1. Giriş
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), kurumsal yönetim ile ilgili olarak bir taraftan ilkesel ve genel hükümler öngörmüş diğer taraftan da, çeşitli konularda anılan ilkelere uygun düzenlemeler yapmıştır. Bu kapsamda yapılan düzenlemeleri iki grupta toplamak mümkündür.
Birinci grupta;
i. Yönetimin, yönetim kurulu tarafından bir teşkilat yönetmeliği ile devri (TTK m.367);
ii. Murahhaslar (TTK m.370);
iii. Yönetim kurulunun şirketi bu açıdan değerlendiren açıklaması [TTK m.375/1(f)];
iv. Tehlikelerin erken teşhisi komitesi (TTK m.378); aynı konuda denetçiye verilen ikaz görevi (TTK m.398/2,4);
v. Bağımsız ve ulusal standartlara göre yapılması gereken denetim (TTK m.397 vd.)
vi. Sermaye Piyasası Kurulu’na (SPK) tanınan, kurumsal yönetim ilkelerini derecelendirme kural ve sonuçlarını belirleme yetkisi (TTK m.1529);
anılabilir.
İkinci grupta bazı somut düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir. Bunları, şöyle sıralayabiliriz[1]:
a) Kuruluş ve temel ilkelerde: Kurucu menfaatleri (TTK m.348), eşit işlem ilkesi (TTK m.357), pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanması (TTK m.358).
b) Yönetim kurulu düzeyinde: Profesyonel yönetimi sağlamak amacıyla, yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmaları zorunluğunun kaldırılması (TTK m.359); azlığa yönetim kurulunda temsil hakkı (TTK m.360); yönetim kurulu üyelerinin görevleri sırasında şirkete kusurlarıyla verecekleri zararın sigorta ettirilmesi (TTK m.361); borca batıklıkta nesnellik ve önlemler [TTK m.376 ve m.377 (Yazarın Notu: “TTK m.377’nin başlığı ‘iflasın ertelenmesi’ iken 28.02.2018 tarihli ve 7101 sayılı Kanunun 62’nci maddesi ile ‘konkordato’ biçiminde değiştirilmiştir”)].
c) Denetleme konusunda: Bağımsızlık, tarafsızlık, uluslararası standartta denetim, denetçinin müşterisine denetimden başka hizmet verememesi, danışmanlık yapamaması; aynı müşteriye aynı denetçi takımı ile denetim hizmeti sunulmaması, yönetim kurulunun yıllık raporunun denetim kapsamında olması, riskin teşhisi ve iç denetim düzeninin standartlara uyup uymadığının denetimi.
d) Genel kurul düzeyinde: Devredilemez yetkilerin belirlenmesi (TTK m.408); genel kurul iç yönetmeliği (TTK m.419); oyda imtiyazın sınırlandırılması (TTK m.479).
e) Farklılaştırılmış teselsül: Bu tür teselsül bağımsız olan ve olmayan yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarının farklılaştırılmasında önemli rol oynayabilir (TTK m.557).
f) Şeffaflık: internet sitesi (TTK m.1524)
2. Ortakların Şirkete Borçlanması Sorunu
Türk şirketler hukukunda öteden beri süregelen en önemli sorunlardan birisi, ortakların şirkete olan kısa ve uzun süreli borçlarının izlendiği ‘ortaklar cari hesabı’ (ortaklardan alacak hesabı) olup, hesabın borç kalanı vermesi, ortağın şirkete borçlu olması anlamı taşımakta, bilhassa sermaye (genellikle ‘anonim’) şirketlerinde, şirket ortağının şirkete borçlu olması, şirketin fonlarının ya da sermayesinin ortaklarca kullanıldığını, yani şirketin ortaklar için bir tür kredi kuruluşu işlevi gördüğünü ifade etmektedir.
TTK esasen bu konuda iki temel ilkeyi hükme bağlamıştır: Bunlardan ilki, pay sahiplerinin eşit işleme tabi tutulması[2], ikincisi ise pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanmasıdır. Borçlanmanın yasaklanması yukarıda da vurgulandığı üzere aynı zamanda kurumsallaşmanın, yani kurumsal yönetimin bir gereğidir.
3. Borçlanma Yasağına Dair TTK Hükümleri[3]
TTK’nın 6335 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile değişik 358’inci maddesine göre, “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.”
Ayrıca, TTK’nın 6335 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi ile değişik 395’inci maddesinin ikinci fıkrası şöyledir: “Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393’üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.”
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Pay sahiplerinin ve limited şirket ortaklarının şirkete borçlanma yasağı” başlıklı 24’üncü maddesinde yer alan, “Türk Ticaret Kanununun 358’inci maddesine aykırı şekilde, anonim veya limited şirkete borçlu olan pay sahipleri ve ortaklar, borçlarını, anılan Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 yıl içinde, nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmaz. Burada belirtilen süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, Türk Ticaret Kanununun 562’nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır (Yazarın Notu: cezai yaptırım]. Tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan pay sahibini veya limited şirket ortağını takip edebilir.” hükmü, 6335 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinin 3 numaralı bendi gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.
Diğer taraftan, TTK’nın şirkete borçlanma yasağı konusunda anonim şirketlerle ilgili hükümlerin limited şirketlerde de geçerli olacağına dair 644’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü de 6335 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi ile değiştirilmiş, “şirkete karşı borçlanma yasağına ilişkin 358’inci madde”nin yanında, “müdürlerin yakınlarının şirkete borçlanmasına ilişkin 395’inci maddenin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi” [Yazarın Notu: yani, “Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393’üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.”] yasağın kapsamına dâhil edilerek limited şirketler bakımından yasak sınırı önceki düzenlemeye göre genişletilmiştir.
6335 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 6102 sayılı TTK’nın 562’nci maddesinin (5) numaralı bendi de değiştirilerek “TTK m.358’e aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler ile m.395’in ikinci fıkrasının birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.” hükmü getirilmiştir.
TTK m.562/b.14 gereğince, “TTK’da tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza 2 kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi halinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın 3 katından az olamaz.”
Böylece, 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde 6102 sayılı TTK pay sahiplerinin, yönetim kurulu üyelerinin (limited şirketlerde müdürlerin), onların akrabalarının ve ilgili firmalarının şirketten borç almalarını yasaklarken; yapılan değişikliklerle iki koşulun sağlanması halinde pay sahipleri şirketten borç alabilir duruma getirilmiştir: Bu koşullardan;
- İlki, ortakların kendi sermaye taahhütlerinden doğan borçlarının olmaması,
- İkincisi ise yedek akçelerle birlikte şirket karının geçmiş yıl zararlarını karşılamasıdır.
Kısacası, yapılan tüm bu değişiklerle birlikte, şartlar sağlandığında, pay sahiplerinin acil kaynak ihtiyaçlarını şirket varlıklarından karşılayabilmesi olanaklı hale getirilmiştir. Ancak, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve onların pay sahibi olmayan akrabaları için borç alma yasağı devam etmektedir. Ayrıca anılan madde hükmüne aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaktır. Bunların yanında, ortaklara ve yönetim kurulu üyelerine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) düzenlenen güveni kötüye kullanma veya bu yolla gerçekleşen borçlanmalar sonucunda şirketin iflas etmesi durumunda TCK’da düzenlenen hileli iflas suçu kapsamında dava da açılabilir.
4. Şirketten Borçlanmanın Sınırları
4.1. Pay Sahipleri (ya da Ortaklar) Yönünden
TTK’nın 6335 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi[4] ile değişik 358’inci maddesi uyarınca anonim şirket pay sahiplerinin (ve limited şirket ortaklarının) şirketten borçlanabilmeleri aşağıdaki iki şartın (ölçütün) birlikte/bir arada olması ile mümkündür:
a) Şartlardan ilki, pay sahibinin şirketin kuruluşunda veya sermaye artırımı esnasında sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarının tamamını ödemiş olması, yani sermaye taahhüt borcunun bulunmamasıdır.
b) İkinci şart ise, anonim şirketin (ve limited şirketin) eğer geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçeleri ile karının toplamının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak seviyede olmasıdır.
Demek ki, pay sahibinin sermaye taahhüt borcu varsa ve bunun vadesi gelmişse, bu taahhüdünü yerine getirmedikçe şirketten borç alması yasaktır. Ayrıca, anonim şirketin karı ve serbest yedek akçelerinin toplamı şirketin geçmiş yıl zararlarına eşit veya daha fazla değilse, yani kar ve serbest yedeklerin toplamı geçmiş yıl zararlarından daha azsa pay sahibinin şirketten borçlanması mümkün değildir.
Elbette, yukarıdaki iki şart her halükarda birlikte dikkat alınacaktır.
Düzenlemede serbest yedek akçelerin neleri kapsadığı belirtilmemekte olup, yedek akçeler genel olarak TTK m.519-523 arasında düzenlenmiştir. TTK m.519’a göre, yıllık karın %5’i, ödenmiş sermayenin %20’sine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır.
Yukarıdaki sınıra ulaşıldıktan sonra da;
a) Yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı,
b) Iskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmı,
c) Pay sahiplerine %5 oranında kar payı ödendikten sonra, kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın %10’u
genel kanuni yedek akçeye eklenir.
Genel kanuni yedek akçe sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir.
Diğer taraftan, TTK m.521 de yedek akçeye yıllık karın %5’inden fazla bir tutarın ayrılacağı ve yedek akçenin ödenmiş sermayenin %20’sini aşabileceği hakkında esas sözleşmeye hüküm konabileceğini, esas sözleşme ile başka yedek akçe ayrılmasının da öngörülebileceğini ve bunların özgülenme amacıyla harcanma yolları ve şartlarının belirlenebileceğini
düzenlemiştir.
TTK m.523 ise, kanuni ve esas sözleşmede öngörülen isteğe bağlı yedek akçeler ayrılmadıkça pay sahiplerine dağıtılacak kar payı belirlenemeyeceğini; genel kurulun;
a) Aktiflerin yeniden sağlanabilmesi için gerekliyse,
b) Bütün pay sahiplerinin menfaatleri dikkate alındığında, şirketin sürekli gelişimi ve olabildiğince kararlı kar payı dağıtımı yönünden haklı görülüyorsa,
TTK’da ve esas sözleşmede öngörülenlerden başka yedek akçe ayrılmasına da karar verebileceğini; esas sözleşmede hüküm bulunmasa bile, genel kurulun, şirketin işçileri için yardım sandıkları ve diğer yardım örgütleri kurulması veya bunların sürdürülebilmesi amacıyla veya diğer yardım ve hayır amaçlarına hizmet etmek üzere, bilanço karından yedek akçe ayırabileceğini hükme bağlamıştır.
Bu düzenlemelerden hareketle, serbest yedek akçelerin, hukuken kar dağıtımına konu edilmesi olanağı bulunan yedek akçeler ve yedek akçelerin kar dağıtımına konu edilebilecek kısımları (genel kanuni yedeklerin %50’sini aşan bölümü, genel kurulca ayrılmasına karar verilen olağanüstü yedek akçeler, isteğe bağlı yedekler) olduğu şeklinde anlaşılması gerektiği düşünülmektedir.
Maddede yer alan bir diğer husus da “kar” kavramıdır. Kardan, borçlanma işleminin yapıldığı tarihteki anonim şirketin bilanço karını anlamak gerekir. Eğer şirketin bir önceki yıl bilanço karı dikkate alınırsa bu şaşırtıcı/doğru olmayan sonuçlar verebilir, çünkü borcun alındığı tarihte şirketin mali yapısı ve karlılığı dolayısıyla elde ettiği kar, çeşitli nedenlerle olumsuz etkilenmiş (zarar) olabilir.
Yine geçmiş yıl zararları da maddede geçen diğer bir husustur. Ancak bu konuda da belirsizlik söz konusudur. Kanaatimiz, geçmiş yıl zararının; cari yıl zararı da dâhil olmak üzere borcun verildiği tarihte tanzim edilecek bilançoda (yani finansal durum tablosunda) yer alan toplam zararı [yani, (cari yıl zararı + geçmiş yıllardan devreden zararlar)] ifade ettiğidir.
Dolayısıyla, hükümde geçen ‘serbest yedek akçeler’, ‘kar’ ve ‘geçmiş yıl zararları’nın hesabında, bir önceki yıl veya cari yılın belli bir dönemindeki (3, 6, 9 aylık) tutarlarının değil, şirketten (yani anonim veya limited) borcun alındığı tarihte çıkarılacak bilançoda yer alan sayısal verilerin esas alınmasının daha uygun ve gerçekçi olacağı düşünülmektedir.
4.2. Yönetim Kurulu Üyeleri Yönünden[5]
Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan ve TTK m.393’de sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir. Yönetim kurulu üyelerinin yakınları TTK m.393’de; alt ve üst soyundan biri, eşi, üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları olarak sayılmıştır.
Madde hükmüne göre, yönetim kurulu üyesi ya da yakınları anonim (veya limited) şirkette pay sahibi ise yukarıdaki madde hükümleri uygulanmayacaktır. Pay sahibi olan yönetim kurulu üyesi ve pay sahibi olan yakınları içinse, şirketten borç alırken bir önceki bölümde belirttiğimiz pay sahiplerinin borçlanma yasağı ile ilgili TTK m.358’e bakılacaktır.
Yönetim kurulu üyesi şirkette pay sahibi değilse, şirkete nakit olarak borçlanamayacağı gibi, şirket bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremeyecek, bunların borçlarını devralamayacaktır. Aynı yasak, yönetim kulu üyelerinin şirkette pay sahibi olmayan yakınları için de geçerli olacaktır.
4.3. Borçlanma Yasağı Bakımından TTK’da Öngörülen Cezalar
TTK m.562/5 uyarınca, TTK m.358’e aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler ile m.395’in ikinci fıkrasının birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla[6] cezalandırılır. Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, adli para cezasının pay sahiplerine borç veren kişilere uygulanacağıdır. Yani henüz şirkete olan sermaye taahhüdünü ifa etmemiş bulunan ve şirketin serbest yedek akçeleri ile karının toplamı geçmiş yıl zararlarını karşılamadığı halde pay sahiplerine veya şirket ortaklarına borç verenlere adli para cezası verilecektir. Dolayısıyla, ceza şirketten borcu alana değil, borcu verene terettüp ettirilmektedir.
Diğer taraftan, 6103 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre, “TTK m.358’e aykırı şekilde, anonim veya limited şirkete borçlu olan pay sahipleri ve ortaklar, borçlarını, TTK’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde (01.07.2015 tarihine kadar), nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmaz. Burada belirtilen süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, TTK m.562/5 hükmü uygulanır. Tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan pay sahibini veya limited şirket ortağını takip edebilir.” Ancak bu hüküm, 6335 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
5. Sermaye Piyasası Mevzuatındaki Durum
Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SPKn) 15’inci maddesinin son fıkrası halka açık anonim şirketlerin yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamayacağını, 47/A-6 maddesi ise söz konusu işlemlerde bulunarak karı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5.000 günden 10.000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağını hükme bağlamış idi.
6362 sayılı SPKn’nun 21’inci maddesi ise ‘örtülü kazanç aktarımı yasağı’nı düzenlemiştir.
Buna göre, halka açık anonim ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca karlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az 8 (sekiz) yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Kazanç aktarımının SPK tarafından tespiti halinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, SPK tarafından belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya karı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar SPK tarafından belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili SPKn m.94 ve m.110 ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.
SPK’nın 03.01.2014 tarihli ve 28871 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan II-17.1 sayılı “Kurumsal Yönetim Tebliği”nin ekindeki “Sermaye Piyasası Kurulu Kurumsal Yönetim İlkeleri”nin “4.6.4.” numaralı maddesine göre, “Şirket[7], herhangi bir yönetim kurulu üyesine veya idari sorumluluğu bulunan yöneticilerine borç veremez, kredi kullandıramaz, verilmiş olan borçların veya kredilerin süresini uzatamaz, şartlarını iyileştiremez, üçüncü bir kişi aracılığıyla şahsi kredi adı altında kredi kullandıramaz veya lehine kefalet gibi teminatlar veremez. Ancak bireysel kredi veren kuruluşlar, herkes için uyguladığı şartlarda söz konusu kişilere kredi verebilir ve bu kişileri diğer hizmetlerinden yararlandırabilir.”
6. Diğer Mevzuatta Yer Alan Düzenlemeler
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 01.01.2007 tarihinde yürürlüğe giren ‘Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı’ başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrası da kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağını hükme bağlamıştır.
Yine, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun ‘Dâhil olunan risk grubu ve mensuplara kredi kullandırma koşulları’ başlıklı 50’nci maddesi uyarınca, bankalar;
a) Yönetim Kurulu üyelerine, genel müdüre, genel müdür yardımcılarına ve kredi açmaya yetkili mensuplarına; bunların eş ve velayet altındaki çocuklarına; tek başlarına ya da birlikte sermayesinin %25 veya fazlasına sahip oldukları ortaklıklara,
b) (a)’da sayılanlar dışında kalan mensupları ile bunların eş ve velayeti altındaki çocuklarına,
c) Mensuplarının kurduğu veya bunlar için kurulan sandık, dernek, sendika veya vakıflara,
Her ne şekil ve surette olursa olsun nakdi ve gayri nakdi kredi veremez, tahvil ya da benzeri menkul kıymetlerini satın alamazlar. Bu hükümler, yönetim kurulu üyeliklerinde aslen bulunan veya temsilci bulunduran ve banka sermayesinde doğrudan veya dolaylı olarak nitelikli paya sahip olan gerçek kişi ortaklar ile tüzel kişi ortaklar hakkında uygulanmaz. Bir bankanın ortaklıklarının yönetim ve denetim kurullarında bulunan kimselerin aynı zamanda ilgili bankanın mensubu olması, bu ortaklıkların ilgili banka ile işlem yapmasına engel değildir. Sonradan bu madde hükümlerine aykırı hale gelen kredilerin en geç 6 (altı) ay içinde tasfiye edilmesi zorunludur.
Ayrıca, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun ‘Aktif azaltıcı işlem yasağı’ başlıklı 19’uncu maddesine göre, sigorta şirketleri ile reasürans şirketlerinin ortakları, yönetim kurulu üyeleri, denetçileri ve çalışanları, şirket ana sözleşmesi veya genel kurul ya da yönetim kurulu kararı ile saptanan hükümler dahilinde personele yapılan ödemeler, yardım veya verilen avanslar hariç, şirket kaynaklarını dolaylı ya da dolaysız kullanamaz, iyi niyet kurallarına aykırı olarak aktifin değerini düşüren işlemlerde bulunamaz ve hiçbir surette örtülü kazanç aktarımı yapamaz. Sigorta şirketleri ile reasürans şirketleri kendi borçları veya sigorta işlemlerinden doğanlar hariç olmak üzere personeli, ortakları, iştirakleri veya diğer kişi ve kurumlar lehine mal varlığını teminat olarak gösteremez, kefil olamaz ve kredi sağlayamaz.
7. Sonuç
Kuşkusuz, Türk Ticaret Kanunu’nda 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonrasında ‘ortakların şirketten borç almasına izin verilmesi’, kamuoyunda ve ilgili çevrelerde 01.07.2012 tarihinden önceki düzenlemeye göre ‘bilgi toplumu ilkesi’nden bir geri adım gibi algılansa da ya da borçlanma yasağına ilişkin hükmün esnetildiği ifade edilse de, yapılan tüm bu düzenlemeler ülkemiz ticaret hukuku sistematiği açısından çok önemli olup, konuyla ilgili olarak uygulamanın görülmesinin daha doğru olacağı ve şirket ortaklarının ve yöneticilerinin de ortaklığı kasa gibi tasavvur etmemeleri/kullanmamaları gerektiği düşünülmektedir.
Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.
Dipnotlar
Bu kapsamdaki kuruluş denetçisi raporu (TTK m.351), 6335 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. ↩︎
Eşit işlem ilkesine dair bu hüküm, bir taraftan organların öznel ve keyfî karar ve uygulamalarına bir üst hukuk kuralı ile kanunî bir barikat çekmekte, diğer taraftan da esas sözleşmelerdeki hükümlerin adil ve menfaatler dengesine uygun bir şekilde yorumlanmasını sağlamaktadır. (…) Pay sahipleri eşit işlem ilkesinden oyları ile ve somut olaya özgü olarak vazgeçebilirler. Ancak ilke bütünü ile ve her hâl için kaldırılamaz. Eşit işlem ilkesi bazı durumlarda mutlaktır. Eşit işlem ilkesine aykırılığın hukukî sonucu, somut olayın şartlarına bağlı olmak şartı ile iptaldir; iptal söz konusu tek sonuç değildir. İlke, pay sahiplerinin ‘pay sahibi’ sıfat ve konumlarıyla ilgili olduğu için, şirket dışı işlemleri düzenleyen bir hüküm olan TTK m.358’e uygulanmaz. (…) TTK m.357, Gerekçesi ↩︎
Bu konuda bkz. Yavuz AKBULAK, ‘Anonim Şirket Ortaklarının Şirkete Borçlanma Yasağı’ (2015), Leges Hukuk Dergisi, 6(71) 13-28; Sami KARAHAN, ‘Anonim Şirkete Borçlanma Yasağı ve 6335 Sayılı Kanun ile Getirilen Değişikliğin Sonuçları’ (2012), Yaklaşım Dergisi, < http://www.ticaretkanunu.net/makale-24/> erişim tarihi 10 Ekim 2020; Ahmet TAMER, ‘Yeni Türk Ticaret Kanunu İle Getirilen Bir Yenilik: Pay Sahiplerinin (Ortakların) Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK m.358)’ (2012), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 102 93-114 ↩︎
6335 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin gerekçesi şöyledir: “Maddeyle, borçlanma yasağı yumuşatılmış ancak kaldırılmamıştır. Maddede yapılan değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna karşılık söz konusu maddede yapılan değişikliklerle şirket ortaklarının ve yöneticilerinin şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkân tanındığı sonucuna da ulaşılmamalıdır. Zira bu husus, bu Kanunun temel ilkelerinden birisi olan sermayenin korunması ilkesine ters düşmektedir. Borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amaç, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır. Diğer taraftan, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılması söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacaktır. Bu hali “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlayabiliriz. Bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 155 inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 161 inci maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği açıktır.” TBMM Adalet Komisyonu Raporu için bkz. < https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss303.pdf> erişim tarihi 10 Ekim 2020 ↩︎
Bu düzenleme de bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin gereğidir. Hüküm bir anlamda TTK m.358’in tamamlayıcısı olup, uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesi amaçlanmaktadır. ↩︎
Adli para cezasının günlük alt sınırı 20,-TL, üst sınırı 100,-TL olup, TCK m.52/1 uyarınca adli para cezasının en çok 730 güne kadar verilebildiği dikkate alındığında, uygulanacak ceza 6.000,-TL ile 73.000,-TL arasında olacaktır. Adli para cezasına hükmedilen mahkeme kararının kesinleşmesi üzerine, Cumhuriyet Savcılığınca gönderilen ödeme emrinin tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde ödenmemesi halinde, TCK m.52/2 gereğince adli para cezası günlüğü 100,-TL’den olmak üzere en az 6.000,-TL/100,-TL=60 gün, en çok 73.000,-TL/100,-TL=730 gün hapis cezasına dönüşecektir. Bu konuda bkz. < https://vergidosyasi.com/2020/02/11/adli-para-cezasi-nedir/ > ve < https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/adli-para-cezasi.html > erişim tarihi 10 Ekim 2020 ↩︎
Payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan ortaklıkları ifade eder. Diğer taraftan, aşağıda sayılan ortaklıklar, II-17.1 sayılı Tebliğin kurumsal yönetim ilkelerine ilişkin İkinci Bölümünde yer alan hükümlerine tabi değildir:
a) Payları borsada işlem görmeyen halka açık anonim ortaklıklar.
b) Payları Ulusal Pazar, İkinci Ulusal Pazar veya Kurumsal Ürünler Pazarı dışındaki diğer pazar, piyasa veya platformlarında işlem gören ortaklıklar.
c) Paylarının ilk defa halka arz edilmesi ve/veya borsada işlem görmeye başlaması için SPK’ya başvuran/başvurulan ortaklıklardan; payları Ulusal Pazar, İkinci Ulusal Pazar veya Kurumsal Ürünler Pazarı dışındaki diğer pazar, piyasa veya platformlarında işlem görecek olanlar.
ç) 07.08.1989 tarihli ve 89/14391 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara göre dışarıda yerleşik sayılan ortaklıklar.
Yukarıda (a) ve (b)’de belirtilen ortaklıklar, anılan Tebliğin yatırımcı ilişkileri bölümüne ilişkin 11’inci maddesinde yer alan hükümlerine tabi değildir.
(a)’da belirtilen ortaklıklar, söz konusu Tebliğin ilişkili taraf işlemlerine ilişkin Üçüncü Bölümü ile teminat, rehin, ipotek ve kefaletlere ilişkin 12’nci maddesinde yer alan hükümlere tabi değildir.
Yazarın Notu: Yukarıda geçen “Ulusal Pazar” ve “İkinci Ulusal Pazar” kavramları Borsa İstanbul A.Ş. Yönetim Kurulunun 14.07.2015-13.11.2015 tarihli onayları ile çıkarılan “Kotasyon Yönergesi” ile kaldırılarak yerlerine “Yıldız Pazar” ve “Ana Pazar” kurulmuştur. Borsa İstanbul’un yeni pazarlarının isimleri son durumda şöyledir: Yıldız Pazar, Ana Pazar, Alt Pazar, Yakın İzleme Pazarı (YİP), Yapılandırılmış Ürünler ve Fon Pazarı (YÜFP), Nitelikli Yatırımcı İşlem Pazarı (NYİP) ve Piyasa Öncesi İşlem Platformu (PÖİP). Anılan uygulama Borsa İstanbul A.Ş. Yönetim Kurulunun 10.09.2020 ve Sermaye Piyasası Kurulunun 14.09.2020 tarihli kararları ile Borsa İstanbul Pay Piyasasının pazarları yeniden yapılandırılmış ve yapılandırma 01.10.2020 tarihi itibarıyla yürürlüğe konulmuş ve Borsa İstanbul tarafından 17.09.2020 tarihli ve 2020/5.8 sayılı duyuru ile kamuya açıklanmış bulunmaktadır. Duyuru metni için bkz. < https://www.borsaistanbul.com/files/pay-piyasasi-pazar-yapilanmasi-2020-5-8.pdf > erişim tarihi 10 Ekim 2020 ↩︎
Kaynakça
Makaleler
AKBULAK Y, ‘Anonim Şirket Ortaklarının Şirkete Borçlanma Yasağı’ (2015), Leges Hukuk Dergisi, 6(71) 13-28
KARAHAN S, ‘Anonim Şirkete Borçlanma Yasağı ve 6335 Sayılı Kanun ile Getirilen Değişikliğin Sonuçları’ (2012), Yaklaşım Dergisi, < http://www.ticaretkanunu.net/makale-24/; > erişim tarihi 10 Ekim 2020
TAMER A, ‘Yeni Türk Ticaret Kanunu İle Getirilen Bir Yenilik: Pay Sahiplerinin (Ortakların) Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK m.358)’ (2012), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 102 93-114
Mevzuat
Bankacılık Kanunu, Kanun Sayısı: 5411, Kabul Tarihi: 19.10.2005, RG 01.11.2005/25983 (Mükerrer)
Kurumlar Vergisi Kanunu, Kanun Sayısı: 5520, Kabul Tarihi: 13.06.2006, RG 21.06.2006/26205
Sermaye Piyasası Kanunu, Kanun Sayısı: 6362, Kabul Tarihi: 06.12.2012, RG 30.12.2012/28513
Sigortacılık Kanunu, Kanun Sayısı: 5684, Kabul Tarihi: 03.06.2007, RG 14.06.2007/26552
Türk Ticaret Kanunu, Kanun Numarası: 6102, Kabul Tarihi: 13.01.2011, RG 14.02.2011/27846
Türk Ticaret Kanunu, Gerekçesi, Kanun Numarası: 6102
Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun: 6103, Kabul Tarihi: 14.01.2011, RG 14.02.2011/27846
Kurumsal Yönetim Tebliği (II-17.1 sayılı), RG 03.01.2014/28871
Borsa İstanbul A.Ş., ‘Pay Piyasası Pazar Yapılanması’, <https://www.borsaistanbul.com/files/pay-piyasasi-pazar-yapilanmasi-2020-5-8.pdf > erişim tarihi 10 Ekim 2020
Türkiye Büyük Millet Meclisi, 303 sayılı Adalet Komisyonu Raporu, < https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss303.pdf > erişim tarihi 10 Ekim 2020
İnternet Siteleri
< https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/adli-para-cezasi.html > erişim tarihi 10 Ekim 2020
< https://vergidosyasi.com/2020/02/11/adli-para-cezasi-nedir/ > erişim tarihi 10 Ekim 2020
