I. Giriş
Cumhuriyetin yüzüncü yılını takiben, ülkemizde yüz yaşını deviren kurumların sayısı giderek artıyor. Birkaç yıl daha yürürlükte kalabilirse, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu (İİK) da asırlık kanunlar arasında kendine yer bulabilir. Ancak, yıllar içinde elliden fazla değişikliğe uğrayan bu kanun, artık yerini yeni bir kanuna bırakmaya hazırlanıyor. Bu konuda Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan İcra ve İflas Kanunu Bilim Komisyonu tarafından hazırlanan “Cebrî İcra Kanunu Taslağı” (CİKT) yakın zaman önce kamuoyunun görüşüne sunuldu. İcra ve iflas hukukuna dair kapsamlı yenilikler öngören bu Taslak, aynı zamanda ticaret hukukunu yakından ilgilendiren konularda da önemli değişiklikler getiriyor:
Taslak, özellikle kambiyo senetlerine dair özel takip usulünü kaldırması, ticareti terk eden tacirin tabi olduğu kuralları yeniden kaleme alması, şirket paylarının ve tasfiye payının haczine ilişkin kuralları değiştirmesi ve kayden izlenen sermaye piyasası araçlarının haczini özel olarak düzenlemesi gibi yenilikleriyle dikkat çekiyor. Bilim Komisyonunca taslak metne son şekli verilmeden önce, bu hükümlerin ticaret hukuku açısından incelenmesinin CİKT ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) arasındaki uyumun sağlanması için önem taşıdığını düşünüyoruz. Bu nedenle bu yazıda, CİKT’nin şirketler hukukunu ilgilendiren bazı düzenlemelerine değinmeyi amaçlıyoruz.
Konuya detaylıca girmeden önce, Prof. Dr. Ernst Hirş’in 5 Ağustos 1957 tarihinde Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a yazdığı mektuptaki şu paragrafı aktararak, taslak kanunların kamuoyunun görüşüne açılmasının önemine ve bu konuda öğretiye düşen göreve kısaca işaret edebiliriz:
“… Tasarı (Türk Ticaret Kanunu Tasarısı) Hükümet Tasarısı olarak Şubat 1951’den beri onunla iştigal etmek isteyen herkes için hazır duruyordu. Bütün milletvekillerine dağıtılan hükümet tasarıları gizli belge niteliğinde değildir. O zamanlar, tasarının bir nüshasını isteyen herkese bizzat ben tedarik ederek vermiştim. Ticaret Hukuku’nun her Türk asistanı, doçenti, profesörü, ordinaryüsü 1951’den 1956’ta kadar tasarı hakkında görüş serdetme imkanına sahipti. Bunu kim yaptı?... Şimdi tasarı kanunlaştıktan sonra onu eleştiriyorlar. Kanun öncesi durum hakkında bu nedenle siz hepiniz susmalısınız ve kendinize şunu söylemelisiniz: mea culpa, mea maxima culpa (ben suçluyum, asıl suç benim)”[1].
Yarın “mea culpa” deme yükünü taşımamak için, Prof. Dr. Ernst Hirş’in de altını çizdiği gibi, sessiz kalmanın getireceği yükten kaçınarak üzerimize düşeni bir nebze olsun yerine getirmeye çalışacağız. Bu çerçevede önce CİKT’de ticaret hukukuyla ilgili kullanılan terimlerin yerindeliğini tartışacak, daha sonra ise şirket paylarının haczi konusundaki Taslak düzenlemesinde ilk göze çarpan ve kanaatimizce önemli olan noktalara temas edeceğiz.
II. Taslağın Dilinin Değerlendirilmesi: “Tacir”, “Şirket”, “Hisse”, “Kişisel Hak”, “Çıplak Pay” Gibi Terimlerin Kullanımı Hakkında
CİKT hazırlanırken, yürürlükteki İİK’nın günümüz Türkçesine uygun olarak sadeleştirildiği, böylece daha kolay anlaşılabilir bir kanun dilinin tercih edildiği görülmektedir. Dilin sadeleştirilmesi Taslak’ın en önemli yeniliklerinden olmakla birlikte, bazı terimlerin hukukî anlamlarına uygun kullanılmadığı ve terim birliğinin sağlanmadığı da yer yer göze çarpmaktadır. CİKT’nin şirketler hukukunu ilgilendiren hükümlerinden örnekler vererek, bu konuya kısaca işaret etmek istiyoruz:
(1) Tüzel Kişi ve Tacir Terimleri: CİKT’nin bazı hükümlerinde “tüzel kişi” ile “tacir” terimlerinin birbiri yerine geçecek şekilde kullanıldığı görülmektedir. Örneğin, CİKT m. 26 ve 523’te, şikayet başvurusuna eklenmesi gereken bilgiler arasında “talep sahibi tüzel kişi ise, ticaret ünvanı ve ticaret sicil numarasının” bulunması gerektiği düzenlenmiştir. Tüzel kişinin mutlaka bir tacir olduğu ve ticaret ünvanı bulunduğu varsayımına göre hazırlanan bu hükümler eksiktir. Olması gereken, maddenin tüm tüzel kişileri kapsayacak şekilde kaleme alınmasıdır. Bunun için CİKT’nin diğer maddelerinde (örneğin m. 103, 109) tercih edilen “talep sahibi tüzel kişi ise ünvanı” ve “ilgili sicil bilgileri” şeklindeki ifadeler daha uygundur. Bu durumda ilgili tüzel kişi eğer tacir sıfatını haiz ise ticaret ünvanını ve ticaret sicil numarasını kullanacak, tacir değilse, örneğin ticarî işletme işletmeyen bir dernek ise, bu kez de derneğin ünvanını ve sicil bilgilerini paylaşması gerekecektir[2].
(2) Şirket Terimi: TTK m. 124’e göre ticaret şirketleri beş türden oluşur. Bunlar (1) kollektif, (2) komandit, (3) anonim, (4) limited ve (5) kooperatif şirketlerdir. TTK, kooperatifleri de açıkça şirket saymasına rağmen, CİKT’nin 193. maddesinin kenar başlığındaki şirket ifadesi, kooperatifleri dışarıda bırakacak şekilde kullanılmıştır. Hükmün gerekçesinde de “ticaret şirketlerinin ve kooperatiflerin hisseleri”, denilerek, kooperatiflerin ticaret şirketlerinden farklı bir kategori oluşturduğunun açıklanması aynı şekilde uygun değildir. Özetle, TTK uyarınca şirket ifadesi, kooperatif şirketleri de kapsadığına göre, bu konunun “şirket paylarının haczi” olarak düzenlenmesi yeterlidir.
(3) Hisse, Pay ve Çıplak Pay Terimleri: TTK’da “hisse” terimi terk edilmiş olmasına rağmen CİKT m. 193.4’te hisse senedi ve hisse haczinden söz edilmesi hem yürürlükteki TTK’da kullanılan terminolojiye uymamakta hem de CİKT m. 193 içindeki terim birliğini bozmaktadır. Hisse ifadesinin CİKT m. 193’ün diğer fıkralarında da tercih edilen terim olan “pay” şeklinde değiştirilmesi gerekir.
Benzer bir sorun, TTK ve İİK’da “senede bağlanmamış pay” olarak ifade edilen şirket payları için CİKT m. 193’te hem “senede bağlanmamış pay” hem de “çıplak pay” ifadelerinin kullanılmış olmasıdır. Bu tür paylara öğretide ve uygulamada kısaca “çıplak pay” denilmekle birlikte, bu ifadeye kanuni terminoloji açısından Taslak metninde yer verilmemesi, terim birliğini sağlamak için sadece “senede bağlanmamış pay” ifadesinin tercih edilmesi gerekir.
(4) Sadeleştirmeler ve Dil Birliği: CİKT’nin aynı konuyu düzenleyen maddeleri arasında dil uyumunu bozan bazı örnekler vardır. Söz gelimi CİKT m. 81’de, ticareti terk eden tacirin mallarını veya bu malların “yerine geçen değerlerini” göstermesi gerektiği düzenlenirken; bu kişiler hakkında cezayı düzenleyen CİKT m. 525’te ise benzer sadeleştirme yapılmadığından, hâlâ malın “yerine kaim olan” değerden bahsedilmektedir. Mevcut İİK’nın dilinde yapılan sadeleştirmelerin tüm Taslak’ta ortak olması beklenir.
Bu örnekler, mevzuat çalışmalarında son okumanın titizlikle yapılması gerektiğini ve dil açısından her zaman daha tutarlı bir metnin kaleme alınmasının mümkün olduğunu göstermektedir. Örnek gösterdiğimiz sorunlar, CİKT’nin gerekçesinde yer alan “Taslak, ticaret şirketleri ve kooperatif hisselerinin haczi konusunu, mümkün olduğu kadar sade ve kolay anlaşılır bir dille düzenlemekte” ifadesinin geçerliliğini de zayıflatmaktadır.
III. Şirket Paylarının ve Tasfiye Payının Haczi Konusunda Taslak Düzenlemenin Değerlendirilmesi
CİKT, bir ortağın kişisel alacaklısının, o ortağın şirketteki payını veya tasfiye payını haczettirmesi konusunda radikal değişiklikler öngörmektedir. Bu değişikliklerden öne çıkanları şu şekilde sıralayabiliriz:
(1) Tasfiye Payının Haczi ve Paraya Çevrilmesinde Adi Şirket ile Şahıs Şirketleri Arasında Ayrım Yapılması
Anılması gereken ilk değişiklik, adi şirket ortağının tasfiye payının haczi konusunda CİKT m. 193.1 ve 2’de ayrıntılı hükümler öngörülmesidir.
CİKT m. 193.1 ve 2’ye göre:
MADDE 193- (1) Borçlunun adi ortaklıktaki tasfiye payı haczedildiğinde; icra ve iflas dairesi, borçlunun payının haczedildiğini, gelecekte oluşacak ve borçlunun payına düşecek olan gelirlerin icra ve iflas dairesine ödenmesiyle bunlarla ilgili ihbarların artık icra ve iflas dairesine yapılması gerektiğini ve ortaklık malvarlığına ait konular üzerinde borçlunun onayını gerektiren tasarrufların bundan böyle icra ve iflas dairesinin onayı ile yapılabileceğini diğer ortaklara bildirir. Payın haczi, borçlu ortağın yönetim ve temsil hakkını kısıtlar.
(2) Alacaklının paraya çevirme talebinde bulunması üzerine icra ve iflas dairesi, dosyayı kendiliğinden icra hukuk mahkemesine gönderir. Bu hâlde icra hukuk mahkemesi, diğer tüm ortakları da davet edip gelenleri dinledikten sonra durumun gereklerine göre aşağıdakilerden birine karar verir:
a) Mahkeme, ortaklığın feshedilerek tasfiye payının alacaklıya ödenmesine karar verebilir. Bu durumda tasfiye, Türk Borçlar Kanununun 644 üncü maddesine göre yürütülür. Şu kadar ki, tasfiye işlerini yürütmek üzere icra hukuk mahkemesince bir tasfiye görevlisinin atanması zorunludur.
b) Mahkeme tasfiye payının açık artırma ile paraya çevrilmesine karar verebilir. Yapılacak ilanda, ortaklığın ve tüm ortakların isimleriyle, satılacak şeyin tasfiye payı olduğu belirtilir. İlanda ayrıca tasfiye payı kendisine ihale edilen kimseye icra ve iflas dairesi tarafından adi ortaklığın tasfiyesinden kaynaklanan hakların kendisine devredileceğine ilişkin bir belge verileceği de yazılır.
Türk hukukunda kollektif ve adi komandit şirketlerde ortağın kişisel alacaklısının ortağın tasfiye payını haczettirmesi ile adi şirket ortağının tasfiye payının haczettirmesinin sonuçları büyük ölçüde benzer düzenlenmiştir. Buna karşın adi şirketler hakkında öngörülen bu yeni hükümler, nedense şahıs şirketlerinden esirgenmiştir. Şahıs şirketlerinde ortakların tasfiye payının haczi CİKT m. 193.3’te düzenlenmekte olup, esas itibarıyla TTK hükümlerinin tekrarı niteliğindedir:
“(3) Bir şahıs şirketinin ortaklarından birinin kişisel alacaklısı, borçlu ortağa tasfiye sonunda düşecek payı haczettirebilir. Haciz ve sonuçları, Türk Ticaret Kanununun 133, 249 ve 328 inci maddesi hükümlerine tabidir.”
Adi şirket ortağının tasfiye payının haczi bakımından önemli değişiklikler öngörülmüşken, bu değişikliklerin neden diğer şahıs şirketlerine açık bir hükümle yansıtılmadığı anlaşılamamaktadır. Gerekçe de bu konuda bize yardımcı olmamaktadır. Acaba bu farklılığın sebebi, dikkate alınan yabancı hukuk sistemlerindeki düzenlemenin Taslak’a yansıtılmak istenmesi olabilir mi?
CİKT m. 193 hükmü konulurken hangi yabancı hukuk sisteminin dikkate alındığı, hükmün Gerekçesi’nden anlaşılamamaktadır. Buna rağmen Gerekçe’nin tümü incelendiğinde, aslında Taslak’ın büyük ölçüde İsviçre hukukundan yararlandığı, İsviçre’deki bazı çözümleri benimsediği, bazılarını ise benimsemediği anlaşılmaktadır. Benzer şekilde CİKT’nin hazırlanmasında Alman düzenlemelerinin de yer yer dikkate alındığı görülmektedir. Şu halde Taslak’ın İsviçre ve Alman hukuku dikkate alınarak hazırlandığı, ancak oradaki her çözümün de benimsenmediği söylenebilir.
Nitekim adi şirketlerde tasfiye payının paraya çevrilmesi usulünü yeniden düzenleyen CİKT m. 193.1 ve 2’nin, İsviçre Elbirliği Mülkiyet Paylarının Haczi ve Paraya Çevrilmesi Hakkındaki Tüzük’ün[3] bazı maddelerinden esinlendiği anlaşılmaktadır. Örneğin CİKT m. 193.1, son cümlesi hariç, İsviçre Tüzüğü’nün 6. maddesinin ilk fıkrasının tercümesidir. Bu hususa madde gerekçesinde yer verilmesi uygun olurdu. Ancak belirtmek gerekir ki, İsviçre’deki bu Tüzük hükümleri sadece adi şirkete değil, kollektif şirket ve adi komandit şirketlere de uygulanmaktadır (İsviçre Tüzüğü m. 1.1. ve 1.2). Oysa şahıs şirketlerindeki (kollektif ve adi komandit) payların haczini düzenleyen CİKT m. 193.3’te adi şirkete paralel bir düzenleme yoktur. Kısacası CİKT, adi şirket bakımından İsviçre Tüzüğü’nü dikkate almışken, kollektif ve adi komandit şirket bakımından bu Tüzük dikkate alınmamış ve bunun sebebi de Gerekçe’de açıklanmamıştır.
Bu çerçevede adi şirket ve TTK m. 124.2’de düzenlenen şahıs şirketleri bakımından böyle bir ayrımın yapılmasına neden ihtiyaç duyulduğunu menfaatler dengesi bakımından anlamlandırmak güçtür.
(2) Adi Şirket Tasfiye Payının Haczinin İki Ayrı Yerde Düzenlenmesi
Taslak’ta adi şirket tasfiye payının haczi iki yerde düzenlenmiştir. Üstelik bu düzenlemelerin içerikleri farklıdır. Adi şirket tasfiye payının haczi hem CİKT m. 193.1 ve 2’de yeni hüküm olarak, hem de yürürlükteki İİK m. 94.1’in karşılığı olan CİKT m. 195’te düzenlenmiştir. CİKT m. 193.1 ve 2 ile CİKT m. 195’in içeriği aynı değildir. Ancak adi şirket tasfiye payının[4] haczinin sonuçlarının tek bir yerde düzenlenmesi sistematik olarak daha uygun olurdu.
Üstelik CİKT m. 193.1 ve 2’de İsviçre Elbirliği Mülkiyet Paylarının Haczi ve Paraya Çevrilmesi Hakkındaki Tüzüğü dikkate alınmışken, bu Tüzük’ün kapsamına giren diğer elbirliği mülkiyeti ilişkilerinin CİKT’ye alınmaması, sadece m. 195’teki düzenleme ile yetinilmesi de bir eksiklik olarak görülebilir.
(3) Adi Şirkete İlişkin Düzenlemede Türk Borçlar Kanunu m. 639.3’ün Dikkate Alınmaması
CİKT m. 193’te, bir ortağının tasfiye payının haczinin adi şirketi her zaman sona erdireceği varsayımından hareket edilmiştir. Oysa Türk Borçlar Kanunu m. 639.3’e göre, şirket sözleşmesinde ortaklığın devamına ilişkin bir hüküm varsa, tasfiye payının cebri icra yoluyla satışı şirketi sona erdirmeyecektir. Bu bağlamda CİKT’de, bir ortağın tasfiye payının cebri icra yoluyla satılmasına karar verildiği durumlarda adi şirketin devam edeceğine dair hüküm bulunan şirketler açısından da bir düzenleme yapılması, bu ihtimalde ortağın tasfiye payının icra dairesine ödenerek şirketin sona ermeyeceğine ilişkin hüküm konulması uygun olurdu.
(4) Payları Haczedilen Ortağın Şirketteki Malî Hakları Yanında İdarî/Kişisel Haklarının da Kısıtlanacak Olması
A. Taslak’taki Değişiklik ve Gerekçesi
Taslak’taki bir başka radikal değişiklik, adi şirketlerde ve sermaye şirketlerinde ve atıf dolayısıyla kooperatiflerde, bir ortağın haczedilen (tasfiye) payından doğan idarî haklarının da kısıtlanacağının öngörülmesidir.
Adi şirkete ilişkin CİKT m. 193.1, son cümlede bu durum şu şekilde ifade edilmiştir[5]: “Payın haczi, borçlu ortağın yönetim ve temsil hakkını kısıtlar.”
Sermaye şirketlerinde pay haczini düzenleyen CİKT m. 193.4’e göre de sermaye şirketlerinde pay haczinin ortaklık haklarına etkisi şu şekildedir:
“Alacaklılar, borçlunun bir sermaye şirketindeki senede bağlanmış veya bağlanmamış paylarını, taşınırlara ilişkin hükümler uyarınca [[6]] haczettirebilir. Payın hacziyle birlikte bu paydan doğan kâr, rüçhan hakkı, tali yükümlerden doğan ücret ve şirket tasfiye hâline girerse tasfiye payı hakkı gibi mali nitelikteki hakların hisse haczinin kapsamına girdiği ve genel kurula katılma, oy hakkı gibi kişisel hakların da kısıtlandığı; şirket hisse senedi çıkarırsa bu hisse senedinin icra ve iflas dairesine verilmesi ve çıplak payla ilgili bütün tebligatların icra ve iflas dairesine yapılması gerektiği hususları da haciz tutanağına yazılır. İcra dairesi, payları haczedilen sermaye şirketinin özelliklerini dikkate alarak, haczedilen payların paraya çevrilmesine kadar geçecek süre boyunca ortaklıktan doğan mali ve kişisel hakların kullanılması için bir kayyım tayin edebilir.”
Hükümden de anlaşıldığı üzere borçlunun haczedilen sermaye şirketindeki paylarından doğan kişisel haklarını kullanım yetkisinin kısıtlanacağı ve bu paylar için kayyım atanabileceği kabul edilmiştir.
Gerçekten de haczedilen paylardan doğan oy hakkının pay sahibi tarafından herhangi bir sınır olmaksızın kullanılması, borçlunun payının değerini düşürücü işlemlerde bulunması tehlikesini doğurabilir. Örneğin, sermaye şirketinde haczi takiben sermaye artırımı yapılarak hacizli payın toplam sermaye içindeki oranı azaltılabilir, yüzde 10 veya yüzde 25 gibi hukukî veya fiilî bazı haklar tanıyan oranların düşürülerek payın değeri azaltılabilir, sermaye azaltımı yapılarak payın itfa edilmesi yoluna gidilebilir veya birleşme bölünme işlemleri ile payın özünde değişiklikler yapılabilir. Nitekim mahkemeye yansıyan bir olayda da, payın haczi sonrasında şirkette yüksek oranda sermaye artışı yapılmış ve haczedilen anonim şirket payının sermayeye oranı yüzde 49’dan, yüzde 4,5’e kadar düşürülmüştür[7]. Böylece haczedilen payın değeri de düşürülmüştür. Öte yandan bahsi geçen soruna bir çözüm olarak Taslak’ta paydan doğan kişisel hakların tamamen kısıtlanacağının kabul edilmesi ve hatta belli durumlarda bu hakların kullanımın kayyıma bırakılması ise başka sorunlara yol açacaktır.
B. Kişisel Hak Kavramının Belirsizliği
CİKT m. 193.4’te “genel kurula katılma, oy hakkı gibi kişisel haklar” ifadesi kullanılmıştır. Acaba bu düzenlemede pay sahibinin kişisel hakları ile kastedilen haklar hangileridir? Burada anonim şirketlere ilişkin TTK m. 425’in üst başlığındaki “pay sahibinin kişisel hakları” ifadesinin esas alındığı düşünülebilir. Nitekim CİKT m. 193’ün Gerekçesinde bu tür hakları ifade etmek üzere “idarî haklar” terimi kullanılmış olmasına rağmen, Taslak metninde onun yerine TTK’ya paralel olarak “kişisel haklar” teriminin kullanıldığı görülmektedir. Bu ise Taslak metinde değişikliğe gidildiği ve kişisel hak teriminin bilinçli kullanıldığı zannını uyandırmaktadır.
Öte yandan şirketler hukukuna ilişkin düzenlemelerde kişisel hakların neler olduğuna ilişkin bir tanım yapılmamıştır. CİKT m. 193.4’te söz edilen genel kurula katılma, oy hakkı gibi kişisel haklar ifadesi ile TTK m. 425 vd. sistematiğinde düzenlenen, genel kurula katılma, oy hakkı, bilgi alma ve inceleme hakkı, özel denetim isteme hakkının kastedildiği düşünülebilir. Ancak TTK m. 425’in başlığının ve devamı maddelerinin de mehazı olan İsviçre hukukunda kişisel haklardan anlaşılanlar bu haklar ile sınırlı değildir. Örneğin İsviçre hukukunda (azlığın) genel kurulu toplantıya çağırma ve gündeme madde ekletme hakkı, genel kurul kararları aleyhine iptal davası açma hakkı, yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası açma gibi genel kurul öncesinde veya sonrasında kullanılabilen haklar da kişisel pay sahipliği hakkı kapsamı içinde görülmektedir[8]. Bu doğrultuda Türk öğretisinde de iptal davası açma hakkı da bir “bireysel hak” olarak nitelendirilmiştir[9].
CİKT m. 193.4’te yer alan “gibi” edatından kişisel hak kavramına genel kurula katılma ve oy hakkı yanında bilgi alma ve inceleme hakkı ile özel denetim isteme hakkının da gireceği söylenebilir. Öte yandan “gibi” edatı nedeniyle TTK m. 425 vd. sistematiğinde yer almayan ancak mehaz İsviçre öğretisinde kişisel hak, Türk öğretisinde de “bireysel hak” olarak nitelendirilen diğer hakların da CİKT m. 193.4 kapsamına girip girmeyeceği belirsizdir.
Pay sahipliği hakları, pay sahibinin Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamı içinde değerlendirilmektedir. Mülkiyet hakkı ancak kanun ile sınırlandırılabilir. Öte yandan Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, mülkiyet hakkını sınırlayan kanunların belirlilik ve öngörülebilirlik ölçütlerini de sağlaması gereklidir. CİKT m. 193.4’ün mevcut halinde haciz halinde pay sahibinin hangi haklarının sınırlanacağı belirsizdir. Pay sahibinin mülkiyet hakkına dokunan bir düzenlemede, pay sahibinin hangi haklarını kullanıp hangilerini kullanamayacağının belirli olması gereklidir. Bunun ise hangi hakların sınırlandığının sınırlı sayım ile gösterilmesi ile mümkün olacağı kanısındayız.
Kişisel hak terimi ile ilgili diğer sorun ise, bu terimin limited şirketler bakımından ne ifade ettiğidir. Zira “kişisel hak” terimi limited şirketlere ilişkin TTK hükümlerinde yer almamaktadır. Dolayısıyla limited şirketlerde kişisel haklardan, anonim şirketlerdeki kişisel hakların mı anlaşılacağı yoksa bu kavrama limited şirketler bakımından başka bir anlam mı verileceği de tartışılabilir. Örneğin, haklı sebeplerin varlığı halinde her ortağın, şirket müdürünün yönetim ve temsil yetkisinin sınırlandırılmasını veya kaldırılmasını mahkemeden talep edebilme hakkı (TTK m. 630.2), limited şirket ortağının kişisel hakkı kapsamında mıdır değil midir? Bu belirsizliklerin çözümü, sınırlanan hakların açık bir şekilde sayılmasıdır.
C. Kişisel Hakların Kısıtlanmasından Ne Anlaşılacaktır?
CİKT m. 193 ile ilgili bir başka sorun da madde öngörülen “kısıtlama” yaptırımının hukuki sonucunun ne olduğudur. Bu durum şirketler hukukunda bazı hallerde görülen bir donma hali mi teşkil etmektedir? Buna göre haczedilen paylar toplantı ve karar nisaplarında dikkate alınmayacak mıdır? Öte yandan hükümde duruma göre kayyım atanabileceği de düzenlenmiştir. Kayyım atanınca donan paylar canlanacak mıdır? Eğer paylar donmuyorsa ve kayyım da atanmadıysa o zaman paydan doğan hakları kim kullanacaktır ve haczin toplantı ve karar yeter sayılarına etkisi ne olacaktır? CİKT m. 193.4’ün düzenlemesi bu ve benzeri ilave sorunlara gebedir. Üstelik bu sorular teorik olmayıp, şirketin diğer pay sahipleri ile şirketin alacaklılarını yakından ilgilendirebilecek konulardır.
Haczedilen payların donacağının kabul edilmesi şirket içindeki güç dengesini değiştirebilir, kayyım atanması alınması gereken kararların gecikmesine sebep olabilir. Özellikle süresi dolan yönetim kurulu üyelerinin seçimine ilişkin karar veya bağımsız denetime tabi şirketlerde denetçi seçimi kararı gibi doğrudan payın varlığını veya değerini ilgilendirmeyen kararlarda haczedilen paylardan doğan oy hakkının kullanılamaması veya kayyımın onayının alınmasındaki korunmak istenen menfaati anlamak güçtür.
Benzer şekilde kayyım atanması halinde bu kayyımın ücretinin kimin tarafından üstlenileceği de belirtilmemiştir. Eğer ücret alacaklı tarafından üstlenilecekse ve alacaklı kayyım atanmasını istemezse bu sefer paylardan doğan hakların kim tarafından kullanılacağı sorunu yine ortada kalmaktadır. Kayyımın masraflarının borçlu tarafından karşılanacağı ihtimalde de, borçlunun borç yükünü artırmanın menfaatler dengesine uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir.
D. Adi Şirkette Yönetim ve Temsil Yetkisi ile Sermaye Şirketlerinde Kişisel Hakların Kullanımının Kısıtlanmasında Meşru Amaç ve Ölçülülük (?)
Tasfiye payı haczedilen adi şirket ortağının yönetim ve temsil yetkisinin kısıtlanmasının, mülkiyet hakkına müdahale bağlamında ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı da sorgulanmalıdır. Özellikle bugün için pek çok kamu ihalesine adi şirketler de katılmakta ve devletin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri sağlamaktadır. Bir adi şirket ortağının şahsî alacaklısının, ortağın tasfiye payını haczettirmesi halinde ortağın yönetim yetkisini kaybetmesi, ihale sözleşmesi kapsamında yapılan işin kaderini de olumsuz etkileyebilecektir. Oysa adi şirketler bakımından CİKT m. 193.1’de öngörülen “ortaklık malvarlığına ait konular üzerinde borçlunun onayını gerektiren tasarrufların bundan böyle icra ve iflas dairesinin onayı ile yapılabileceğine” ilişkin düzenleme alacaklıların korunması için yeterli olup, ortağın ayrıca yönetim ve temsil yetkisinin kısıtlanmasının ölçülülük ilkesini ihlal ettiği kanısındayız.
Benzer durum sermaye şirketi ortaklarının kısıtlanan kişisel hakları için de geçerlidir. En muhafazakar yorumla CİKT m. 193.4’te yer alan kişisel haklar; genel kurula katılma hakkı, oy hakkı, bilgi alma ve inceleme hakkı ile özel denetim isteme hakkı ile sınırlı olarak kabul edilebilir. Bu ihtimalde dahi borçlu pay sahibinin bilgi alma ve özel denetim isteme haklarının kısıtlanmasının meşru amacının bulunup bulunmadığı veya bu müdahalenin ölçülülük ilkesine uygunluğu oldukça tereddütlüdür.
Daha önce de belirtildiği gibi, haczedilen paylardaki oy hakkı kullanılmak suretiyle borçlu pay sahibinin kişisel alacaklısına zarar verecek nitelikte genel kurul kararları aldırtması mümkün olsa bile, pay sahibinin oy hakkı dışındaki, sınırı belirsiz tüm kişisel haklarının sınırlanmasında meşru amacın bulunmadığı kanısındayız. Pay sahibinin bilgi alma hakkını kullanmasının, pay sahibinin alacaklısına ne gibi zararı olacaktır? Hatta eğer bilgi alma hakkı bakımından düzenleme yapılacaksa belki bu noktada pay sahibinin bilgi alma hakkının kısıtlanması değil, ancak payın değerini etkileyebilecek konu ile ilgili olmak kaydıyla alacaklıya sınırlı bir bilgi alma hakkı tanınması düşünülebilir.
Aynı şekilde pay sahibinin herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm kararlarda oy hakkından yoksun bırakılması da ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil etmektedir kanaatindeyiz. Genel kurulda alınan tüm kararlar pay sahibinin kişisel alacaklısına zarar verici nitelikte değildir. Bu kapsamda olmayan kararlar için pay sahibini oydan yoksun bırakmak, payları için kayyım atamak, mülkiyet hakkının ölçüsüz sınırlanması anlamına gelecektir.
Taslak’ın neden pay sahibinin tüm kişisel haklarını kısıtlama yolunu tercih ettiği konusunda Gerekçe’de bir açıklık yoktur. Gerekçe’nin ilgili kısmı yalnızca şöyledir:
“… gerek anonim şirkette gerekse limited şirkette haczin hisse sahiplerine ait olan mali haklar dışındaki idari hakların kullanılmasına ne şekilde etki edeceği, daha açık bir ifadeyle haciz tarihi ile paraya çevirme tarihi arasında idari hakların kimin tarafından ve nasıl kullanacağı konusunda bilimsel ve yargısal görüş farklılıkları mevcuttur.
(…) Taslak, ticaret şirketleri ve kooperatif hisselerinin haczi konusunu, mümkün olduğu kadar sade ve kolay anlaşılır bir dille düzenlemekte; yukarıda temas edilen sermaye şirketi paylarının haczinde hissedarlara ait idari hakların ne şekilde kullanılacağını açıklamakta…”
Görüldüğü gibi Gerekçe sadece öğreti ve uygulamadaki tartışmadan söz etmekte, ancak bu tartışmada neden haczedilen paylardan doğan kişisel hakların tamamen kısıtlanması çözümünün seçildiğine ilişkin bir açıklama zahmetine girmemektedir. Eğer pay sahibinin mülkiyet hakkını sınırlandıran bu değişikliğin altındaki hukuk politikasının dayanakları belirtilmiş olsaydı, mülkiyet hakkına getirilen bu kısıtlamanın meşru amacı olup olmadığı veya ölçülülük ilkesine uygunluğu değerlendirilebilirdi; ancak bu haliyle, yapılan sınırlandırma pay sahibinin mülkiyet hakkını ihlal eder nitelikte görülmektedir.
E. İdarî Hakların -Özellikle Oy Hakkının- Akıbeti Konusunda Öğreti ve Uygulamadaki Görüşler Nasıldı?
Öncelikle belirtelim ki, öğretideki tartışmalarda genelde ortağın “malvarlığı hakları hakları” ile “idarî hakları” şeklindeki ikili ayrımına sadık kalınarak, bu konuda idarî haklar terimi kullanıldığı için[10], biz de bundan sonraki açıklamalarımızda kişisel hak yerine, idarî hak terimini kullanacağız.
Daha önce de ifade edildiği gibi CİKT’nin Gerekçesi’nde, pay haczinin ortağın idarî haklarına etkisinin ne olacağının öğretide ve uygulamada tartışmalı olduğu belirtilmekle yetinilmiştir. Öncelikle bu konuda gerçekte ne ölçüde tartışma olduğunun tespiti uygun olur:
Hakim görüş, borçlu ortağa ait payların haczi halinde sadece malî hakların kısıtlanacağı, idarî haklarının ise kısıtlanmayacağı yönündedir.
Bu hususu Domaniç/Arslanlı şu şekilde dile getirmiştir.
“Gerek ortağın iflasında gerek payın haczinde, ortaklık sıfatı borçlu şerikin uhdesinde kalır. Borçlu, iflâs masasının ve alacaklının haklarını ihlâl etmemek kaydiyle ortaklık sıfatından doğan rey gibi şahsi haklarını istimal edebilir. Alacaklının talebi ortağın mali haklarına müteveccih olduğundan, haciz, şahsi ortaklık haklarını ıskat etmez.”[11].
Bu durumda paylarına haciz konulan borçlu, şirketten kâr payı talep edemeyecek ve tasfiye payını alamayacak olsa da genel kurullara katılabilir, yönetim kurulunun seçiminde vb. oy kullanabilir, eğer azlık pay sahibi ise toplantıyı erteletebilir. Aynı şekilde TTK’daki düzen dahilinde payı haczedilen ortağın bilgi alma hakkının yasaklanması da ölçülü olmaz. O halde, hacizli pay satılana kadar pay sahipliği statüsü hâlâ borçlu ortakta olduğuna ve borçlunun alacaklıya zarar veren tasarrufları zaten geçersiz sayılarak bir de cezaî yaptırıma da bağlandığına göre, borçlunun paylar üzerindeki idarî haklarını bu sınırlar içinde kullanmaya devam edebileceği kabul edilmelidir.
Doktrindeki bu görüşe Kendigelen şu net cümlelerle destek vermektedir.
“… hapis hakkı gibi, rehin hakkı ve haczin de temel amacı, bir alacağın kural olarak borçluya ait gayrimenkul, menkul veya hak gibi bir malvarlığı değeri ile teminat altına alınması ve gerektiğinde bu malvarlığı değerinin paraya çevrilerek elde edilen bedelden alacağın tahsilinin sağlanmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli olan, zilyetlik, iadeden kaçınma, muhafaza ve -kural olarak- icra dairesi aracılığıyle paraya çevirme dışında, alacaklıya hapis, rehin ve haciz konusu üzerinde başkaca bir hak ve yetki tanınması mevcut düzenlemeye göre söz konusu olmadığı gibi, gerekli de değildir. Dolayısıyla kanunen öngörülen amacı aşacak biçimde, borçlunun alacaklının zararına hareket edebileceği düşüncesi ile payın sağladığı oy hakkının -hapis hakkı sahibi ve bu düşünceye göre payı rehnalan veya haczettiren- alacaklıya tanınmak istenmesi, hakkın öngörülme amacı ve içeriğine aykırı olduğu gibi, kanunkoyucunun iradesine de açıkca aykırıdır. Nitekim hapis hakkı ile aynı nitelikteki rehin hakkında kanunkoyucu oy hakkını, rehinli alacaklıya değil, açıkca pay sahibine bırakmıştır.”[12].
Aynı şekilde Topuz da anonim şirket payının haczedilmesi halinde oy hakkı veya iptal davası açma hakkının (hatta rüçhan hakkının) alacaklı veya icra memuru tarafından kullanılamayacağını, sadece borçlu ortak tarafından kullanılabileceğini belirterek bu görüşe iştirak etmektedir[13].
Konuyla ilgili tezinde Yeniocak da pay sahibinin genel kurula katılma, öneride bulunma, oy kullanma, bilgi alma ve denetleme haklarının, payın haczedilmiş olması halinde de değişmeyeceğini, bunların borçluda kalacağını ifade etmektedir. Olması gereken hukuk bakımından ise, TTK’ya açık bir düzenleme eklenerek, payı haczettiren alacaklıya, haciz konusu pay ile ilgili ve payın değerinin korunmasındaki menfaatiyle sınırlı olarak bilgi alma hakkı tanınabileceğini ifade etmektedir. Konunun çözümü için kanunda açık bir düzenleme yapılması gerektiğini de belirten Yeniocak, yapılacak kanun değişikliğinde pay haczi durumunda oy hakkının borçlu tarafından kullanılmasının tamamen yasaklanmasının uygun olmayacağını, bunun yerine haczedilen paya ait oy hakkının yine pay sahibi borçlu tarafından kullanılması gerektiğini; ancak pay sahibinin, alacaklıya zarar verecek şekilde payın değerini düşürecek hareketlerinin ise bir tedbir talebiyle ya da alacaklıya tanınabilecek özel bir iptal davası hakkı ile dengelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Böylece bir pay sahibinin pay sahipliği statüsünün şirket ve diğer pay sahipleri açısından taşıdığı işlev de gözetilerek, tüm yönetimsel yetkilerin icra dairesine bırakılmasının uygun olmadığını, yapılacak bir düzenlemede bunların göz önüne alınması gerektiğini açıklamıştır[14].
İdari hakların paraya çevrilmesi zaten mümkün olmadığından bu nitelikteki hakların borçlu ortak tarafından kullanılabileceğini belirten Arslan’ın görüşü de benzerdir[15]. Nihayet Sulu/Yılmaz’ın görüşü de hacizden itibaren borçlunun payları üzerinde kısıtlanan tasarruf yetkisinin, bilgi alma hakkı ve oy kullanma hakkı gibi idarî hakları kapsamayacağı, bunların borçluda kalacağı yönündedir[16]. Bu örnekler artırılabilir; ancak buraya kadar aktarılanların, bizim de katıldığımız hâkim görüşü genel olarak ortaya koyduğuna inanıyoruz.
Hakim görüşe paralel olarak Yargıtay da çeşitli kararlarında, hacizli paydan doğan oy hakkının borçlu ortak tarafından kullanılabileceğine, yoksa bu hakların icra dairesince kullanamayacağına hükmetmiştir. Örneğin Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 17.01.2013, E. 2012/27003, K. 2013/959 sayılı kararında bu hususta şöyle karar vermiştir:
“İİK.nun 120/2 maddesinde, … icra müdürünün, alacaklı veya vekiline haczedilen şirket hisselerini temsil etme ve oy kullanma yetkisi verebilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine İİK.nun 94. maddesi de anonim şirket hissesinin nasıl haczedileceğine ve hacizden sonra haczedilen payların devredilmesinin önlenmesine ilişkin olup icra müdürünün, alacaklı veya vekiline haczedilen şirket hisselerini temsil etme ve oy kullanma yetkisi verebilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu durumda, icra müdürünün pay sahibi olmayan alacaklı veya vekiline şirketin yapacağı toplantılara katılma, genel kurulda bulunma, genel kurulda oy kullanma, alınan kararları hukuki açıdan kabul veya itiraza ve bunları takip etme ve sonuçlandırmaya dair yetki, haczedilen hisse oranında oy kullanma yetkisi vermesinin hiçbir yasal dayanağı bulunmadığından mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi isabetsiz olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekirken sehven onandığı anlaşılmakla borçlunun karar düzeltme istemlerinin kabulü gerekmiştir.”
Buna karşılık doktrindeki azınlık görüşe göre ise, şirket payına haciz konulan bir ortağın şirketteki tasarruf yetkisi, başta oy kullanma hakkı olmak üzere yönetimsel haklar bakımından da kısıtlamaya uğrar ve alacaklı ile icra dairesinin muvafakati olmaksızın bu tür haklar ortak tarafından kullanılamaz.
Tespit edebildiğimiz kadarıyla en açık şekilde Dönmez tarafından savunulan bu karşı görüş[17], özetle, Yargıtay’ın pay üzerinde hapis hakkı kuran kişinin o paydan doğan oy hakkını da kullanabileceğini belirten (ve öğretide çokça eleştirilen) eski bir kararını da esas alarak, pay haczi durumunda da benzer bir çözümün benimsenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Haczedilen paya ilişkin olarak alacaklının ve icra dairesinin muvafakati olmaksızın oy hakkının kullanılamayacağını, oy hakkının kullanımı zorunlu ise bunun icra müdürünce kullanılması gerektiğini belirten Dönmez, yasal bir düzenleme yapılana kadar en iyi yolun bu olduğu görüşündedir. Bu önerinin TTK’ya aykırı göründüğünü kabul eden yazar, alacaklının haklarının korunması için yine de bu çözüme öncelik verilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Olan hukuk bakımından, hacizli paydan doğan oy haklarının bizzat ortak tarafından kullanılmaya devam edeceğini belirtmekle birlikte, bu durumun bir kanun değişikliği ile sınırlandırılması gerektiğini savunan Baş’ın görüşü ise şu şekildedir[18]:
“Limited şirket ortağı, ortaklıktan çıkarılmadıkça, payı üzerindeki hacze rağmen ortak sıfatına sahiptir. Dolayısıyla payı haczedilmiş olmasına rağmen yönetimsel haklar borçlu ortak tarafından kullanılacak, şirket faaliyetleri ve tasfiye aşamasında dahi borçlu ortak söz sahibi olacaktır. … Doktrinde bir başka görüşe göre, yukarıda bahsedilen riskleri bertaraf edebilmek için, payı haczedilen ortağın oy hakkını kullanması için, alacaklı ve icra dairesinin muvafakati aranmalıdır. Ancak, kanaatimizce, bu öneri hak kayıplarını önleyici olmakla birlikte, uygulamada yeknesaklık sağlaması açısından, bu hususta meselenin çözümü için yasal düzenleme yapmak gerekmektedir.”
F. İdarî Hakların Akıbeti Konusunda Almanya ve İsviçre’deki Görüşler
Türk hukukunda durum böyle iken, hâkim görüşün terk edilerek tasfiye payının/payın haczinin ortağın idarî haklarını tamamen kısıtlayacağı yönündeki hukuk politikası tercihinin sebebinin, Taslak hazırlanırken dikkate alınan yabancı hukuk sistemlerindeki kuralların CİKT’ye yansıtılmak istenmesi olup olmadığı da araştırmaya değerdir.
Kanaatimizce böyle bir gerekçelendirme de doğru olmayacaktır. Zira haczedilen adi şirket tasfiye payının ortağın yönetim ve temsil yetkisini kısıtlayacağı veya haczedilen sermaye şirketi payından doğan idarî hakların kim tarafından kullanılacağına ilişkin İsviçre ve Alman hukukundaki tespit edebildiğimiz çoğunluk görüş de esas olarak idarî hakların borçlu ortakta kaldığını savunmaktadır. İsviçre öğretisinde, tasfiye payının haczinin ortağın temsil yetkisini kısıtlamayacağı açıkça belirtilmektedir[19]. Alman hukukunda da adi şirkette tasfiye payı haczedilen borçlunun bütün hak ve borçları ile birlikte pay sahibi olarak kalacağı ifade edilmektedir[20]. Bu durum Alman hukukunda şahıs şirketlerinde yapılan reformdan sonra da değişmemiştir. Payın haczi halinde oy hakkı gibi yönetimsel haklar ortakta kalmaya devam etmektedir[21]. Şu hâlde adi şirkette tasfiye payının haczi halinde, ortağın yönetim ve temsil yetkisinin kısıtlanmasına ilişkin düzenlemenin kaynağı doğrudan Alman veya İsviçre hukuku değildir.
Adi şirkette olduğu gibi, anonim ve limited şirket payları için de İsviçre ve Alman hukukundaki baskın görüş idarî hakların kullanımının ortakta kaldığı yönündedir. Yalnız bu kısımda Alman ve İsviçre hukukunda farklı görüşlerin olduğunu da belirtmemiz gerekmektedir.
İlk olarak Alman hukukunda anonim şirket paylarının haczi halinde hâkim görüş, idarî hakların borçlu pay sahibi tarafından kullanılacağıdır[22]. Ancak alacaklılara zarar verecek nitelikte olan bazı işlemlerde oy hakkının kullanılmasında alacaklıların izninin aranabileceği de savunulmaktadır. Bunun gerekçesi ise haczin kapsamı olmayıp, haczedilen hakkın varlığını korumayı düzenleyen (inhibitorium) ZPO § 829.1’dir. Hatta bu görüşü savunanlar eğer haczedilen pay sonucu kullanılan oylar kararı değiştirecek nitelikte değilse, borçlunun oy kullanmak için alacaklının iznine ihtiyacı olmadığını da belirtmektedir[23].
Alman hukukunda limited şirketlere ilişkin çoğunluk görüş de payın haczi hâlinde idarî hakların pay sahibinde kaldığını savunmaktadır[24].
İsviçre hukukunda bu konuya dair çok fazla kaynak tespit edememiş olsak da İsviçre’deki klasik görüşün anonim şirketlerde payın haczi halinde oy hakkının pay sahibinde kalacağı yönünde olduğu söylenebilir[25]. Öte yandan İsviçre hukukunda bir diğer görüş, gerekçesini belirtmemekle birlikte, anonim ve limited şirket paylarının haczinde, haczedilen paylar şirket sermayesinin çoğunluğunu oluşturuyorsa oy hakkının icra dairesinin izniyle kullanılabileceğini, paylar çoğunluk teşkil etmiyorsa kural olarak pay sahibinin oy hakkını gündeme ilişkin konulara bağlı olarak kullanabileceğini savunarak bu konuda bir ayrım yapmaktadır[26].
Kısacası, Alman ve İsviçre hukukunda haczedilen şirket paylarından doğan idarî hakların/kişisel hakların toptan kısıtlandığına dair genel bir düzenleme yoktur. Öğretide ise bazı durumlarda özellikle payın varlığını korumak amacıyla alacaklının veya icra dairesinin muvafakati ile oy kullanılabileceği savunulmaktadır. Ancak bu konudaki çoğunluk görüş, bütün idarî hakları genel olarak kısıtlanmasını veya her kararın icra dairesi veya alacaklıya sorulmasını önermemektedir. Bu konuda bazı görüşlerin haczedilen payların sermayeye oranını dikkate aldığı anlaşılmaktadır. Tespit edebildiğimiz görüşler arasında, CİKT’nin kabul ettiği çözüme, yani payların yönetimi için bir kayyım atanmasına ise rastlamadık.
G. İdari Haklara İlişkin Değerlendirmemiz
Haczedilen şirket paylarından doğan oy hakkının borçlu ortak tarafından kullanılmaya devam edilmesinin, bazı durumlarda hacizli malın değerini düşürücü veya varlığını tehlikeye atacak işlemler yapılmasına yol açması mümkünse de, bu tehlikenin giderilmesi için paydan doğan bütün idarî hakların kısıtlanmasının veya daha da ileri giderek paylar için kayyım atanması çözümünün, pire için yorgan yakmak sonucunu doğurması muhtemeldir.
Haczedilen paylardan doğan idarî hakların hepsinin mi yoksa sadece oy hakkının mı kısıtlanacağı, kısıtlamanın tüm kararlarda mı olacağı yoksa bu konuda icra organlarına takdir yetkisi mi verileceği, kayyım atanmadığı durumlarda hakkın kimin tarafından kullanılacağı, kayyım atanacaksa masrafının kim tarafından karşılanacağı gibi sorulara düzenleyici etki analizi yapılmadan cevap verilmesi kolay değildir. Bu açıdan CİKT m. 193 düzenlemesinin yeniden değerlendirilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz.
(5) Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Haczine İlişkin Eksik Düzenleme
Hukuk politikasına ilişkin eleştirilerimiz yanında Taslak’ta teknik hukuk bakımından da eleştirilebilecek hususlar vardır. CİKT m. 193.4, hem senede bağlanmış hem de senede bağlanmamış payların haczini düzenlemektedir. CİKT m. 195 ise sermaye piyasası araçlarının haczini özel olarak düzenlemekte ve bu konuda Merkezi Kayıt Kuruluşu’na ilişkin düzenlemeleri göz önüne almaktadır. Oysa bilindiği üzere 31.12.2020 tarihli 5. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 7262 sayılı Kanun ile hamiline yazılı pay senedi bastıran anonim şirketlerde hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin Merkezî Kayıt Kuruluşu’na (MKK) bildirilmesi öngörülmüştür. Bu sistemde hamiline yazılı pay senetleri tamamen ortadan kalkmamakta, ancak şirkete karşı pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için senedi elinde bulunduranın MKK kayıtlarında yetkili olarak gözükmesi aranmaktadır.
MKK’ya bildirilen ve kaydedilen hamiline yazılı anonim şirket pay senetlerinin haczinin nasıl yapılacağı Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşuna Bildirilmesi ve Kayıt Altına Alınması Hakkında Tebliğ m. 13’te düzenlenmektedir. Hamiline yazılı anonim şirket pay senetlerinin haczi konusunda bu Tebliğ düzenlemesini de göz önüne alarak CİKT m. 193’te değişiklik yapmak uygun olacaktır.
(6) Borsada İşlem Gören Anonim Şirket Paylarının Haczinde CİKT m. 193.4’ün Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu
Teknik olarak eleştirilebilecek bir diğer husus ise payları borsada işlem gören payların haczi halinde de CİKT m. 193.4’ün uygulanıp uygulanmayacağıdır. Zira CİKT m. 194, kayden izlenen sermaye piyasası araçlarının haczine özgülenmiştir ve bu hükümde haczin, üçüncü kişilerdeki hakların haczine dair CİKT m. 171’e göre yapılacağı düzenlenmiştir. Borsada işlem gören paylar da CİKT m. 194 anlamında kayden izlenen sermaye piyasası aracıdır. CİKT m. 194’ün kapsamı sadece payları değil, borçlanma aracı ve diğer kayden izlenen sermaye piyasası araçlarını da kapsamaktadır. Ancak hüküm borsada işlem gören anonim şirket paylarını da kapsadığından CİKT m. 193.4’te öngörülen hak kısıtlamalarının, borsada işlem gören paylar hakkında da uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması uygun olur. Zira CİKT m. 194’ün atıf yaptığı CİKT m. 171’de bu hususta bir düzenleme yoktur. Haczedilen borsada işlem gören payların paraya çevrilmesi nispeten hızlı olacağı için CİKT m. 193.4’te öngörülen idarî yetkilerin kısıtlanması yaptırımına gerek görülmeyebilir. Ancak bu konuda oluşabilecek tereddütleri gidermek üzere CİKT m. 194 kapsamında haczedilen borsada işlem gören anonim şirket payları hakkında CİKT m. 193.4’ün uygulanıp uygulanmayacağına netlik kazandırılması faydalı olacaktır.
Sonuç
Hazırlanan Cebrî İcra Kanunu Taslağı, bir asra yaklaşan İcra ve İflas Kanunu’nu modernize etme yolunda atılmış önemli bir adımdır. Ancak, Taslak’ın özellikle şirket paylarının haczine ilişkin hükümleri hem terminolojik açıdan hem de hukuk politikası açısından ciddi sorunlar barındırmaktadır.
Taslak’ın dikkat çeken ilk yönü ticaret hukukuna ilişkin terimlerdeki özensizliğidir. “Hisse” ve “pay” gibi temel terimlerin TTK ile uyumsuz biçimde kullanılması, “tacir” ve “tüzel kişi” ayrımlarının yer yer göz ardı edilmesi gibi örnekler bunlar arasındadır.
Taslak’taki en önemli değişikliklerden biri, payları haczedilen ortağın bu paylardan doğan kişisel/idarî haklarının dahi kısıtlanacağını öngören radikal düzenlemedir. Mevcut Yargıtay içtihadından ve doktrindeki hâkim görüşten ayrılan bu tercih, mülkiyet hakkı ve ölçülülük ilkesi bağlamında ciddi şekilde sorgulanmalıdır. Zira idarî hakların kullanımının toptan kısıtlanması ve bunu takiben kayyım atanması gibi çözümler, şirketlerin olağan işleyişini aksatabilir ve korumayı amaçladığı menfaatlerden daha büyük sorunlara yol açabilir. Karşılaştırmalı hukukta da bu denli genel bir kısıtlama yaklaşımı yaygın değildir.
Taslak’ın şirket payların haczi konusundaki belirsizlikleri sadece idarî haklarla da sınırlı değildir. Hamiline yazılı pay senetlerinin ve borsada işlem gören sermaye piyasası araçlarının haczine dair düzenlemeler de yeterli açıklığı sunmaktan uzaktır. Özellikle, 7262 sayılı Kanun ile MKK sistemine bildirilmesi zorunlu hale gelen hamiline yazılı pay senetlerinin haciz sürecinin CİKT’de net bir şekilde ele alınmaması, eksiklik olarak görülebilir. Benzer şekilde, borsada işlem gören paylar için CİKT m. 193'te öngörülen idarî hakların kısıtlamasının uygulanıp uygulanmayacağı sorusu da Taslak’ta yanıtsız bırakılmıştır.
Sonuç olarak, CİKT, genel amaçları itibarıyla reformist bir yaklaşım sergilese de, şirketler hukukuna ilişkin özel hükümleri ile yeni hukukî tartışmalara davetiye çıkarmaktadır. Bu nedenle, Taslak’ın bu bölümlerinin yasalaşmadan önce yeniden değerlendirilmesi ve hukukî terminolojinin TTK ile uyumlu hale getirilmesi Taslak’ın niteliğini artıracaktır. Haczedilen paylardan doğan hakların korunmasına yönelik ölçülü ve daha az müdahaleci çözümlerin benimsenmesi hem alacaklıların menfaatlerini koruyacak hem de şirket işleyişinin sürekliliğini temin edecektir. Ayrıca hamiline yazılı pay senetlerinin haczinde ilgili Tebliğ hükmünün dikkate alınması ve CİKT m. 194 uyarınca haczedilen borsada işlem gören payların CİKT m. 193.4’e tâbi olup olmadığı sorununun çözülmesi gerekir. Aksi takdirde, bu düzenlemeler, yeni hukukî uyuşmazlıklara zemin hazırlayarak kanunun temel amacından uzaklaşmasına neden olabilir.
Dipnotlar
Bkz. Şenocak, Kemal: Hukuk Fakültesine Alman Bilim İnsanlarının Katkıları, İkinci Vatan ve Ankara Üniversitesi (1933-1970), Ankara 2016, s. 171. ↩︎
Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 119, bu konuda daha geniş şekilde kaleme alınmış olup, davacı ve davalının adı ve soyadından söz etmektedir. O maddenin lafzında yer almamakla birlikte, gerekçesinde açıklandığı üzere davacı ve davalı gerçek kişi ise ad, soyadı ve adresi; tüzel kişi ise tüzel kişinin türü, unvanı ve adresi belirtilecektir. ↩︎
Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG) ↩︎
CİKT m. 195’in Gerekçe’sine göre maddedeki pay terimi tasfiye bakiyesine katılmayı ifade eder. ↩︎
Bu maddede ortağın “yönetim ve temsil hakkı” yerine, “yönetim ve temsil yetkisi” ifadesinin kullanılması, Türk Borçlar Kanunu’ndaki terminolojiye daha uygun olurdu. ↩︎
Burada belirtelim ki, yürürlükteki İİK’ya göre de borçlunun üçüncü şahıslardaki her türlü alacağını taşınır kabul edilmekte (İİK m. 106) ve haczedilen payların satışının da taşınır malların satışı usulüne göre yapılacağı ifade edilmektedir (İİK m. 94/1, Ek Cümle). İİK m. 94/1’e 2003 yılında eklenen bu cümleyi takiben Yargıtay’ın bu konudaki farklı kararları da sona ermiş, haczedilen anonim şirket paylarının satışının “taşınır” hükümlerince yapılacağı ve çıplak payın haczinin geçerli olabilmesi için haczin şirkete tebliğ edilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmişti. Nitekim HGK’nın 04.07.2007, E. 2007/12-332, K. 2007/446’da sayılı kararında bu maddeye uygun olarak, çıplak payın haczedildiğinin şirkete bildirilmesinin zorunlu olduğu, bu yapılmaksızın doğrudan icra dairesince ticaret siciline yazı yazılarak haczin gerçekleştirilemeyeceği de karara bağlanmıştı. CİKT m. 193 ile getirilen taslak düzenlemeye bakıldığında, mevcut uygulamaya paralel olarak, anonim şirket paylarının senede bağlanmış olsun veya olmasın taşınırlara ilişkin hükümlere göre haczedileceğinin madde metnine yazıldığı görülmektedir. CİKT ayrıca pay haczinin şirket yetkilisine “elden” tebliğ edileceğini belirlemiş olması ilginç bir sınırlamadır. Bu sınırlama mevcut uygulamada bulunmamaktadır. Ayrıca halihazırda haczin şirkete bildirilmesini ve pay defterine işlenmesini zorunlu tutan İİK m. 94’te, buna ek olarak haczin şirket pay defterine işlenmemiş olsa bile şirkete tebliğ tarihinde yapılmış sayılacağına dair bir hükme de yer verilmişti. CİKT’te ise bu konuda da bir düzenleme bulunmamaktadır. İİK m. 94’te icra dairesi tarafından haczin tescil edilmek üzere Ticaret Siciline bildirileceğine dair hükmün CİKT m. 193’e alınmamış olması ise öğretide bu yöndeki eleştirilerden kaynaklanmış olabilir. Zira bu düzenlemeyi yerinde bulanlar olduğu gibi, Ticaret Siciline esas itibarıyla ticarî işletmeler ve bu işletmelerle ilgili bazı özellikli durumların tescil edildiği ve çıplak pay haczinin bunlardan biri olmadığı gerekçesiyle eleştirenler de bulunuyordu. Bkz. Kendigelen, Abuzer: Anonim Şirketlerde Çıplak Payların Haczi, İÜHFM 2004, C. LXI S. 1-2, s. 392. ↩︎
Uyuşmazlık hakkında bkz. İstanbul BAM, 12. HD., 09.04.2025, E. 2025/135, K. 2025/542. ↩︎
Bohrer, Andreas/Kummer, Angela: Zürcher Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2021, OR 689, N. 8; Dekker, Stephan: Aktienrecht Kommentar OFK, Zürich 2016, OR 689, N. 7. Son anılan yazar sorumluluk davası açma hakkını saymamaktadır. ↩︎
Bkz. Tekinalp, Ünal/(Poroy, Reha/Çamoğlu, Ersin): Ortaklıklar Hukuku C. I, İstanbul 2025, N. 877; Akdağ Güney, Necla: Genel Kurul Kararlarının İptali Davasında Etki Kuralı, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu - XXXIV, 17 Aralık 2021, Ankara 2021, s. 11. ↩︎
Esasen şirketler hukukunda yerleşik ayrım malvarlığına ilişkin haklar ile malvarlığına ilişkin olmayan haklar ayrımıdır. Malvarlığına ilişkin olmayanlar da katılma hakları ve koruyucu haklar olarak tekrar ikiye ayrılmaktadır. Bkz. Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, C. III, 5. Baskı, Ankara 2024, s. 2166. Malvarlığına ilişkin olmayan hakları, katılma hakları, aydınlatıcı haklar ve koruyucu haklar şeklinde ayıranlar da vardır. Bu konuda bkz. Tekinalp/(Poroy/Çamoğlu), N. 873. Taslak’ta tercih edilen kişisel hak ile malî hak ayrımı ise şirketler hukuku literatüründe sık rastlanan bir ayrım değildir. ↩︎
Bkz. Arslanlı, Halil/Domaniç, Hayri: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. III, İstanbul 1989, s. 300. ↩︎
Bkz. Kendigelen, Abuzer: Anonim Ortaklık Payı (Pay Senedi) Üzerinde Hapis Hakkı ve Bu Hakka Konu Oluşturan Paya İlişkin Olarak Oy Hakkının Kime Ait Olduğu Sorunu, BATİDER 1997, C. 19, S. 1, s. 133-134; Ayrıca bkz. Kendigelen, Abuzer: Anonim Şirketlerde Çıplak Payların Haczi, İÜHFM 2004, C. LXI S. 1-2, s. 391. ↩︎
Bkz. Topuz, Gökçen: Hisse Haczi ve Satışı, Ankara 2009, s. 253. ↩︎
Bkz. Yeniocak, Umut: Anonim ve Limitet Şirket Hisselerinin Haczi, İstanbul 2009, s. 47 vd., 61 vd. ↩︎
Bkz. Arslan, Aziz Serkan: Limited Şirket Hissesinin Haczi ve Sonuçları, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXIIY, 2018, Sa. 4, s. 10. ↩︎
Sulu, Muhammed/Yılmaz, Melike: Limited Şirketlerde Payın Haczi, Prof. Dr. Türkan Rado’nun Anısına Armağan, İstanbul 2020, s. 813-814. ↩︎
Bkz. Dönmez, R. Murat: Anonim ve Limited Şirketlerde Hisse Haczi ve Paraya Çevrilmesi, 4. Bası, İstanbul 2011, s. 320 vd., 445 vd. ↩︎
Baş, Seda: Limited Şirketlerde Payın Haczi, Rehni ve İntifa Hakkına Konu Olması, SDÜHFD2021, C. 11, S. 2, s. 915-916. ↩︎
Fellmann, Walter/Müller, Karin: BK - Berner Kommentar, Bern 2006, OR Art. 544, N. 230. ↩︎
Behr, Johannes: Die Vollstreckung in Personengesellschaften, Aktuelle Hinweise für den Praktiker, NJW 2000, s. 1139. ↩︎
Schäfer, Frank L.: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2024, BGB § 726, Rn. 11. ↩︎
Rieder, Markus S./Ziegler, Benno: Die Auswirkungen einer Pfändung von Kapitalgesellschaftsanteilen auf Strukturmaßnahmen der Gesellschaft, ZIP 2004, Heft 11, s. 481-482. ↩︎
Rieder/Ziegler, s. 481. ↩︎
Ebbing Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt: GmbH-Gesetz 4. Auflage 2023, GmbHG § 15, Rn. 239-240; Rieder/Ziegler, s. 482. Limited şirketlerde oy hakkının alacaklının rızası ile kullanılabileceğine dair azınlık görüş için bkz. Heuer, Ralf: Der GmbH-Anteil in der Zwangsvollstreckung, ZIP 1998, Heft 10, s. 410. ↩︎
Bkz. Nahrath, Charles: Das Stimmrecht des Aktionärs nach schweizerischem Recht, Bern 1933, s. 60-61. Limited şirketler için bkz. Gamma, Rudolf: Die persönlichen Mitgliedschaftsreche in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Bern 1944, s. 35. Kaynak eski de olsa bu konuda değişen bir husus olmadığı söylenebilir. Ayrıca bkz. Aemisegger, Claude: Qualifizierte Schuldurkunden und SchKG, Zürich/Basel/Genf 2009, s. 219 dn. 1303’te anılan yazarlar. Dipnot 1303’te anılan Nahrath dışındaki yazarların eserlerine ulaşamadık. ↩︎
Aemisegger, s. 172, 219-220. ↩︎
