Giriş
Dünya genelinde sosyal, ekonomik ve siyasal pek çok gelişmelere yol açan Covid-19 salgını, devletlerin salgının daha fazla yayılmasını önlemek amacıyla bireylerin giriş veya çıkışlarını sınırlandırmalarına veya belirli istisnalar dışında ülkeye giriş-çıkışları tamamen kapatmalarına yol açmıştır. Salgın, kaçınılmaz olarak benzer etkileri Türkiye’de de göstermiş ve yurt dışından gelen bireylerin ülkeye girişi veya yurt dışında çıkışları söz konusu olağanüstü durum nedeniyle sınırlandırılmıştır. O kadar ki salgının daha fazla yayılmasını önlemek amacıyla ülke içinde dahi belirli illere giriş-çıkış yasağı, hatta dönem dönem sokağa çıkma yasağı tedbirleri uygulanmaktadır. Salgın nedeniyle Türkiye’de kalmak durumunda olan, bu nedenle ikamet ettikleri veya vatandaşı oldukları ülkelere gidemeyen veya Türkiye’de yaşamakta olup bu nedenle bulunduğu yabancı devletten Türkiye’ye dönemeyen vatandaş veya yabancılar bulunmaktadır. Bunun yanı sıra, ülkeden belirli malların ihracı yasaklanmış veya yurt dışında veya Türkiye’de ifası gereken kimi hizmetlerin yerine getirilmesi engellenmiştir. Dolayısıyla, salgın malların satımını veya hizmetlerin sağlanmasını konu edinen bu tür milletlerarası unsurlu sözleşmelerin akıbetinin, daha net bir ifadeyle bu sözleşmelerden kaynaklanan edimlerin ifasına ilişkin hukuki problemlerin ortaya çıkması ihtimalini artırmıştır.
Salgın nedeniyle kişilerin ve mal ve hizmetlerin uluslararası alanda dolaşımının ciddi bir şekilde etkilendiği, yakın gelecekte de söz konusu etkinin varlığını devam ettirmesinin muhtemel olduğu bir gerçektir. Bu durumda, salgın nedeniyle Türkiye’de kalmak zorunda kalan, bu nedenle ikamet ettikleri veya vatandaşı oldukları ülkelere gidemeyen veya aslen Türkiye’de yaşamakta olup bu nedenle bulunduğu yabancı devletten Türkiye’ye dönemeyen vatandaş veya yabancıların tarafı olduğu milletlerarası karakterli aile hukuku uyuşmazlıklarının çözümü için Türkiye’de dava açmak isteyen ancak yetkili bir mahkeme bulamayan kişiler, getirilen seyahat kısıtlamaları nedeniyle uyuşmazlık bakımından mahkemeleri yetkili olabilecek yabancı bir ülkede de dava açamayacaktır. Mesela, Covid-19 salgınından önce ziyaret amacıyla Türkiye’ye gelen mavi kart sahibi bir Alman vatandaşına karşı, daha önce açmış olduğu ve Alman mahkemelerince verilen bir boşanma kararına istinaden Türkiye’de nafaka veya boşanmadan kaynaklanan tazminat davası açması yetkili mahkeme bulunmadığından mümkün olmayabilir. Bu süre zarfında, nafaka veya tazminat davasına uygulanacak maddi hukuk kurallarına öngörülen zamanaşımı sürelerinin, yabancı mahkemeye başvurma imkanı doğuncaya kadar dolması söz konusu olabilir. Benzer bir durum, yukarıda değinmiş olduğumuz ve salgın nedeniyle ifası mümkün ol(a)mayan malların satımını veya hizmetlerin ifasını gerektiren sözleşmelerden kaynaklanan muhtemel uyuşmazlıkların çözümü bakımından da söz konusu olabilir ve ilgili taraf Türkiye’de dava açabilecek bir yetkili mahkeme bulamayabilir.
Covid-19 gibi yaygın bulaşıcı hastalıkların söz konusu olduğu, dolayısıyla bireylerin seyahat etme özgürlüğünün öngörülemeyen nedenlerle kısıtlandığı ve bu kısıtlamaların daha ne kadar süreceğinin tam olarak kestirilemediği bu gibi hallerde, bireylerin tarafı oldukları özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü için, uyuşmazlığın tarafları veya konusuyla yakın irtibata sahip olan, doğal forum niteliğinde yabancı bir devlet mahkemesinde dava açmaları mümküm olmayabilir. Öte yandan, Türk milletlerarası yetki kurallarına göre uyuşmazlık bakımından yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmaması, Türkiye’de dava konusu yapılamaması da söz konusu olabilir. Kısacası, davacının dünya üzerinde başvurabileceği mahkeme(ler) bulunmakla beraber davacının kendi kontrolünde olmayan olağanüstü koşullardan kaynaklanan hukuki veya fiili imkânsızlıklar, bireylerin milletlerarası yetkisi doğabilecek yabancı ülke mahkemelerine başvuramamasına neden olabilir[1]. İşte bu çalışmada, başta salgın hastalıklar olmak üzere, savaş, doğal afet gibi çeşitli olağanüstü nedenlerle bireylerin uyuşmazlık bakımından “doğal forum” olarak nitelendirilebilecek mahkemelere başvurma imkanından yoksun oldukları hallerde, mücbir sebep olgusuna istinaden Türk mahkemelerine başvurmasının mümkün olup olmadığı meselesi ele alınacaktır. Bu kapsamda, Türk hukukunda benimsenen milletlerarası yetkiye ilişkin ilkeler ve kurallar çerçevesinde herhangi bir mücbir sebep nedeniyle Türk mahkemelerince istisnai hallerde ve zarureten başvurulabilecek bir yetki kuralının var olup olmadığını, ardından Türk mahkemelerinin mücbir sebep olarak nitelendirilen bir durumun varlığını gerekçe göstererek uyuşmazlık bakımından yetki tesisinde buulunmasına karar verip veremeyeceğini tespit etmeye çalışacağız.
I. Mücbir Sebep Kavramı ve Salgının Mücbir Sebep Sayılıp Sayılmayacağı
Genellikle sözleşmeler hukuku alanına ilişkin olarak bilinen mücbir sebep kavramı, “borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, kaçınılmaz ve mutlak şekilde neden olan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmaktadır[2]. Bu tanımdan bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, bir takım unsurlara sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için zorunlu veya zorlayıcı bir olay gerçekleşmiş olmalıdır. Bu olay, doğal bir olay olabileceği gibi, insana bağlı bir davranış da olabilir. Bunlardan ilkine deprem, kasırga örnek verilebilirken, savaş, darbe gibi olaylar ikincisine örnek olarak gösterilmektedir[3]. İkinci olarak, mücbir sebep, borçlunun faaliyet sahası dışında kalan haricî bir olay olmalıdır. Borcun ifasını engelleyen olay, olayın meydana geldiği borçlunun faaliyet sahası arasında bir bağlantı olmamalıdır. Örneğin, borcun ifası için gerekli finansal imkân ve araçlara sahip olmamak, haricî bir engel sayılmamaktadır. Üçüncü olarak, mücbir sebep teşkil eden olay, kaçınılmaz bir olay olmalıdır ve borçlunun bu olayı önlemesi, yani bunun üstesinden gelmesi kendisinden beklenememelidir. Son olarak, sözleşme kurulduğu sırada, borcun ifasına engel olabilecek bir olayın meydana gelebileceğinin öngörülemez olması gerekmektedir[4]. Ayrıca, söz konusu olay ile borcun ifa edilememesi/sözleşmenin ihlali arasında uygun bir illiyetin bulunması da gerekmektedir.
Mücbir sebep kavramının değinilen unsurları gereği, kural olarak, hiçbir olayın peşinen mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmektedir. Çünkü böyle bir nitelemenin yapılabilmesi için, sözleşmenin niteliği, kuruluş tarihi, risk yapısı, olayın etkilerinin ne ölçüde bertaraf edilebilir olduğu ve hatta borçlunun kimliği (tacir olup olmama) gibi unsurların bilinmesi gerektiği belirtilmektedir. Kısacası, salgından kaynaklanan halin bir mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği her somut olay bakımından değerlendirilmesi gereken bir husus olup, öncelikle mücbir sebep kavramının şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Hatta kimi sözleşmeler bakımından, sözleşmelerde özel mücbir sebep hükümlerine yer verilebilmektedir[5].
Salgın nedeniyle sözleşme edimlerinin ifa edil(e)memesinden kaynaklanan davaların açılması, sözleşme hükümlerinin uygulanabilirliğinin ortadan kalkması, sözleşmenin yeni oluşan duruma uyarlanması gibi pek çok hukuki sorun ortaya çıkabilir. Diğer yandan, salgın bir mücbir sebep hali olarak nitelendirilse dahi, salgının sözleşmenin bir tarafının sözleşmeden kaynaklanan borucunu ifa etmesine engel bir olay olup olmadığının tespit edilmesi, başka bir ifadeyle salgın ile sözleşme konusu edim arasında bir illiyet bağı da mevcut olmalıdır. Mücbir sebebinin sözleşmenin bir tarafının veya her iki tarafın borcunu ifa etmesine engel bir sebep olup olmadığı her bir sözleşme özelinde farklılık arz edebilir. Mesela, Türkiye’de mesleğini ifa etmekte olan ve herhangi bir odaya kayıtlı olmayan bir mimarın, Azerbaycan’da bir milletvekilinin iş sahibi olduğu bir villa inşa etme işini yüklendiğini, sözleşmeye mimarın sözleşmede kararlaştırılan süre zarfından bitirememesi halinde para ödeyeceğini öngören bir cezai şartın konulduğunu varsayalım. Mimarın, salgın nedeniyle Bakü’ye gidip işine devam edemeyeceği, bu nedenle inşaatın belirlenen sürede tamamlananayacağı gerekçesiyle sözleşmenin uyarlanması talebinin de karşı tarafça kabul edilmediği varsayımında, mimarın sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması talebiyle bir dava açması gerekecektir. Keza, bir Rus şirketiyle 15 bin ton domates satımı konusunda anlaşan Antalyalı bir çiftçi, malları Türkiye’de alıcıya teslim etmiş, borcunu ifa etmiş olsun. Ancak, Rusya’nın Covid-19 nedeniyle domates gibi sebze ve mevye ürünlerinin ülkeye girişine getirmiş olduğu yasaklama nedeniyle alıcının malları ülkeye sokamaması nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan bakiye alacağını tahsil edememiş olsun. Bu durumda, alıcının para borcunu ifa etmemesinin sebebi olarak salgını gerekçe göstermesi yeterli olmadığı gibi, çiftçinin dava yoluyla alacağını elde etmesi gerekecektir.
Bu gibi hallerde borcun ifasını engelleyen salgın hastalığın bir mücbir sebep olarak kabul edilip edilmediğinin incelenmesi gerekmektedir. Covid-19 salgını ve salgının dünya geneline hızlı bir şekilde yayılışı göz önüne alındığında, salgının mevcut sözleşmelerin taraflarının sözleşmesel yükümlülüklerini ifa etmelerini engelleyen, tarafların kendilerinin katkısının olmadığı (harici nitelikte) zorunlu ve zorlayıcı bir olay olarak ortaya çıktığı bir gerçektir. Sözleşmeden sözleşmeye değişebilecek olmakla birlikte, söz konusu olayın özellikle yurt dışına mal satımı veya yurt dışında hizmet sağlanmasına ilişkin sözleşmeler bakımından ifayı engelleyen kaçınılmaz bir olay olarak ortaya çıkması mümkündür. Söz konusu olayın, taraflarca sözleşmenin akdedilmesi esnasında öngöremeyecekleri bir olay niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Bu açıklamalar ışığında, kural olarak insandan insana bulaşan, geniş bir coğrafi alana yayılan salgın hastalığın, alınan önlemler nedeniyle ticaret hayatında ciddi kısıtlamalar getirdiği için “mücbir sebep” sayılacağını söylemek mümkündür[6]. Mücbir sebep kavramının tanımı ve unsurları dikkate alındığında, sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerin ifasını engelleyen salgın, savaş vb. olağanüstü olaylar, bireylerin yabancı mahkemelere müracaat etmelerini imkansız hale getirdiği haller bakımından da mücbir sebep teşkil edebilecektir. Çünkü, doğal forum mahiyetindeki yabancı mahkemelere başvurulması, ortaya çıkan ve ilgili tarafın kaçınamayacağı ve öngöremeyeceği bir şekilde meydana gelen bir olay nedeniyle engellenebilir. Bu bakımdan, yukarıda mücbir sebep kavramı ve unsurları hakkındaki açıklamalarımız konumuz bakımından da aynen geçerlidir.
II. Türk Hukukunda Mücbir Sebep ve Benzeri bir Nedenle Yabancı Mahkemelere Başvurulamaması Halinde Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisini Tesis Eden Bir Yetki Kuralı Bulunmakta Mıdır?
A. Milletlerarası Yetki Kuralları Bakımından
Milletlerarası yetki hukukunda benimsenen temel prensip, yargı yetkisine sahip olan bir devletin mahkemelerinin milletlerarası yetkisini serbestçe belirleyebileceğidir. Buna göre, her devlet yabancı unsurlu davalar bakımından mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin diğer devletlerden bağımsız olarak re’sen belirlemektedir[7]. Türk hukukunda bu konudaki temel yasal düzenleme olan 5718 sayılı MÖHUK’un[8] 40 vd. maddelerinde Türk mahkemelerinin yabancı unsurlu özel hukuk davaları bakımından milletlerarası yetkisinin hangi hal ve şartlarda tesis edileceği ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, MÖHUK m.40’taki genel yetki kuralı ve MÖHUK m.41-46 arasındaki özel yetki kuralları vasıtasıyla yer itibariyle ve milletlerarası yetkiye sahip Türk mahkemelerinin ne şekilde belirleneceği düzenlenmiştir.
MÖHUK m.41-46’da yer alan özel yetki kurallarının kapsamına giren özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından yetkili Türk mahkemesi, söz konusu kurallarda yer alan irtibat noktalarından hareketle belirlenecektir. Bu kuralların kapsamına girmeyen özel hukuk davaları bakımından ise, MÖHUK m.40’da yer alan genel kural uyarınca iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları, yani HMK, MK, TTK ve sair kanunlarda yer alan yer itibariyle yetki kuralları uyarınca davanın açıldığı mahkemenin yer itibariyle yetkili bir mahkeme olup olmadığı belirlenecektir. Böylece, iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarına Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini de belirleme görevi verilmiş, yabancılık unsuru içermeyen davalar bakımından yer itibariyle yetkinin tesisinde aranan “dava ile yargı alanı arasındaki irtibat” yabancı unsurlu davalar bakımından milletlerarası yetkinin tesisinde de gerekli ve yeterli sayılmıştır[9]. Ne var ki, ne MÖHUK m.41-46 arasında yer alan yetki kurallarında ne de MÖHUK m.40’ın atfı gereği iç hukukta yer alan yetki kurallarına baktığımızda, davacının yabancı devlet mahkemelerinde dava açma imkanından salgın hastalık, savaş, doğal afet gibi olaylar nedeniyle yoksun kaldığı hallerde, davacının Türk mahkemelerinde dava açabilmesini mümkün kılan bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
Doktrinde MÖHUK’un getirmiş olduğu milletlerarası yetki sisteminin, her türlü yabancılık unsuru içeren özel hukuk işlem ve ilişkilerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis edecek nitelikte olduğu belirtilmektedir[10]. Gerçekten, bu sistemde davacının bir taraftan davacının yabancı ülke mahkemesine başvurmasının mücbir sebeplerden dolayı mümkün olmadığı, diğer taraftan Türk milletlerarası yetki sistemi uyarınca başvurabileceği yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmadığı bir durum, çok nadir hâllerde ortaya çıkabilir. Örneğin, her iki tarafının yabancı devlet vatandaşı olduğu kişi hallerine ilişkin –MÖHUK m.42’nin kapsamına girmeyen- yabancı unsurlu bir davada, her iki tarafın veya davacı tarafın Türkiye’de zorunlu olarak bulunduğu hallerde bu durum ortaya çıkabilir. Keza, yetki anlaşmasıyla yabancı mahkemelerin yetkili kılındığı ancak ilgili tarafın yabancı ülkeye giderek orada davasını açmasının imkansız veya makul olarak beklenemeyeceği haller bakımından da aynı şey söz konusu olabilir.
Bu gibi hallerde HMK m.9(1) uyarınca mutad meskeni Türkiye’de bulunan davalıya karşı Türkiye’de dava açılabileceği belirtilmektedir[11]. Ancak, davalının zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu her durum, mutad meskeninin Türkiye’de olduğu anlamına gelmez. Zira, mutad meskenin varlığından söz edebilmek için ilgili kişinin kendi istek iradesiyle bir yeri hayat ilişkilerinin merkezi yapmaya yetecek derecede kısa veya uzun bir süreliğine oturması gerekecektir[12]. Kaldı ki, davalı tarafın mutad meskeni Türkiye’de ise, yer itibariyle yetkili bir mahkeme zaten bulunacağından, zorunlu olarak Türkiye’de bulunan davacının mücbir sebep nedeniyle Türk mahkemelerine başvurma imkanından yoksun kaldığından söz edilemeyecektir. Dolayısıyla her iki tarafın veya en azından davalı tarafın zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu ve bulunmanın günler veya haftalarla ölçülecek kadar kısa olduğu hallerde, davalının mutad meskeninin Türkiye’de olduğundan ve yetkili bir Türk mahkemesinin bulunduğundan söz edilemeyecektir.
Bu noktada davacının, zorunlu olarak Türkiye’de bulunan, dolayısıyla Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan davalıya karşı yetkili bir Türk mahkemesinin var olup olmadığının tespitinde MK m.20(1) hükmünden istifa edilip edilmeyeceği akla gelebilir. MK m.20(1) hükmü gereği, yerleşim yeri belli olmayan veya yabancı ülkedeki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye’de bir yerleşim yeri edinmemiş kişilerin “halen oturdukları yer” yerleşim yeri sayılacaktır. Doktrinde halen oturulan yer kavramının mutad meskene nazaran ülkeyle olan daha zayıf bir bağlatıyı ve daha kolay sahip olunabilen bir durumu ifade ettiği belirtilmektedir[13]. Bu hükümden hareketle, salgın nedeniyle Türkiye’de zorunlu olarak bulunan bu kişilere karşı halen oturdukları (yerleşim yeri) mahkemesinde dava açılmasının mümkün olabileceği ve HMK m.9(1)’e nazaran HMK m.6 uyarınca milletlerarası yetkili bir mahkemenin tesis edilme ihtimalinin daha fazla olduğu ileri sürülmektedir[14]. Bununla birlikte, bu görüşe istinaden milletlerarası yetkinin tesisi, Türkiye’de zorunlu olarak bulunan davalının yabancı ülkede bir yerleşim yerinin olmaması ve davalının Türkiye’de halihazırda oturduğu veya bulunduğu bir yerin varlığı halinde mümkün olabilecektir. Türkiye’de zorunlu olarak bulunan davalının halihazırda oturduğu veya bulunduğu yerin tespiti de her zaman mümkün olmayabilir. Örneğin, salgın nedeniyle Türkiye-Almanya arası seyahat yolculuğunun yasaklanması nedeniyle Almanya’ya dönemeyen, bu nedenle kısa süreliğine geldiği Türkiye’de konaklamak durumunda kalan bir Alman vatandaşının, Almanya’da bir yerleşim yerine sahip olması halinde, bir kişiye karşı açılan bir davada bu hükme göre yetki tesisi mümkün olmayacaktır. Benzer şekilde, Türkiye’ye iş veya kısa süreli bir kurs için gelen bir İngiliz vatandaşının konakladığı otel veya misafirhanenin o kişinin halen oturduğu yer olduğu kolaylıkla söylenemez.
Ezcümle, yabancı unsurlu bir özel hukuk uyuşmazlığının çeşitli unsurları itibariyle irtibata sahip olan yabancı bir devletin mahkemelerinde savaş, salgın, doğal afet vb. sebepler nedeniyle dava ikame edilmesinin hukuken veya fiilen imkansız olduğu ve Türkiye’de de milletlerarası yetkili herhangi bir mahkemenin bulunmadığı haller bakımından, herhangi bir Türk mahkemesinin milletlerarası yetki kazanmasını mümkün kılan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bağlamda, uyuşmazlığın yabancı mahkemede görülmesinin imkansız olduğu veya bunun davacıdan makul ölçütlerle istenemeyeceği hallerde, Türk hukukunda kullanılan bazı yetki kurallarının, daha doğrusu yetki kurallarında yer alan bağlama noktalarından hareketle yetki tesisi de mümkün değildir. Çünkü bu kurallara göre davalının halen oturduğu yer veya davalının mutad meskeni Türkiye’de ise, Türkiye’de zorunlu olarak bulunan davacının Türk mahkemelerine başvurma imkanı, mücbir sebebe istinaden değil, kanunen doğmaktadır. Her iki tarafın veya sadece davacının Türkiye’de zorunlu olarak bulunduğu haller bakımından ise, yukarıdaki yetki kurallarına göre mahkemenin yetkisinin tesisi mümkün değildir, meğer ki –Türkiye’de zorunlu olarak bulunan- davalı karşı tarafın açtığı davada süresi içerisinde yetki itirazında bulunmasın.
B. Yargıtay’ın Konuya İlişkin İçtihatları Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisini Mücbir Sebep Olgusuna İstinaden Tesis Etmek İçin Yeterli Midir?
Türk milletlerarası yetki sistemimizde milletlerarası yetkiye sahip olmayan Türk mahkemelerinin (herhangi birinin) mücbir sebep olgusunun varlığına istinaden milletlerarası yetki kazanmasını mümkün kılan bir yetki kuralının bulunmadığını belirtmiştik. Bununla birlikte, mülga 2675 sayılı MÖHUK’dan[15] evvel verilmiş bazı Yargıtay kararlarından hareketle, davacının yabancı ülke mahkemelerinde dava açma imkanından kendi kontrolünde olmayan nedenlerle yoksun kaldığı hallerde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin istisnaen tesis edilebileceği ileri sürülmektedir[16]. Acaba, söz konusu kararlardan yola çıkarak, mücbir sebep olgusunun Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis eden bir yetki esası olarak kabul edilmesi mümkün müdür? Başka bir deyişle, böyle bir yetki esasının içtihaden ortaya çıktığı söylenebilir mi?
1330 tarihli Muvakkat Kanun[17] döneminde verilen bu kararlarda Yargıtay, kanunen yetkili bir Türk mahkemesinin yokluğu halinde, kamu düzeninin bir gereği olarak veya doktrinde imkansızlık, mücbir sebep veya mecburiyet hali olarak ifade edilen[18] bir nedenle bireylerin kendi mahkemelerine başvuramamaları halinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin doğabileceğini ifade etmiştir. Yargıtay kararlarına konu olan Muvakkat Kanun m.4 uyarınca yabancıların kişi hallerine ilişkin bazı davalar bakımından Türk mahkemelerinin yetkisinin doğması için her iki tarafın “birrıza müracaat etmesi” şartı aranmaktaydı. Dolayısıyla, böyle bir dava bakımından her iki tarafın müşterek rızası olmadıkça –yer itibariyle yetkili olsa dahi- mahkemelerin yetkisizlik kararı vermesi gerekmekteydi. Muvakkat Kanunun 4. maddesine ilişkin bu kararlardan ilki olan ve konusunu iki yabancı devlet vatandaşı arasında cereyan eden ve Türkiye’deki bir çocuğun velayetinin oluşturduğu davada Yargıtay tarafından, velayet müessesesinin doğrudan doğruya kamu düzeniyle ilişkisi bulunduğu belirtilerek Türk mahkemelerinin yetkisi kamu düzenine istinaden tesis edilmiştir[19]. Yargıtay’ın konumuzu daha fazla ilgilendiren başka bir kararında ise, yabancı karı-koca arasındaki boşanma davasında, karı-kocanın Almanya ile olan siyasi ilişkilerin kesilmiş olması nedeniyle yurt dışına çıkışları yasaklandığı, dolayısıyla yabancıların kendi mahkemelerine veya başka bir ülke mahkemesine giderek dava açmaları fiilen imkansız hale geldiği için davaya bakılması gerektiği gerekçesiyle, davaya bakması gereken ilk derece mahkemesinin yetkisizlik kararının yerinde olmadığına hükmetmiştir[20].
Yargıtay’ın söz konusu içtihatlarından şu sonuç ortaya çıkmaktadır: Mücbir sebep, imkansızlık veya mecburiyet hali gibi bir tarafın doğal mahkemesine başvurmasına yol açan birtakım olguların varlığı, tek başına milletlerarası yetkiyi oluşturan bir esas niteliği taşımamaktadır. Yukarıda değindiğimiz son karar günümüze uyarlanacak olursa, bu konuda yabancılara yurt dışına seyahat yasağı getirilmemiş olsa bile, küresel çaptaki bir bulaşıcı salgın nedeniyle geçici olarak geldikleri Türkiye’den vatandaşı oldukları veya ikamet ettikleri yabancı ülkeye gidemeyen, dolayısıyla Türkiye’de kalan yabancı devlet vatandaşlarının bulunması mümkündür. Buna çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığından ayrılan kişiler örnek verilebilir. Bununla beraber, Yargıtay’ın söz konusu kararında mücbir sebep nedeniyle ortaya çıkan imkansızlığı günümüze teşmil etmenin ve mücbir sebebi Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis eden bir yetki esası olarak kabul etmenin çeşitli nedenlerden dolayı mümkün olmadığı düşüncesindeyiz.
Öncelikle günümüzde Türk mahkemelerinin hangi irtibat noktalarına istinaden ve hangi şartlar altında yer itibariyle ve milletlerarası yetkisinin tesis edileceği MÖHUK m.40 vd. hükümleriyle önceden yasal olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, prensip olarak uyuşmazlık bakımından mahkemenin yetkisini tesis eden bir irtibatın varlığı halinde mahkemenin yetkisizlik kararı vermek konusunda takdir yetkisi olmadığı gibi, yetkisini tesis eden bir irtibatın yokluğu halinde de önüne gelen uyuşmazlık bakımından takdir yetkisini kullanarak yetkili olduğuna karar veremez. Zira AY m.142 gereği, mahkemelerinin görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği öngörüldüğü gibi, AY m.36 uyarınca hiçbir Türk mahkemesinin görevi ve yetkisi içinde olan davaya bakmaktan kaçınamayacaktır. Bu bakımdan, kanunlarda yer alan yetki ve görev kurallarına uygun olarak önüne gelen bir davada Türk mahkemesi, salgın, savaş veya benzeri bir mücbir sebep nedeniyle olsa dahi, yetkili olup olmadığını yetki kurallarına istinaden belirlemek durumundadır.
İkinci olarak, Yargıtay’ın söz konusu içtihadını günümüze uyarlamak şu açıdan yanıltıcı olacaktır. Yargıtay kararlarının verildiği dönemde yürürlükte olan Muvakkat Kanun m.4 hükmünde, yabancıların kişi hâllerine ilişkin bazı davalar bakımından -ülke içinde yetkili bir mahkeme olsa dahi- Türk mahkemelerinin yetkisinin doğması için her iki tarafın “birrıza müracaat etmesi” şartı arandığı göz ardı edilmemelidir. Zaten Yargıtay da, yabancıların kişi hâllerine ilişkin bazı davalar bakımından gerekli olan tarafların rızası şartının, kamu düzeni nedeniyle veya bir mücbir sebebin varlığından dolayı ilk derece mahkemesinin yetkisinin tesis edilmesi açısından aranmayacağını belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, kamu düzeni müdahalesi veya imkansızlık/mücbir sebep, Yargıtay tarafından açıkça bir yetki esası olarak kullanılmamış, sadece kamu düzenini ilgilendiren veya imkânsızlık nedeniyle davacının yabancı ülke mahkemelerinde dava açmasının mümkün olmadığı kişi hâllerine ilişkin bazı davalar bakımından davalının rızasını bertaraf eden bir fonksiyon görmüştür[21]. Bu nedenle kamu düzeni ve imkansızlığın/mücbir sebebin istisnai hâllerde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis etmede kullanılan bir yetki esası olduğu görüşüne günümüzde katılmak mümkün görünmemektedir.
III. Mücbir Sebebe Dayanan Bir Yetki Esasının İçtihaden Kabul Edilmesi Mümkün Müdür?
Her devlet kendi mahkemelerinin yetkisini serbestçe belirlediğinden, davacının belirli bir uyuşmazlık bakımından dünya üzerinde başvurabileceği milletlerarası yetkiye sahip aynı anda birden fazla devlet(in) mahkemesi olabileceği gibi, teorik de olsa herhangi bir yetkili mahkemenin bulunmaması gibi bir durum da ortaya çıkabilir. Diğer taraftan, davacının dünya üzerine başvurabileceği mahkeme(ler) olmakla birlikte, davacının kendi kontrolünde olmayan olağanüstü koşullardan kaynaklanan hukuki veya fiili imkânsızlıklar, davacının söz konusu mahkemelere başvurabilmesine engel olabilir. Örneğin, Covid-19 salgınından önce tedavi amacıyla Türkiye’ye gelen ancak salgın nedeniyle vatandaşı olduğu/ikamet ettiği devletin ülkeye giriş-çıkışları salgın bitinceye kadar kapatması nedeniyle ülkesine dönemeyen bir yabancı varsayalım. Bu yabancı, elde ettiği bir boşanma kararına istinaden nafaka ve tazminat davasını, davalı eski eşinin bulunduğu yabancı mahkemede açamayacaktır[22]. Türk hukukunda salgın nedeniyle yargılamalara ilişkin bütün süreler durdurulmuş olmakla birlikte, benzer bir durum ilgili davacının ikamet ettiği/eşinin bulunduğu yabancı ülke hukukunda kabul edilmemiş olabilir. Bu nedenle, davacının yabancı mahkemeye başvurma imkanı doğuncaya kadar davacının nafaka ve tazminat davasına uygulanacak maddi hukuk kurallarında öngörülen zamanaşımı/hak düşürücü sürelerinin dolması söz konusu olabilir ve yabancı mahkemede dava açmasını mümkün kılan salgın ortadan kalksa da, söz konusu iddialarının mahkemece dinlenmesi mümkün olmayabilir. Bu durumda, davacının başvurduğu bir Türk mahkemesinin milletlerarası yetki kuralları uyarınca yetkisizlik kararı vermesi hâlinde, artık davacının dünya üzerinde iddiasını ileri sürebileceği ve bu iddia hakkında karar verecek bir yargı organı kalmayacaktır. Peki bu durumda söz konusu mücbir sebep gerekçe gösterilerek Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin içtihatlar yoluyla tesis edilmesi mümkün müdür?
Bir görüşe göre, Türk hukukunda kamu düzeni müdahalesine veya mücbir sebebe dayanan bir yetki esasının içtihatlar yoluyla getirilmesi/kabul edilmesi mümkün değildir[23]. MÖHUK’un getirmiş olduğu milletlerarası yetki sisteminin, her türlü yabancılık unsuru içeren özel hukuk işlem ve ilişkilerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis edecek nitelikte olduğunu belirten bu görüş uyarınca, mücbir sebep veya benzeri bir imkansızlık halini milletlerarası yetki açısından birer esas (yetkide bağlama noktası) olarak kullanmak Anayasa[24] (AY) uyarınca mümkün değildir. Zira AY m.142’de mahkemelerin görev ve yetkilerinin yalnızca kanunla belirlenebileceği öngörülmüştür. Yetki kuralları içeren kanuni düzenlemelerin hiçbirinde mücbir sebep veya kamu düzeni gibi bir yetki esasına yer verilmemiştir. Dolayısıyla, AY’da yer alan yetkide kanunilik prensibi[25], mahkeme kararları veya doktrindeki yorumlarla yeni yetki esasları oluşturulmasını engellemektedir. Bu itibarla, mücbir sebebin gerek ülke içi yetki gerekse milletlerarası yetki açısından bir yetki esası (bağlama noktası) olarak yorumlanması, böylece yeni bir yetki esasının oluşturulması mümkün görünmemektedir.
Diğer yandan, bir taraftan mücbir sebep veya benzeri bir imkansızlık nedeniyle doğal forum olarak nitelendirilebilecek kendi mahkemelerine başvuramadıkları, diğer taraftan kendisine müracaat edilen Türk mahkemesinin yetkisizlik kararıyla davayı reddetmeleri halinde, böyle bir tasarrufun hak arama özgürlüğünü güvence altına alan AY m.36 ve bu özgürlüğün uluslararası boyutunu teşkil eden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi[26] m.6’dan kaynaklanan yükümlülüklerle ne derece bağdaştığı sorusu akla gelmektedir. Bireylerin yabancı devlet mahkemelerine başvurabilmelerini gerçekten kısıtlayan mücbir sebep hallerinde Türk mahkemelerinin içtihaden de olsa yetki tesis edebilmelerine izin vermeyen AY m.142’deki yetkide kanunilik ilkesi ile usuli bir temel hak olan mahkemeye erişim hakkının birbiriyle çatışması söz konusu olabilecektir. Şüphesiz, yetkide kanunilik ilkesi, önceden belirlenmiş yetki kuralları vasıtasıyla muhtemel davalıları korumaya, muhtemel davacılar bakımından da yetkili mahkemenin var olup olmadığının önceden bilinebilmesine (öngörülebilirliğe) hizmet etmektedir. Meşru amaca sahip olmak ve ölçülü olmak kaydıyla sınırlandırılabilen bir hak olan mahkemeye erişim hakkı ise, yetki kuralları vasıtasıyla sınırlandırılmakta, böylece bireylerin ülke mahkemelerine erişim hakkını ne şekilde kullanabilecekleri belirlenmiş olmaktadır. Ancak, hakkın özünü zedeyen, hakkın kullanılmasını mutlak bir şekilde engelleyen veya önemli ölçüde imkansız hale getiren kuralların/uygulamaların söz konusu hakkın ihlaline yol açabileceği de bir gerçektir[27]. Dolayısıyla bir kimsenin dünya üzerinde başvurabileceği veya kendisinden başvurmasının beklenebileceği hiçbir mahkeme yokken, ülke mahkemelerine erişimi yetkisizlik gerekçesiyle reddederek o kişinin mahkemeye erişim hakkını mutlak bir şekilde reddetmek, doğal olarak, söz konusu devletin ihkak-ı haktan imtina etmesine, dolayısıyla AİHS m.6(1) nezdinde sorumluluğunun doğmasına yol açabilecek şekilde yorumlanabilecektir[28].
Nitekim, bu mülahazayla günümüzde çok hukuk düzeninde forum necessitatis olarak ifade edilen, zorunluluğa dayanan bir yetki esasının milletlerarası yetki sistemlerine yasal düzenlemelerle dahil edildiği veya içtihatlar yoluyla benimsendiği görülmektedir[29]. Bazı hukuk düzenlerinde forum necessitatis’in büyük ölçüde AİHS m.6(1) uyarınca adil yargılanma hakkına dayandığı, hatta AİHS m.6(1) tarafından zorunlu olarak dayatıldığı[30], bazılarında ise uluslararası hukukun genel ilkelerinden biri olan ihkak-ı haktan imtina yasağına atfen böyle bir yetki esasının benimsendiği[31] belirtilmektedir. Doktrinde de AİHS m.6(1)’in ihlaline yol açacak böyle bir yetkisizlik durumunun ancak forum necessitatis kuralının getirilmesiyle karşılanabileceği yaygın olarak ifade edilmektedir[32]. Bu durum karşısında, söz konusu yetki kuralının devletlerin, ihkak-ı haktan imtina etmemek adına veya insan hakları hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerinin bir gereği olarak tecessüm ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır[33].
Kanaatimizce, yabancılık unsuru içeren her türlü özel hukuk işlem ve ilişkilerinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini sağlayacak nitelikte olduğu belirtilse de, söz konusu sistem büyük ölçüde iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tatbik edilmesine dayandığından, bu kuralların zaman içerisinde değişebilmesi veya yetersiz kalması söz konusu olabilir. Dolayısıyla, yukarıdaki örnekte olduğu gibi, yabancı unsurlu bazı özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmaması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda davacıyı yurt dışında dava açmak durumunda bırakmak, imkansız veya makul olmayacak derecede külfetli olabilir. Bu itibarla, kaynağını yasal bir düzenlemeden alan, zorunlu hallerde ve istisnaen başvurulabilecek tali nitelikte bir yetki kuralına Türk milletlerarası yetki sistemi içinde yer vermek şüphesiz daha uygundur. Ancak, böyle bir düzenleme yapılıncaya kadar, bireylerin savaş, salgın, doğal afet vb. nedenlerle yabancı mahkemelere başvuramayacağı hallere münhasır olmak üzere, Türk mahkemelerinin yukarıda belirttiğimiz gerekçelere istinaden milletlerarası yetkilerini tesis etmeleri yerinde olacaktır. Böylece, bir taraftan hem Türkiye’de zorunlu olarak bulunan, dolayısıyla davalıya karşı yabancı mahkemelere başvurma imkanından yoksun kalan davacının, diğer yandan yetkili bir mahkeme bulunmadığı gerekçesiyle kendisine karşı Türkiye’de dava açılamayan davalının menfaatlerini aynı anda gözetecek bir çözüme içtihaden gidilebileceğini söylemek mümkündür. Böyle bir yaklaşım tarzı ile Türk mahkemelerinin yetkisizlik kararı vererek ihkak-ı haktan imtina etmesi ve bireylerin adalete erişim hakları ihlal edilmesi tehlikesi bertaraf edilmiş olacaktır.
IV. Mücbir Sebep Olgusuna İstinaden Milletlerarası Yetkinin Tesisi İçin Aranması Gereken Koşullar
Şüphesiz, mücbir sebep teşkil eden bir halin varlığı Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin tesisi için bir yetki esası olarak kabul edilse dahi, bu tek başına ve otomatikman Türk mahkemelerinin yetkili olacağı anlamına gelmez. Bu gibi hallerde Türk mahkemelerinin, mücbir sebep olgusunun somut olay bakımından gerçekten var olup olmadığı, bu olgunun davacının iddiasını yabancı yargı organları önüne götürememesine yol açıp açmadığı gibi hususları araştırması gerekecektir. Bu noktada mukayeseli hukukta bir yetki esası olarak benimsenen forum necessitatis kuralına ve uygulamasına ilişkin kriterlerin Türk mahkemelerince de esas alınabileceğini söylemek mümkündür. Esasen yurt dışında davacının başvurabileceği elverişli bir mahkemenin bulunmamasına istinaden kendisine başvurulan ülke mahkemesinin milletlerarası yetki kazanmasını sağlayan bir kuralı ihtiva eden forum necessitatis[34], isminden de anlaşılacağı üzere zorunluluğa veya zarurete dayanan (based on a necessity) bir yetki esası niteliğindedir[35]. Dolayısıyla, milletlerarası yetki kuralları uyarınca ülke içinde yetkili bir Türk mahkemesinin varlığı halinde, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin mücbir sebep olgusuna istinaden tesis edilmesinden söz edilemeyecektir. Demek ki, ilk olarak bir Türk mahkemesinin mücbir sebep olgusuna istinaden yetkisinin tesis edilebilmesi için milletlerarası yetkili başka bir mahkemenin bulunmaması gerekir.
Forum necessitatis kuralının kapsamı ve hangi şartlar altında uygulanacağı ülkeden ülkeye farklılık göstermekle birlikte, kuralın uygulanması için genellikle birbirinden ayrı iki şartın arandığını söylemek mümkündür. Bu şartların Türk mahkemelerince de aranabileceği söylenebilir. Bunlardan ilki, az çok tahmin edileceği üzere, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin zarureten tesisi için gerekli olan bir mücbir sebep olgusunun varlığı gerekli olup, mahkemenin de somut olayda böyle bir sebebin gerçekten var olup olmadığını araştırması gerekecektir. Kısacası, mücbir sebep nedeniyle yetki tesis edilebilmesi için davacının yurt dışında adalete erişim talebini engelleyen hukuki veya fiili nitelikte bir engelin bulunması gerekmektedir. Mukayeseli hukukta yabancı ülkede devam eden savaş hâlinin varlığı veya doğal afetler nedeniyle yabancı mahkemeye erişimin mümkün olmaması[36] ya da davacının yabancı ülkeye gitmesi halinde hayatı tehlikeyle karşılaşacak olması[37] gibi haller fiili engellere örnek olarak gösterilmektedir. Kendisine başvurulan yabancı mahkemenin yetkisizlik kararı verecek veya vermiş olması[38] veya tarafların yurt dışında adil bir yargılama elde edemeyecek olması[39] ya da mahkemesince verilecek olan kararın tanınmayacak veya tenfiz edilmeyecek olması[40] hâllerinin de yabancı ülke mahkemelerine başvurmaya engel hukuki imkânsızlık hâllerinden olduğu belirtilmektedir. Bunun yanında, yurt dışına çıkış yasağı getirilmesi nedeniyle davacının yurt dışındaki yetkili mahkemeye başvurma imkânından mahrum kalması veya davacının yetkili yabancı mahkemenin bulunduğu ülkeye giriş konusunda yaşadığı imkânsızlıklar (ülkeye giriş yasağı olan kişilerden olması) halleri de buna örnek verilebilir.
Şüphesiz, yukarıdaki örneklere benzer her durumda Türk mahkemelerinin yetkisinin zarureten doğduğundan söz edilemez. Somut bir olayda mücbir sebep olgusu nedeniyle davacının yurt dışında dava açmasının mümkün olmaması veya davacıdan yabancı ülkede dava açmasının kendisinden makul olarak beklenemeyecek olması da gerekmektedir. Mesela, savaş nedeniyle vatandaşı oldukları veya yerleşim yerlerinin bulundukları ülkeye dönemeyen veya dönmeleri halinde hayati tehlikelerinin doğacağını düşünen eşler arasındaki bir aile hukuku ihtilafının (örneğin babalık davasının) zorunlu olarak bulundukları Türkiye’de görülmesi gerekecektir. Nitekim kimi ülke hukuklarında bu hususu ortaya komak üzere, yurt dışında dava açmanın “makul olmadığının (unreasonable)”, “kabul edilemez (unacceptable) olduğunun”, “makul olmayan bir güçlük (an unreasonable difficulty)” bulunduğunun ya da davacıdan dava açmasının beklenemeyeceğinin ispatı yeterli görülmüştür[41].
Mukayeseli hukukta mücbir sebep veya benzeri bir imkansızlık nedeniyle yabancı mahkemelere erişimin mümkün olmadığı hallerde forum necessitatise istinaden yetkinin tesisi için davanın konusu veya tarafları ile kendisine başvurulan mahkemeyle belirli bir bağlantının varlığı aranmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu bağlantı ile neyin ifade edildiği genellikle tam olarak belirtilmemektedir. Dava ile forum ülkesi arasında herhangi bir bağlantının aranmadığı yasal düzenlemeler[42] olduğu gibi, “yeterli bağlantı (sufficient connection)”[43], “yakın irtibat (close contact)”[44] veya “yeterli ilişki (adequate relation)”[45] gibi oldukça esnek ve muğlak kavramlara da yer verilmektedir. Bununla beraber uygulamada bunlar arasında kayda değer bir farklılığın olmadığı belirtilmektedir[46]. Bu bağlamda, davacının forum ülkesinde ikametgahının veya mutad meskeninin olmasının veya forum ülkesi vatandaşı olmasının ya da davalının forum ülkesinde malvarlığının bulunması gibi bir başka irtibatın varlığının yeterli olduğunu kabul eden hukuk düzenleri bulunmaktadır[47].
Yalnız, uyuşmazlığın ülkeyle irtibatını sağlamak için verilen bu örneklerin pek çoğunun, zaten Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis edecek mahiyette olduğu unutulmamalıdır. Mesela, davacının Türk vatandaşlığına sahip olması, bu kişinin tarafı olduğu kişi hallerine ve aile hukukuna ilişkin ihtilaflar bakımından MÖHUK m.41 hükmüne istinaden bir Türk mahkemesinin milletlerarası yetki kazanmasını mümkün kılmaktadır. Yine, davacının Türkiye’de yerleşim yeri veya mutad meskene sahip olması (en azından son altı aydır Türkiye’de oturması) halinde, her iki tarafın yabancı olduğu pek çok aile hukuku uyuşmazlığında (örneğin, boşanma, boşanma sonrası nafaka vb.) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin tesisi mümkündür. Dolayısıyla, her iki tarafın mücbir sebepler nedeniyle Türkiye’de bulunmak zorunda olmaları, konumuz bakımından önem arz etmeyecektir.
Davalının ülkede malvarlığının bulunması ise, özellikle sözleşmelerden doğan alacak davaları bakımından mücbir sebep olgusuna istinaden Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin zarureten tesis edilmesini sağlayabilir. Zira, HMK m.9 gereği malvarlığı haklarına ilişkin davalar bakımından, diğer özel yetki kuralları saklı kalmak kaydıyla, uyuşmazlık konusu malvarlığının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Dolayısıyla, davalının yerleşim yeri veya sözleşmenin ifa yeri gibi davanın yetkili Türk mahkemesinde görülmesi sağlayan bir bağlantının olmadığı hallerde, alacak davasına konu malvarlığı değeri de Türkiye’de değilse, davacının doğal olarak davalıya karşı yabancı ülkelerde dava açmak dışında seçeneği kalmayacaktır. Olağan hallerde durum bu olmakla beraber, Covid-19 gibi mücbir sebeplerin söz konusu olduğu olağanüstü hallerde davacıdan alacağını tahsil edebilmek amacıyla yabancı mahkemeye başvurmasını beklemek veya kendisinden söz konusu mücbir sebebin geçmesini beklemek somut olayın özelliklerine göre yerinde olmayabilir. Bu itibarla, davalıya ait uyuşmazlıkla bağlantılı olmayan, davacının alacağının mühim bir kısmını söz konusu malvarlığı değerleri üzerinden elde etmesinin mümkün kılan davalıya ait malvarlığı değerlerine istinaden yetki tesisi mümkün olabilir.
Bu son örnekte davalının Türkiye ile en azından malvarlığı değerleri yönünden belirli bir irtibata sahip olması, sadece kaynağını mücbir sebepten alan, zarurete dayanan ve istisnai nitelikteki böyle bir yetki tesisinin kimi hallerde gerekli olduğunu ortaya koyduğu gibi, davalıya karşı bu şekilde bir yetki tesis edilmesini de makul ve haklı kılmaktadır. Diğer yandan, davalının Türkiye ile herhangi bir irtibatının olmadığı, dolayısıyla salt davacının Türkiye’de bir mücbir sebep nedeniyle zorunlu olarak bulunduğu gerekçesiyle davacının ülkede bulunmasına bağlı bir yetki tesisinin davalı açısından ne derece adil olacağı da tartışılabilir. Milletlerarası usul hukukunda başta davalının uyuşmazlıkla bağlantılı olmayan malvarlığı değerleri olmak üzere, davacının/davalının vatandaşlığına, davacının yerleşim yeri veya mutad meskenine ya da davalıya geçici olarak bulunduğu ülkede tebligat yapılması vakıasına bağlı yetki tesisi, milletlerarası yetkinin aşırı yetki teşkil edecek şekilde kullanılması olarak nitelendirilmektedir[48]. Bu tür yetki kurallarının davanın konusu veya tarafları ile mahkeme arasında gerçek ve esaslı bir irtibatı aramaması nedeniyle, davacının menfaatlerine hizmet ettiği ve özellikle davalının adil yargılanmaya ilişkin menfaatlerini gözetmediği belirtilmektedir[49]. Bu nedenle, milletlerarası yetkinin makul ve adil bir yetki esası olarak kabul edilmeyen zayıf bağlantılara istinaden tesis edilmesinin doğal hâkim ilkesine uygun olmadığı kabul edilmektedir[50].
Şüphesiz, kaynağını mücbir sebepten alan, zarurete dayanan ve istisnai nitelikteki böyle bir yetki tesisinde amaç, adalete erişim hakkı gibi bir temel hakkın etkili bir şekilde kullanılmasını güvence altına almaktır. Bununla birlikte, bu amacı gerçekleştirmek, aşırı yetki kuralı olarak nitelendirilen kimi irtibatların kullanılmasını kaçınılmaz olarak gerektirmektedir. Başka bir deyişle, davanın zorunlu olarak forum ülkesinde görülmesi gereken bu gibi hallerde ülke içinde hangi yer mahkemesinin yetkili olacağını tespit etmek amacıyla uyuşmazlık ile kendi ülkeleri arasında davanın konusu, tarafları veya sebebiyle gerçek bir bağlantıya sahip olmayan, zayıf ve suni irtibatlar tercih edilmiş olabilir. Bu irtibatlar dışında kalan diğer irtibatlar, uyuşmazlık bakımından ülke mahkemelerinin yetkisini tesis etmektedir. Hatta, kimi ülke hukuklarında davacının vatandaşlığı, davacının yerleşim yeri veya mutad meskeni gibi bağlantılar, bazı uyuşmazlıklar bakımından ülke mahkemelerinin yetkisini zaten tesis edebilecek niteliktedir. Mesela, yukarıda saymış olduğumuz davacının Türk vatandaşlığına, Türkiye’de yerleşim yerine veya mutad meskene sahip olması, aile ve kişiler hukukuna ilişkin pek çok uyuşmazlıkta Türk mahkemelerinin yetkili hale gelmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla, davacının yerleşim yeri veya mutad meskeni esasına istinaden yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmadığı bir özel hukuk uyuşmazlığında[51], davacının zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğundan söz edilemezse de, mücbir sebep nedeniyle yurt dışında davasını açması da mümkün olmayabilir. Bu gibi hallerde, mücbir sebep olgusu nedeniyle yabancı ülke mahkemelerinde dava açılamadığı, ancak böyle bir davanın da açılmasının gerekli olduğu haller bakımından davanın bir tarafının ülkeyle olan irtibatının Türk mahkemelerinin yetkisini tesis edebileceğini söylemek mümkündür.
Son olarak, kaynağını mücbir sebepten alan, zarurete dayanan ve istisnai nitelikteki böyle bir yetki tesisi için aranması gereken diğer bir koşul, davacının yabancı mahkemelere başvuramamasının, kendi kusuru veya katkısından kaynaklanmamasıdır. Şüphesiz, mücbir sebep nedeniyle yabancı mahkemelere gidememe durumunun davacıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, her somut duruma göre farklılık arz edebilir. Örneğin, ikamet ettiği yabancı devletin ülkesine, söz konusu devletin yabancıların ülkeye giriş-çıkışlarına ilişkin kurallarına aykırı davrandığı için kendisine giriş yasağı uygulanan bir yabancı, salt salgın nedeniyle yabancı ülkeye girişlerin yasaklandığını gerekçe göstererek Türk mahkemelerinde yabancı ülkedeki eşine karşı bir boşanma davası açamayacaktır. Zira, mücbir sebep teşkil eden olay, yani salgın ile davacının yabancı ülkede dava açamaması arasında illiyet bulunmamaktadır. Ancak, benzer şeyi, yabancı ülkeye giriş yasağı olmayan başka bir yabancı için söylemek her zaman mümkün değildir.
Sonuç
Yabancı unsurlu bir uyuşmazlık hakkında, bu uyuşmazlıkla çeşitli yönlerden irtibatlı olan yabancı bir devletin mahkemelerinde savaş, salgın, doğal afet vb. mücbir sebepler nedeniyle dava ikame edilmesinin hukuken veya fiilen imkansız olduğu ve Türkiye’de de milletlerarası yetkili herhangi bir mahkemenin bulunmadığı haller bakımından, herhangi bir Türk mahkemesinin (yer itibariyle) ve milletlerarası yetki kazanmasını mümkün kılan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay’ın oldukça eski tarihli olan ve verildiği döneme ait milletlerarası yetki kurallarının niteliğinden kaynaklanan kimi problemleri çözmek üzere geliştirdiği içtihatlarından yola çıkarak, mücbir sebep olgusunu, mahkemelerin yetkisinin ancak kanunla düzenlenebileceğinin öngörüldüğü günümüze teşmil etmek yerinde olmayacaktır. Covid-19 gibi salgın hastalık vd. mücbir sebepler nedeniyle Türkiye’de zorunlu olarak bulunan ve/veya uyuşmazlıkla irtibatlı, doğal forum niteliğindeki yabancı mahkemeye başvurması imkansız veya başvurması oldukça külfetli olan bireylerin hak arama özgürlüğünün mutlak bir şekilde ortadan kaldırmak da yerinde olmayacaktır. Bu itibarla, AY m.142’nin emri gereği, kaynağını yasal bir düzenlemeden alan, zorunlu hallerde ve istisnaen başvurulabilecek tali nitelikte bir yetki kuralına Türk milletlerarası yetki sistemi içinde yer vermek şüphesiz daha uygundur. Ancak, böyle bir düzenleme yapılıncaya kadar, Türk mahkemelerinin bireylerin adalete erişim haklarına aykırı davranmasını engellemek adına, bireylerin savaş, salgın, doğal afet vb. nedenlerle yabancı mahkemelere başvuramayacağı hallere münhasır olmak üzere, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin içtihaden tesis edilmesi yerinde olacaktır.
Bu durumda, kendisine başvurulan Türk mahkemesinin, mücbir sebepten kaynaklanan, zarurete dayanan ve istisnai nitelikteki böyle bir yetki tesisi için ilk olarak milletlerarası yetki kurallarına göre uyuşmazlık bakımından yetkili bir Türk mahkemesinin mevcut olup olmadığını incelemesi gerekecektir. İkinci olarak, mücbir sebep nedeniyle yetki tesis edilebilmesi için davacının yurt dışında adalete erişim talebini engelleyen hukuki veya fiil nitelikte bir engelin bulunup bulunmadığı, böyle bir engelin davacının yurt dışında dava açmasını imkansız veya davacıdan makul olarak beklenmeyecek hale getirip getirmediğine bakılmalıdır. Üçüncü olarak, davanın konusu veya tarafları ile kendisine başvurulan Türk mahkemesi arasında zayıf da olsa bir bağlantının varlığı aranmalıdır ki bu bağlantı aynı zamanda yer itibariyle yetkinin de tesis edilmesini temin edecektir. Bu bağlamda davalının ülkede malvarlığının bulunması, davacının ülkede yerleşim yeri veya mutad meskeninin varlığı gibi irtibatların yeterli olacağını söylemek mümkündür. Son olarak, salgın, savaş vb. mücbir sebep halleri nedeniyle yabancı devlet mahkemelerine başvuramama, davacının yabancı mahkemelere başvuramaması, kendi kusuru veya katkısından kaynaklanmamalıdır. Bu noktada son olarak, yetkiye ilişkin kuralların kamu düzeninden olmadığı Türk usul hukukunda, mahkemenin yukarıdaki incelemeyi yapabilmesi için davalı tarafça süresi içerisinde yetki itirazında bulunması gerektiği unutulmamalıdır. Aksi takdirde, yetkisine itiraz edilmeyen mahkeme, mücbir sebep olgusunun varlığına bakılmaksızın, yetkili hale gelecektir.
Dipnotlar
Çelikel A./Erdem B.B., Milletlerarası Özel Hukuk, 15.Bası, İstanbul 2017, s.546; Nomer E., Devletler Hususî Hukuk, 22.Bası, İstanbul 2018, s.481; Kiestra L.R., The Impact of European Convention on Human Rights on Private International Law, Maastricth 2014, s.104. ↩︎
Eren F., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2018, 582. ↩︎
Eren, s.583. ↩︎
Eren, s.584-586. ↩︎
Bu konuda bkz.: Özçelik Ş.B., COVID-19 Salgını Çerçevesinde Alınan Önlemlerin Sözleşme Hukuku ve Mücbir Sebep Kavramı Açısından Değerlendirilmesi, Lexpera Blog, 20.4.2020. ↩︎
Bu yönde bkz.: Prof. Dr. Arzu Oğuz, COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi, https://www.ankara.edu.tr/wp-content/uploads/sites/6/2020/04/Mücbir-sebep.pdf>; ↩︎
Nomer s. 426; Şanlı C./Esen E./Ataman-Figanmeşe İ., Milletlerarası Özel Hukuk, 7.Bası, İstanbul 2019, s.343; Sargın F., Milletlerarası Usûl Hukukunda Yetki Anlaşmaları, Ankara 1996, s.29-31; Ekşi N., Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, 2. Bası, İstanbul 2000 s.2,28; Nomer E., “Devletler Hususî Hukukunda Milletlerarası Yetki Mefhumu” İÜHFM C.40 S.1-4, 1974 s.393, 398; Altuğ Y., Devletler Hususi Hukukunda Yargı Yetkisi, 2.Bası, İstanbul 1979, s.35. ↩︎
RG: 12.12.2007-26728. ↩︎
Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s.393. ↩︎
Ekşi, s.150. ↩︎
Çelikel/Erdem, s.547. ↩︎
Bkz.: Arslan İ., Milletlerarası Özel Hukukta Mutad Mesken Kavramı, On İki Levha, İstanbul 2014, s.172; Akıncı Z./Demir Gökyayla C., Milletlerarası Aile Hukuku, İstanbul 2010, s.215; Öztekin Gelgel G.; “Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y.4, S.8, Güz 2005/2, s.132; Özkan I., Devletler Özel Hukukunda İkametgah, Mutad Mesken ve İşyeri Bağlama Noktalarının Yeniden Değerlendirilmesi, Ankara 2003, s.33. ↩︎
Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe, s.395-396. ↩︎
Arslan İ., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Milletlerarası Özel Hukuka Etkisi, Ankara 2019, s.376, dn.539. ↩︎
RG: 22.5.1982-17701. ↩︎
Nomer, s.479-480; Çelikel/Erdem, s.546-547. ↩︎
23 Şubat 1330 tarihli Memaliki Osmaniyede Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaîfi Hakkında Kanunu Muvakkat ↩︎
Bkz.: Çelikel/Erdem, s.546-547; Nomer, s.481 ↩︎
Yargıtay 2.HD, E.4617, K.4435, T.6.7.1973 (RKD, 1973/12, s.492-493). Yargıtay’ın nafakaya ilişkin başka bir kararında da kamu düzenine istinaden Türk mahkemelerinin yetkisinin tesis edileceğini belirtmiştir. Bu kararında gerekçe olarak, davacının sefalete düştüğü takdirde Türk kamu müesseseleri bu kişiye bakmak zorunda kalacağından davalının altsoyuna karşı ileri sürdüğü nafaka talebinin kamu düzeniyle ilgili olduğunu belirterek karşı tarafın rzası aranmaksızın Türk mahkemelerince görülebileceğine hükmetmiştir. Bkz.: Yargıtay HGK, E.2-84, K.553, T.22.11.1967 (Ekşi, s.144, dn.562). ↩︎
Yargıtay 2.HD, E.37, K.1922, T.6.4.1945 (Ekşi, s.147, dn.573). ↩︎
Ekşi, s.149. 1330 tarihli Muvakkat Kanunun yürürlüğe girdiği dönemin gerektirdiği şartlar uyarınca yabancıların kişi hâllerine ilişkin bazı davalar bakımından –iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre yetkisi doğan- Türk mahkemelerinin yetkisinin gerçekleşmesi için getirilen koşullardan biri olan davalının rızası koşulunu bertaraf etmek için kullanılan kamu düzeni veya mücbir sebebin, MÖHUK’un getirmiş olduğu yetki düzenlemesi gereği, birer yetki esası olarak kullanılmasına gerek kalmadığı belirtilmektedir. Bkz.: Ekşi, s.150. ↩︎
Şüphesiz burada ilgili kişilerin yabancı ülkede davalarını avukat marifetiyle yürütebilecekleri, dolayısıyla mücbir sebep olgusunun tek başına yabancı ülkedeki yetkili mahkemede dava açmaya engel olmayacağı söylenebilir. Bu husus, bir nevi mücbir sebep nedeniyle mahkemesine başvurulamayan yabancı devletin hukukunda avukatla temsil serbestisi veya zorunluluğu öngörülüp görülmediğiyle de alakalıdır. Türk usul hukukunda, prensip olarak avukatla temsil edilip edilmeme tamamen ilgili tarafın iradesine tabi kılınmışken, kimi hukuk düzenlerinde belirli davalar veya yargılamaların belirli aşamaları bakımından avukatla temsil zorunluluğu öngörülebilmektedi. Dolayısıyla, mahkemesine başvurulamayan yabancı devletin hukukunda belirli davalar bakımından avukatla temsil zorunluluğu öngrörülüyorsa, avukat marifetiyle davanın yabancı mahkemede açılması mümkün olacaktır, meğer ki yabancı devletin yargı organizasyonunun işleyişi savaş gibi bir olay nedeniyle tamamen durmasın. Diğer yandan, burada Türk mahkemesinin davacının avukatla temsil zorunluluğuna rağmen, böyle bir davanın yabancı ülkede yürütülmesinin mümkün olup olmadığını, davacının adli yardım imkanından yararlanma imkanına sahip olup olmadığını inceleyerek yetkisi hakkında karar vermesi yerinde olacaktır. Bu açıklamalarımızın doğal sonucu olarak, hukukunda avukatla temsil serbestiyetinin öngörüldüğü bir devletin mahkemesine/mahkemelerine söz konusu mücbir sebep nedeniyle başvurulamaması halinde, davacıya söz konusu mahkeme önünde davasını bir avukat marifetiyle yürütebileceği gerekçe gösterilerek yetkisizlik kararı verilmesinin mümkün ve yerinde olmadığını söyleyebiliriz. ↩︎
Ekşi, s.150. Benzer yönde bkz.: Arslan, s.375. ↩︎
RG: 9.11.1982-17863 (Mükerrer) ↩︎
Bu prensip hakkında bkz.: Ekşi, s.248-249. ↩︎
RG: 19.03.1954-8662. ↩︎
Bkz.: AİHM, Golder v. Birleşik Krallık, no.4451/70, 21 Şubat 1975 para.38; AİHM, Ashingdane v. Birleşik Krallık, no.8225/78, 28 Myıs 1985, para.57; AİHM, Kreuz v. Polonya, no.28249/95, 19 Haziran 2001, para. 66-67; AİHM, Arlewin v. İsveç, no.22302/10, 1Mart 2016, para.53-73. ↩︎
Bkz.: Kiestra, s.104; Fawcett, J.J./Shúilleabháin, M.N./ Shah S.; Human Rights and Private International Law, Oxford 2016, s.100. ↩︎
İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m.3’te forum necessitatis kuralına yer verilmiştir.Forum necessitatis, Avusturya, Belçika, Estonya, Hollanda, Portekiz ve Romanya’da bir yetki kuralı olarak ulusal yetki sistemlerinde açıkça yer almakta iken, Almanya, Fransa, Lüksemburg ve Polonya hukuklarında mahkeme içtihatlarıyla kabul edilmiştir. Bkz.: Nuyts A., Study on Residual Jurisdiction, (Review of the Member States’ Rules concerning the “Residual Jurisdiction” of their courts in Civil and Commercial Matters pursuant to the Brussels I and II Regulation), General Report, Final Version Dated 3 September 2007, s.66, Table L. Bazı ülke hukuklarında hâlihazırda herhangi bir uygulama olmamakla beraber, hukukun genel ilkelerine göre bir kişinin mahkemeye erişim hakkını kullanmaktan mahrum bırakılmasının teorik olarak kabul edilemeyeceğinin bazı üye devlet raportörleri tarafından ifade edildiğine dair bkz.: Nuyts, s.64, dn.147. Bir dizi AB tüzüğünde de yetkili bir mahkemenin bulunmamasının ihkak-ı haktan imtinaya neden olabileceği kabul edilerek çözüm olarak forum necessitatis kuralına yer verilmiştir. Bkz.: Nafaka Yükümlülüğüyle İlgili Mahkemelerin Milletlerarası Yetkisi, Uygulanacak Hukuk, Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi ile İşbirliğine İlişkin 4/2009 EC Sayılı AB Tüzüğü m.7; Miras ile İlgili Mahkemelerin Milletlerarası Yetkisi, Uygulanacak Hukuk, Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi ile Mirasa İlişkin Geçerli Belgelerin Kabulü İcrası ve Avrupa Miras Belgesinin Oluşturulmasına İlişkin 650/2012 EC Sayılı AB Tüzüğü.Nafaka Tüzüğü m.11; Evlilik Mal Rejimleri Alanında Mahkemelerin Yetkisi, Uygulanacak Hukuk ve Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Konularında İşbirliğine İlişkin 2016/1103 EC sayılı AB Tüzüğü m.11. Her üç tüzükte yer alan forum necessitatis kuralı esasen birbirine benzer niteliktedir. ↩︎
Almanya, Belçika, Hollanda, İspanya (Nuyts, s.64.). ↩︎
Fransa, Portekiz (Nuyts, s.22 ve 64.). ↩︎
Fawcett/Shúilleabháin/Shah, s.305; Kiestra, s.105; Arslan, s.376-377; de Aguirre, C.F.: “Public Policy: Common Principles in the American States”, Recueil des Cours – Collected Courses, Vol.379, 2015, s.329; Mills A., “Rethinking Jurisdiction in International Law”, British Yearbook of International Law, Vol.84, No.1, 2014, s.222; Sarıöz Büyükalp A.İ, AİHS ve AİHM Kararlarının da İncelenmesi Suretiyle Adil Yargılanma Hakkının Türk Milletlerarası Usûl Hukuku Üzerindeki Etkileri, İstanbul 2018, s.312. ↩︎
Söz konusu yetki esasının ulusal milletlerarası yetki sistemlerine dahil edilmesinde devletlerin büyük ölçüde AİHS m.6(1)’den ilham aldıkları belirtilmektedir. Bkz.: Van Den Eeckhout V., “Corporate Human Rights Violations and Private International Law, A Facilitating Role for PIL or PIL as a Complicating Factor?”, HR&ILD, Vol.6, No.1, 2012, s.202. ↩︎
Bir çalışmada forum necessitatis “başka hiçbir mahkemenin makul bir şekilde mevcut olmadığında yetkisini kullanan mahkeme ([Latin, ‘forum of necessity’] Forum which may exercise jurisdiction when no other forum is reasonably available)” olarak tanımlanmıştır. Bkz.: Commission Staff Working Paper Impact Assesment Accompanying document to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Recast), Brussels, 14.12.2010, SEC(2010) 1547 final, Annex I – Glossary of Legal Terms, s.45. ↩︎
Nuyts, s.64. ↩︎
Alman hukuku için bkz.: Comparative Study of “Residual Jurisdiction” in Civil and Commercial Disputes In the EU National Report for: Germany, Prepared by Michael Molitoris/Amelie Abt, s.15.; Hollanda hukukunda bkz.: Comparative Study of “Residual Jurisdiction” in Civil and Commercial Disputes In the EU National Report for: Netherlands, Prepared by Marielle Koppenol-Laforce/ Freerk Vermeulen, Amsterdam-The Netherlands, s.23 ↩︎
Bir Fransız mahkeme kararına dayanan bu örnek için bkz.: Comparative Study of “Residual Jurisdiction” in Civil and Commercial Disputes in the EU National Report for: France, Prepared by Pierre Raoul Duval/Marie Stoyanov, s.20 ↩︎
Yabancı mahkemenin yetkisizlik kararı vermiş veya verecek olması halinde zarurete dayanan bir yetki tesisine izin verilmesinin ne derece yerinde olduğu tartışılabilir. Ancak, mukayeseli hukukta forum necessitatisin bu gibi hallerde de uygulama alanı bulabileceğine dair örneklere rastlamak mümkündür. Örneğin, Hollanda Medeni Usul Kanunu m.9(b)’de yer alan forum necessitatis kuralının yabancı mahkemeye erişimin sadece dini veya ırki nedenlerle engellenmesi halinde uygulama alanı bulacağı belirtilmektedir. National Report on Residual Jurisdiction: Netherlands, s.23. Belçika hukukunda da Belçika Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m..11’de yer alan forum necessitatis kuralının yabancı mahkemenin kendi yetki kurallarına istinaden yetkisiz olduğu hâlleri de kapsadığı belirtilmektedir. Bkz.: Comparative Study of “Residual Jurisdiction” in Civil and Commercial Disputes In the EU National Report for: Belgium, Prepared by Arnaud Nuyts, s.14. Fransız hukukunda bunun daha sınırlı olarak kabul edildiği bir karardan yola çıkarak söylenebilir. Bu kararda Fransız mahkemesi, ihkak-ı haktan imtina doktrini uyarınca davacının yabancı bir ülke mahkemesinde dava açmasının imkânsız olduğunu/olacağını ispat etmesinin gerekli olduğu sonucuna varılmıştır. Bkz.: Saudi Basic Industries Corp (SABIC) v. Thinet International (Societe) [2010] IL Pr 14, (Fawcett/Shúilleabháin/Shah, s.297, dn.158). ↩︎
Belçika hukukunda Belçika MÖHK m.11 hükmünün tarafların yurt dışında adil bir yargılama elde edeceklerinin garantisinin olmadığı hâller bakımından da uygulama alanı bulduğu belirtilmektedir. Bkz.: National Report on Residual Jurisdiction: Belgium, s.14. Hollanda hukukunda da yetkili yabancı mahkeme tarafından gayri adil bir yargılama yapılacak olması hâlinin Hollanda MUK m.9(c) hükmünde yer alan forum necessitatis kuralının kapsamına girdiği belirtilmektedir. Ki böyle bir durumda da Hollanda mahkemelerinde davalıya yapılan tebligatla açılan davanın Hollanda hukuk alanıyla yeterli bir bağlantıya sahip olduğunun ispat edilmesi gerekmektedir. Bkz.: National Report on Residual Jurisdiction: Netherlands, s.24. ↩︎
Bkz.: National Report on Residual Jurisdiction: Germany, s.15. ↩︎
Bkz.: Avusturya, Estonya, Portekiz, (Nuyts, s.65). Örneğin, Hollanda Medeni Usul Kanunu m.9(b) hükmüne göre “bir iddianın Hollanda dışında dava edilebilmesinin imkânsız görünmesi (appears to be impossible)” veya m.9(c) hükmüne göre “yabancı mahkemeye başvuran davacının adalet talebinde bulunmasının kabul edilemez (unacceptable) olması” gerekmektedir. Bkz.: National Report on Residual Jurisdiction: Netherlands, s.243. Belçika MÖHK m.11’de de forum necessitatis, “yurt dışında dava açmanın imkânsız olduğunun ispatlanması hâlinde veya yurt dışındadava açmanın makul bir şekilde talep edilemeyecek olması hâlinde (when bringing proceedings abroad proves to be impossible or when it cannot be reasonably requested that the claim be brought abroad)” uygulanabilecektir. Bkz.: National Report on Residual Jurisdiction: Belgium, s.14. İsviçre DÖHK m.3’te de yurt dışında dava açmanın mümkün olmaması veya dava açılmasının makul bir şekilde talep edilemeyecek olması gerekmektedir. Benzer ifadelerin AB tüzüklerinde de yer aldığını söyleyebiliriz. Örneğin, Nafaka Tüzüğü m.7’de “hiçbir üye devlet mahkemesinde davanın makul bir şekilde açılamaz veya yürütülemez olması veya davanın uyuşmazlıkla yakın irtibatlı üçüncü bir üye ülke mahkemesinde görülmesinin imkânsız olması (..if proceedings cannot reasonably be brought or conducted or would be impossible in a third State with which the dispute is closely connected.)” koşulu aranmaktadır. Ayrıca bkz.: Miras Tüzüğü m.11; Evlilik Mal Rejimleri Tüzüğü m.11. ↩︎
Örneğin Hollanda MUK m.9(b). ↩︎
Örneğin İsviçre DÖHK m.3, Hollanda MUK m.9(c). ↩︎
Örneğin Belçika MÖHK m.11. ↩︎
Bkz.: Comparative Study of “Residual Jurisdiction” in Civil and Commercial Disputes In the EU National Report for: Poland, Prepared by Marcin Radwan-Röhrenschef/Edyta Jankowska, s.14. ↩︎
Nuyts, s.66. ↩︎
Örneğin, Belçika hukukunda davacının Belçika vatandaşı olmasının, Belçika’da ikametgah veya mutad meskene sahip olmasının da yeterli olduğu, hatta ülkede malvarlığının bulunması gibi ülkeyle gerekli irtibatı sağlayan herhangi bir unsurun varlığı da yeterli kabul edilmektedir. Bkz.: National Report on Residual Jurisdiction: Belgium, s.15. Avusturya hukukunda forum necessitatisin tatbiki için kural olarak davacının Avusturya vatandaşı veya Avusturya’da ikamet ediyor olması gerekmektedir. Bkz.: Comparative Study of “Residual Jurisdiction” in Civil and Commercial Disputes In the EU National Report for: Austria, Prepared by Julian Feichtinger/Karin Lehner, s.11. ↩︎
Aşırı yetki kavramı ve aşırı yetki kuralları hakkında bkz.: Dardağan E., Milletlerarası Usul Hukukunda “Aşkın Yetki” Kavramı, Ankara 2005, s.117 vd.; Arslan, s.305 vd. ↩︎
Aguirre, s.344; Vischer F., General Course on Private International Law, Recueil Des Cours-Collected Courses, Vol.232, 1992, s.211; Schlosser P., “Jurisdiction in International Litigation: The Issue of Human Rights in Relation to National Law and to the Brussels Convention”, Rivista di Diritto Internazionale, 1991, s.5-34. ↩︎
Nomer, s.526; Doğan V., Milletlerarası Özel Hukuk, 4.Bası, Ankara 2016, s.119; Dardağan, s.62-63. ↩︎
Örneğin, davacı yabancı babanın zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu, ancak yabancı devlet vatandaşı anne ve çocuğun yurt dışında bulunduğu bir ihtimalde, velayet davası bakımından davalının yerleşim yeri veya çocuğun oturduğu yer mahkemesinden söz etmek mümkün olmayacaktır. ↩︎
Kaynakça
Akıncı Z./Demir Gökyayla C., Milletlerarası Aile Hukuku, İstanbul 2010.
Altuğ Y., Devletler Hususi Hukukunda Yargı Yetkisi, 2.Bası, İstanbul 1979.
Arslan İ., Milletlerarası Özel Hukukta Mutad Mesken Kavramı, On İki Levha, İstanbul 2014.
Arslan İ., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Milletlerarası Özel Hukuka Etkisi, Ankara 2019
Çelikel A./Erdem B.B., Milletlerarası Özel Hukuk, 15.Bası, İstanbul 2017.
Dardağan E., Milletlerarası Usul Hukukunda “Aşkın Yetki” Kavramı, Ankara 2005, s.62-63.
de Aguirre, C.F.: “Public Policy: Common Principles in the American States”, Recueil des Cours – Collected Courses, Vol.379, 2015
Doğan V., Milletlerarası Özel Hukuk, 4.Bası, Ankara 2016.
Ekşi N., Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi, 2. Bası, İstanbul 2000
Eren F., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2018.
Fawcett, J.J./Shúilleabháin, M.N./ Shah S.; Human Rights and Private International Law, Oxford 2016
Kiestra L.R., The Impact of European Convention on Human Rights on Private International Law, Maastricth 2014.
Mills A., “Rethinking Jurisdiction in International Law”, British Yearbook of International Law, Vol.84, No.1, 2014.
Nomer E., Devletler Hususî Hukuk, 22.Bası, İstanbul 2018.
Nomer E., “Devletler Hususî Hukukunda Milletlerarası Yetki Mefhumu” İÜHFM C.40 S.1-4, 1974.
Nuyts A., Study on Residual Jurisdiction, (Review of the Member States’ Rules concerning the “Residual Jurisdiction” of their courts in Civil and Commercial Matters pursuant to the Brussels I and II Regulation), General Report, Final Version Dated 3 September 2007.
Öztekin Gelgel G.; “Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y.4, S.8, Güz 2005/2.
Özkan I., Devletler Özel Hukukunda İkametgah, Mutad Mesken ve İşyeri Bağlama Noktalarının Yeniden Değerlendirilmesi, Ankara 2003.
Sargın F., Milletlerarası Usûl Hukukunda Yetki Anlaşmaları, Ankara 1996.
Sarıöz Büyükalp A.İ, AİHS ve AİHM Kararlarının da İncelenmesi Suretiyle Adil Yargılanma Hakkının Türk Milletlerarası Usûl Hukuku Üzerindeki Etkileri, İstanbul 2018.
SchlosserP., “Jurisdiction in International Litigation: The Issue of Human Rights in Relation to National Law and to the Brussels Convention”, Rivista di Diritto Internazionale, 1991.
Şanlı C./Esen E./Ataman-Figanmeşe İ., Milletlerarası Özel Hukuk, 7.Bası, İstanbul 2019.
Van Den Eeckhout V., “Corporate Human Rights Violations and Private International Law, A Facilitating Role for PIL or PIL as a Complicating Factor?”, HR&ILD, Vol.6, No.1, 2012.
Vischer F., General Course on Private International Law, Recueil Des Cours-Collected Courses, Vol.232, 1992.
