Demokrasi Kavramı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XII, Sayı: 1 – 2, 2008, ss. 1113 – 1132, s. 1122 – 1123; GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Cilt – I, Ekin Yayıncılık, Bursa, 2011, s. 643 – 644; ŞENEL, s. 48. ↩︎

  15. SHESTACK, Jerome J., “İnsan Haklarının Felsefi Temelleri”, Liberal Düşünce, Çev. Ali Rıza Çoban – Bilal Canatan, Cilt: II, No. 43, Yaz 2006, ss. 87 – 119, s. 100 – 101; ŞENEL, s. 48 – 49. ↩︎

  16. SHESTACK, s. 100 – 103; ŞENEL, s. 49. ↩︎

  17. Detaylı bilgi için bkz. ŞENEL, s. 68 – 145. ↩︎

  18. ““T. C. 1961 Anayasası
    Kişi Dokunulmazlığı
    Md. – 14:
    Herkes, yaşama, maddi ve mânevi varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.
    Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz.
    Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz.
    İnsan haysiyetiyle bağdaşmıyan ceza konulamaz.” GÖZÜBÜYÜK, Şeref A., Açıklamalı Türk Anayasaları: 1876, 1921, 1924, 1961, 1982 Yapılışları, Özellikleri ve Yapılan Değişiklikler, 9. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2017, s. 112. ↩︎

  19. T.C. 1982 Anayasası
    Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı 07.05.2004 Tarih ve 5170 Sayılı Kanunun Çerçeve 3. Maddesi İle 21.01.2017 Tarih ve 6771 Sayılı Kanunun 16. Maddesiyle Yapılan Anayasa Değişikliğinin İlgili Maddeye İşlenmiş Hâli)
    Md. – 17:
    Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
    Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
    Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
    Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” Resmi Gazete, “7 Kasım 1982 Tarihinde Halkoyu İle Kabul Edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası”, 09.11.1982/17863 – Mükerrer, 09.11.1982; ERGÜL/KONTACI/ POLAT AKGÜN, s. 10. ↩︎

  20. AYM, T. 27.12.1965, E. No 1963/57, K. No 1965/65, RG. 06.02.1967/12520; AYM, T. 28.06.1966, E. No 1963/132, K. No 1966/29, RG. 27.06.1967/12632; AYM, T. 27.12.1965, E. No 1965/41, K. No 1965/66, RG., 06.02.1967/12520. Kararlar hakkında detaylı bilgi için ayrıca bkz. ŞENEL, s. 104 – 105. ↩︎

  21. AYM, T. 27.12.1965, E. No 1963/57, K. No 1965/65, RG. 06.02.1967/12520; AYM, T. 28.06.1966, E. No 1963/132, K. No 1966/29, RG. 27.06.1967/12632; AYM, T. 27.12.1965, E. No 1965/41, K. No 1965/66, RG., 06.02.1967/12520. Kararlar hakkında detaylı bilgi için ayrıca bkz. ŞENEL, s. 104 – 105. ↩︎

  22. AYM, T. 06.04.1971, E. No 1971/2, K. No 1971/36, RG. 22.10.1971/13994; AYM, T. 18.02.1971, E. No 1970/22, K. No 1971/20, RG. 7.7.1972/14238. İlgili kararlara ilişkin ayrıntılı bilgi ve yorum için bkz. ŞENEL, s. 108 – 111. ↩︎

  23. AYM, T. 06.04. 1971, E. No 1971/2, K. No 1971/36, RG. 22.10.1971/13994; AYM, T. 18.02.1971, E. No 1970/22, K. No 1971/20, RG. 7.7.1972/14238. İlgili kararlara ilişkin ayrıntılı bilgi ve yorum için bkz. ŞENEL, s. 108 – 111. ↩︎

  24. ŞENEL, s. 110 – 111. ↩︎

  25. AYM, T. 31.03.1992, E. No 1991/18, K. No 1992/20, RG. 27.01.1993/21478. Ayrıca bkz. ŞENEL, s. 121 – 122. ↩︎

  26. AYM, T. 05.07.2012, E. No 2012/7, K. No 2012/102, RG. 06.10.2012/28433. ↩︎

  27. AYM, T. 27.12.1965, E. No 1963/57, K. No 1965/65, RG. 06.02.1967/12520; AYM, T. 28.06.1966, E. No 1963/132, K. No 1966/29 RG. 27.06.1967/12632; AYM, T. 27.12.1965, E. No 1965/41, K. No 1965/66, RG., 06.02.1967/12520. ↩︎

  28. AYM, T. 05.07.2012, E. No 2012/7, K. No 2012/102, RG. 06.10.2012/28433. ↩︎

  29. AYM, T. 05.07.2012, E. No 2012/7, K. No 2012/102, RG. 06.10.2012/28433. ↩︎

  30. T.C. 1982 Anayasası (03.10.2001 Tarihli 4709 Sayılı Kanunun Md. 2 Uyarınca Yapılan Anayasa Değişikliğinin İlgili Maddeye İşlenmiş Hâli)
    Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması
    Md. – 13:
    Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ERGÜL /KONTACI / POLAT AKGÜN, s. 7 – 8. ↩︎

  31. ŞENEL, s. 184. ↩︎

Lexpera Blog’da yayımlanan yazılar, yazarlarının görüşlerini ifade eder. Lexpera Blog’da bir yazıya yer verilmesi, o yazıda savunulan görüşlerin On İki Levha Yayıncılık tarafından benimsendiği anlamına gelmez. Yazılar, bilgi amaçlı olup, hukuki mütalaa ya da tavsiye niteliği taşımamaktadır.