I. Giriş
Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen ve bir süredir ülkemizi de etkisi altına alan koronavirüs (COVID-19) salgını nedeniyle bir dizi hukuki ve idari tedbir alınmaktadır. Bunlardan biri, Ticaret Bakanlığı’nın (“Bakanlık”) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne (“TOBB”) gönderdiği bir duyuru ile karşımıza çıkmaktadır. Ticaret Bakanlığı’nın 31.03.2020 tarihli duyurusuna tarafımızca henüz ulaşılamasa da TOBB’un üyeleri ile paylaştığı ve Bakanlık yazısına atıf yapan, 01.04.2020 tarih ve 34221550-045.02-3392 tarihli yazısı internet ortamında yayımlanmış durumdadır[1]. Bakanlığın internet sitesinde ve sosyal medya hesaplarında henüz bir duyuru paylaşılmamıştır. Buna karşılık, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 3 Nisan’da sosyal medya üzerinden yaptığı bir paylaşımda aynen “Covid-19’un ekonomiye etkisiyle mücadele kapsamında, Ticaret Bakanlığı koordinasyonunda firmaların kar dağıtımlarını 2019 karının %25’i ile sınırlandırdık. İş gücü piyasamızı, istihdamı, şirketlerimizin öz kaynaklarını, sermaye yapılarını ve nakit dengelerini korumalıyız.” ifadeleri yer almaktadır[2]. Bu sebeple çalışmamızda TOBB’un yazısındaki ve Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın paylaşımındaki bilgiler çerçevesinde değerlendirmelerde bulunulacaktır.
TOBB’un yazısında, Bakanlığın 31.03.2020 tarihli duyurusunda, koronavirüs (COVID-19) nedeniyle sermaye şirketlerinin öz kaynaklarını korumasının önemine işaret edildiği ve Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik (“GKY”) m. 13/V’e dayanılarak aşağıdaki duyurunun yapılmasının istendiği belirtilmiştir:
"kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem karının %25'ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi..."
II- Bakanlık Sermaye Şirketlerinde Kâr ve Kazanç Payı Dağıtımı Sınırlaması Getirebilir mi?
Duyurunun kapsamına bakıldığında kamu iştiraki olan şirketler dışında tüm sermaye şirketleri (anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 124/II)) için bir kâr ve kazanç payı dağıtımı sınırlamasına gidilmek istendiği görülmektedir. İçerik olarak ise sermaye şirketlerinden, 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl (2020) yapılacak genel kurullarda
-
geçmiş yıl (yani 2018 ve öncesi) kârlarının hiç dağıtılmaması;
-
2019 yılı net dönem kârının ise %25’inden fazlasının dağıtılmaması;
-
yönetim kuruluna[3] kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi
talep edilmiştir. Bu noktada anılan talebin ticaret hukuku bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bakanlık kâr payı ve kâr payı avansı sınırlamasına dayanak olarak GKY m. 13/V’i gösterdiğinden öncelikle anılan hüküm ele alınmalıdır. Bilindiği üzere anonim şirketlerde TTK m. 413 gereği gündeme bağlılık ilkesi bulunmaktadır. Anılan ilke, gündemin genel kurulu toplantıya çağıran tarafından belirleneceğini kabul etmekte, gündemde olmayan konunun karara bağlanması durumunda ise kararın geçersizliğini sonuçlamaktadır. İlke, TTK m. 617/III atfıyla limited şirketler için kıyasen, TTK m. 565/II atfıyla da sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından uygulanabilir durumdadır.
Hukuktaki pek çok kuralın istisnası bulunduğu gibi, gündeme bağlılık ilkesinin de istisnaları bulunmaktadır. Bunlardan biri de Bakanlığın inceleme konusu yaptığımız duyurusuna dayanak gösterdiği GKY m. 13/V hükmüdür. Hükme göre “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur.” Görüldüğü üzere Bakanlığın anonim şirketin ve tartışılabilir olmakla birlikte diğer sermaye şirketlerinin[4] genel kurullarına “herhangi bir sebeple”[5] gündem maddesi ekletme olanağı bulunmaktadır[6]. Bu durumda sermaye şirketlerinin, 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl (2020) yapılacak[7] genel kurullarında, geçmiş yıl (yani 2018 ve öncesi) kârlarının hiç dağıtılmaması, yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi ve 2019 yılı net dönem kârının ise %25’inden fazlasının dağıtılmaması hususlarını içeren bir gündem maddesi eklemeleri zorunlu hale gelmiştir. Bu noktadaki sorumluluk yönetim kurulu, müdürler veya yönetici ortakların üzerindedir. Bu kimseler ilgili hususları içeren maddeleri gündeme eklememelerinden dolayı sorumlu tutulabilir (TTK m. 553, m. 644/I-a, m. 565/II).
Öte yandan gerek duyurudaki ifadeler gerekse de Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 3 Nisan’daki paylaşımı incelendiğinde ise duyurunun genel kurul gündemine madde olarak eklenmesinin ötesinde, devlet tarafından öngörülen bir zorunluluk olarak mütalâa edildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi hususu gündeme eklenebilecek bir madde değildir. Nitekim kâr payı avansı zaten istisnai bir düzenleme olup, TTK m. 509/III, m. 644/I-b, Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ[8] düzenlemeleri çerçevesinde genel kurulda alınacak bir kararla mümkündür. Dolayısıyla kâr payı avansı dağıtılmaması için değil, dağıtılması için gündem maddesine ihtiyaç vardır. Duyuruda kâr payı avansı dağıtımı noktasında yönetim kuruluna yetki verilmemesinden bahsedildiğine göre, bunun gündeme eklenmesi değil, şirketlerce doğrudan uygulanması istenmiş olmalıdır.
Duyurunun konu aldığı hak, kâr payı ve onun bir görünümü olarak kâr payı avansıdır. Kâr payı alma hakkı, ortağın şirkete iştirak etme amacının, iktisadi olarak somutlaştığı bir malvarlığı hakkıdır. En yalın ifadeyle ortakların şirket kurmaktaki temel amaçlarından biri, şirketin faaliyetleri sonucu elde edilen kârdan nemalanmaktır. Bu sebeple konunun şirketin organları arasındaki yetki bölüşümüne bakan tarafında ise kâr dağıtımı, ortaklardan müteşekkil genel kurulun devredilemez yetkileri arasında sayılmıştır (TTK m. 408/II-d, m. 616/I-e).
Kâr payının dağıtımına ilişkin kurallar kanunda (TTK m. 507 vd., 519 vd., m. 608 vd.), esas sözleşmede veya şirket sözleşmesinde gösterilir. Genel kurulca kâr payına ilişkin alınan kararlar, kanuna, esas sözleşmeye ve dürüstlük kuralına uyarlık bakımından denetlenir (TTK m. 445, m. 622). Kâr payı dağıtıp dağıtmama konusunda genel kurulu bağlayan husus yine kanuni düzenlemeler ile esas sözleşme/şirket sözleşmesi ve dürüstlük kuralıdır. Örneğin, genel kurulun kanuni ve esas sözleşmesel yedek akçelerin dışında olağanüstü yedek akçe ayırmasının şartları TTK m. 523/II’de belirlenmiştir. Kârın bu hükme aykırı olarak, pay sahiplerine dağıtılması yerine yedek akçelere ayrılması, genel kurul kararını sakatlar.
Kanun ona bu imkânı tanımadıkça, Bakanlığın kâr payı hakkında genel kurul iradesini bağlayıcı bir düzenleme yapması mümkün değildir. Kaldı ki inceleme konusu yaptığımız duyuru, yönetmelik veya tebliğ gibi ikincil mevzuat niteliğini dahi haiz bulunmamaktadır. Normlar hiyerarşisi gereği, böylesi bir kâr dağıtım sınırlamasının ikincil mevzuatla yapılması dahi mümkün değil iken, GKY m. 13/V’in işletilmesi yoluyla yapılması düşünülemez. GKY m. 13/V’in Bakanlığa verdiği yetki genel kurul gündemine madde ekletilmesinden ibaret olup, o maddenin genel kurulca kabulü zorunluluğunu içermez. Dolayısıyla aksine kanuni düzenleme yapılmadıkça, sermaye şirketlerinin 2019 yılı veya bundan önceki yıllarda elde edilen kâr hususunda, dağıtım sınırlamasına veya yasağına tabi olması söz konusu değildir. Bu sebeple genel kurul Bakanlığın duyurusu doğrultusunda gündeme alınan maddeleri, kabul etmeye yetkili olduğu gibi tamamen veya kısmen kabul etmeyip kâr dağıtmaya yahut kâr payı avansı dağıtımı hususunda yetki vermeye yetkilidir.
Belirtmek gerekir ki kârın dağıtılmayıp yedek akçelere ayrılmasına ilişkin genel kurul kararlarına karşı açılacak iptal davalarında, davalı şirketin yaptığı savunmasında söz konusu duyuruya dayanması olasıdır. Ancak duyurunun alınan kararın geçerliliğine ilişkin hukuki etkisi bulunmadığından, kararın yine kanunun ilgili hükümleri, esas sözleşme ve dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir.
Bakanlıkça TOBB’a gönderilen duyuru, kâr dağıtım sınırlaması yönünden kanuni temeli olan bir düzenleyici işlem olmadığından, TTK m. 210 hükmüne dayanılarak Bakanlıkça şirketlerde yapılacak denetimin bir unsuru olarak görülmesi de mümkün değildir. Nitekim TTK m. 210/I Bakanlığın “tebliğ” yayımlama yetkisine atıf yaptığı gibi; bu maddeye dayanılarak çıkarılan Ticaret Şirketlerinin Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik[9] (“DenY”) de denetim amacını, “ticaret şirketlerinin Kanuna ve Kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere uygun işlem yapmalarını sağlamaktır. Bu amaç doğrultusunda, Bakanlıkça ticaret şirketlerinin kuruluşundan sona ermesine kadar gerçekleşen tüm işlemlerinin Kanuna ve Kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere uygunluğu denetlenir.” ifadesiyle TTK ve TTK’ya dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere uygunluğun sağlanması olarak belirlemiştir (DenY m. 4). Bu kapsamda sermaye şirketlerinin kâr dağıtım işlemleri Bakanlığın denetim kapsamı içinde olsa da (DenY m. 5/I-l), duyurudaki sınırlamalar dikkate alınmaksızın kâr dağıtılması veya kâr payı avansı dağıtım yetkisi verilmesi, “Kanuna ve Kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere” aykırılık teşkil etmeyecektir.
III- Sonuç
Koronavirüs (COVID-19) salgını için alınan önlemlerden biri olarak Bakanlığın TOBB aracılığıyla şirketlere yaptığı duyuru, genel kurullar için cari olan gündeme bağlılık ilkesinin bir istisnası olarak GKY m. 13/V’in uygulanmasından ibaret olarak anlaşılmalıdır. Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler, duyuruda istenen hususları genel kurul gündemlerine eklemek zorundadır. Buna karşılık gerek duyuruda kullanılan ifadeler gerekse de Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın paylaşımından, duyuruda öngörülen kâr dağıtım sınırlamasının Bakanlık tarafından şirketlere getirilen bir yasak olarak düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak şirketler hukukundaki en önemli malvarlıksal haklardan biri olarak kâr payı hakkının ve bunun bir görünümü olarak kâr payı avansının, Bakanlıkça sınırlanması mümkün değildir. Sınırlama tebliğ yahut yönetmelik gibi ikincil mevzuatla dahi yapılamaz; ancak kanuni bir düzenleme ile hayata geçirilebilir. Bu sebeple duyuru, açılan iptal davalarında şirketin kâr dağıtmama kararını hukuka uygun hale getiren bir unsur olarak görülemeyeceği gibi; duyurudaki sınırlamalar tamamen veya kısmen dikkate alınmaksızın kâr dağıtım kararı alınması veya kâr payı avansı dağıtım yetkisi verilmesi, Bakanlığın TTK m. 210’a dayanarak gerçekleştireceği denetimlerde “Kanuna ve Kanuna dayanılarak çıkarılan düzenleyici işlemlere” aykırılık olarak görülemeyecektir.
Dipnotlar
E-imzalı belgeye http://belgedogrula.tobb.org.tr/dogrula.aspx?V=BEKVSEEF linkinden ulaşılabilmektedir. ↩︎
Bkz. https://twitter.com/HMBakanligi/status/1246119727052795906?s=20. ↩︎
Belirtmek gerekir ki, duyurunun başında “sermaye şirketleri”nin kapsamda olduğu belirtilmesine karşılık, kâr payı avansı hususunda anonim şirketlere özgü olan yönetim kurulundan bahsedilmesi kafa karıştırıcıdır. Bu halde, yönetim organı yönetim kurulu olarak adlandırılmayan limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, müdürlere veya yönetici ortaklara kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmesinin duyurunun kapsamı dışında olduğu sonucuna varılabilir. ↩︎
Bu noktada GKY’nin anonim şirket dışındaki diğer sermaye şirketleri için uygulanabilir olup olmadığı tartışması yapılabilir. Nitekim GKY’nin başlığında anonim şirketlerin zikredilmesinin yanında, “Amaç” ve “Kapsam” başlıklı 1. ve 2. maddelerinde sadece anonim şirketlerden bahsedilmiş, limited ve komandit şirketlere yer verilmemiş; bazı yerlerde ise sadece “şirketler” ifadesi kullanılmıştır. GKY m. 4/I-h’de ise “şirket” teriminin “anonim şirketi” ifade ettiği hüküm altına alınmıştır. Bu sebeple GKY’nin lafzından bu yönetmeliğin diğer sermaye şirketlerine uygulanacağı sonucu çıkmamaktadır. Ancak anılan sonuca TTK m. 617/III’ün TTK m. 413’e yaptığı atıf ile varılması mümkün görülebilir. Doktrinde de GKY m. 13/V’teki düzenlemenin limited şirketler için de uygulanabileceği savunulmaktadır, ÇAMOĞLU, Ersin (POROY, Reha / TEKİNALP, Ünal): Ortaklıklar Hukuku C. II, 13. Bası, İstanbul 2017, N. 1712j. Bakanlığın da duyuruda bu görüşü benimsediği görülmektedir. ↩︎
Bu ifade ile Bakanlığa çok geniş bir takdir yetkisi tanındığı, söz konusu düzenlemenin gerek gündemi düzenleyen TTK m. 413’e, gerekse de Bakanlığın denetleme yetkisine ilişkin TTK m. 210’a aykırılık taşıyıp taşımadığının tartışılabileceği yönünde bkz. ÇAMOĞLU, Ersin (POROY, Reha / TEKİNALP, Ünal): Ortaklıklar Hukuku C. I, 13. Bası, İstanbul 2017, N. 694. ↩︎
Benzer bir yetki Sermaye Piyasası Kanunu m. 29/IV uyarınca halka açık şirketler bakımından Sermaye Piyasası Kurulu’na da verilmiş durumdadır. ↩︎
Koronavirüs (COVID-19) salgını nedeniyle, hastalığın ülkemizde yayılmasının önlenmesine dair alınacak tedbirlere yönelik tavsiyeler çerçevesinde, usulüne uygun olarak toplantıya çağrılmış genel kurulların ileri bir tarihte yapılmak üzere şirketlerin yönetim organlarının alacağı bir karar ile iptal edilebileceği Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20/03/2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısı ile uygun görülmüştür, bkz. https://icticaret.ticaret.gov.tr/haberler/sirketlerin-genel-kurul-toplantilarina-iliskin-aciklama. ↩︎
Resmî Gazete Tarihi: 09.08.2012, Resmi Gazete Sayısı: 28379. ↩︎
Resmi Gazete Tarihi: 28.08.2012, Resmi Gazete Sayısı: 28395. ↩︎
