Bütün dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgınının ekonomik yapı üzerindeki etkilerinin de yıkıcı olması beklenmektedir. Ülkeler salgının olası sonuçlarını engellemek/hafifletmek amacıyla bir dizi tedbirler almakta, bu kapsamda piyasa katılımcılarına destekler sunmakta ve katılımcıların bu süreci daha az kayıpla atlatması için yol göstermeye çalışmaktadırlar. Söz konusu tedbirler kapsamında Ticaret Bakanlığı tarafından, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne (TOBB) 31.03.2020 tarihinde bir yazı gönderilmiş ve bu yazı TOBB tarafından üyelerine iletilmiştir. Bu yazıda,
“Ticaret Bakanlığı tarafından Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne (TOBB) iletilen 31.03.2020 tarihli yazıda, Covid-19 virüsü nedeniyle sermaye şirketlerinin özkaynaklarını korumasının önemine işaret edilmektedir.
Bu çerçevede, 28.11.2012 tarihli ve 28481 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği'nin" 13/5 inci maddesine dayanılarak, kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, “geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi, dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25'ini aşmaması ve yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi” hususları belirtilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir (İstanbul Sanayi Odası tarafından yapılan duyuru için bkz. http://www.iso.org.tr/haberler/diger-haberler/ticaret-bakanligi-tarafindan-sirketlerin-kar-payi-dagitimina-yonelik-duzenleme-yapildi/). Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın twitter hesabından yapılan paylaşım ile de bu hususa vurgu yapılmış ve her iki Bakanlığın koordineli olarak bu yönde bir karar aldığı belirtilmiştir.
Bakanlık yazısı incelendiğinde aslında talep edilenin, şirketlerin 2019 yılına ilişkin kârlarının büyük bölümünü şirket içinde bırakmaları ve bu sayede özsermayelerini güçlendirilmeleri olduğu görülmektedir. Şirketlerin yedek akçelerine 2019 yılı kârının aktarılması sağlanarak, zor zamanlarda şirket yedeklerinde oluşan bu kaynağın covid-19 salgını nedeniyle şirketler bakımından çok zorlu geçmesi beklenen 2020 yılının en az zarar görecek şekilde atlatılması amaçlanmaktadır.
Ticaret Bakanlığı tarafından TOBB üzerinden sermaye şirketlerine gönderilen bu yazıyla hedeflenen amaç anlaşılabilir olsa da söz konusu yazının hukuki niteliği ve uygulamada ne gibi sonuçlar doğuracağı hususları üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. Zira duyuru metninin kaleme alınış tarzı ve içeriği, uygulamada birçok soruna neden olabilecek niteliktedir. Ayrıca özellikle ve önemle belirtmek isteriz ki bazı şirketlerin bu salgın sürecinde son derece olumlu etkilendiği de dikkate alındığında herhangi bir ayrım yapılmaması da isabetli olmamıştır (Gıda ,temizlik malzemeleri, tıbbi ve kimyasal ürünler üreten şirketler gibi)
1. Ticaret Bakanlığı Yazısının İçeriği – Bakanlığın Gündeme Madde Ekletme Yetkisi
Ticaret Bakanlığı, Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik (GKYön) m. 13/V’de yer alan, “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur.” hükmü uyarınca, şirketlerin genel kurul gündemlerine madde ekletme hakkını haizdir. Bu kapsamda Ticaret Bakanlığı tarafından sermaye şirketlerinin 2019 yılına ilişkin olağan genel kurul toplantılarında belirtilen hususların görüşülmesi istenmiştir.
Burada karşılaşılan ilk sorun duyuru metninin kaleme alınış tarzından kaynaklanmaktadır. Yazıdan, Bakanlığın sermaye şirketlerine belirli kararları almaları yönünde bir zorunluluk getirildiği izlenimi oluşmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen yönetmelik maddesinden de görüldüğü üzere Bakanlığın yalnızca gündeme madde ekletme hakkı bulunmaktadır. Bakanlık bu yetkisini kullanarak anonim şirketlerin genel kurullarında tartışılmasını istediği konulara yer verdirmekte ve böylece bazı hususlara dikkat çekerek, şirketleri bu konular hakkında bilinçlendirmektedir. Ancak yönetmelik maddesi bunun ötesinde bir yetkiyi Bakanlığa tanımamaktadır. Dolayısıyla yazıdaki ifadelere, sermaye şirketlerinin genel kurullarının gündemine, Bakanlık tarafından belirtilen hususların eklenmesi talebi ötesinde bir anlam yüklenmesi doğru olmayacaktır.
Bakanlığın talebi doğrultusunda 2019 yılına ait olağan genel kurul gündemine, TTK m. 409/I ve GKYön m. 13’de belirtilen konuların yanı sıra, bakanlıkça talep edilen şu hususların da eklenmesi gerekmektedir:
1. Geçmiş yıl kârlarından 2019 yılı için kâr dağıtımı yapılmaması,
2. Kâr payı dağıtımı yapılacaksa bunun 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşmaması,
3. Yönetim Kuruluna kâr payı avansı dağıtılması yetkisi verilmemesi.
Genel kurul toplantılarında gündem kural olarak genel kurulu toplantıya çağıran tarafından hazırlanması gerekmekte (TTK m. 413/I) olup yine kural olarak şirket genel kurulunu yönetim kurulu toplantıya çağırmaktadır (TTK m. 410). Dolayısıyla şirket yönetim kurulu, şirketin olağan genel kurul gündemini hazırlarken belirtilen hususları da gündeme eklemekle yükümlüdür.
2. Bakanlığın Gündeme Eklenmesini İstediği Hususlara Gündemde Yer Verilmemesinin Genel Kurul Kararına Etkisi
GKYön m. 13/V’ten de anlaşıldığı üzere, Bakanlık tarafından gündeme madde ekletilmesi mümkün olup, şirket yönetim kurullarınca bu konuya gündemde yer verilmesi zorunludur. Ancak şirketlerin Bakanlığın ilettiği gündem maddesine yer vermemelerinin ne gibi bir yaptırımı olacağı maddede düzenlenmemiştir.
Anonim şirketlerin olağan genel kurullarının zorunlu gündemi TTK m. 409/I’de düzenlenmiştir. Genel kurul gündeminde belirlenen maddelerin bulunması zorunlu olmakla birlikte, gündemde bu hususlara yer verilmemesi genel kurulda alınan kararların hükümsüzlüğüne sebebiyet vermemektedir. Zira genel kurulda alınan bir kararın hükümsüzlüğünden, ilgili kararın kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı olması halinde bahsedilmesi mümkün olup olağan genel kurulun zorunlu gündemine ilişkin kanuni düzenlemelere uyulmaması sebebiyle geçersizliği ileri sürülebilecek bir karar söz konusu olmamaktadır. Aynı durum Bakanlıkça belirlenen hususların genel kurul gündemine eklenmemesi durumunda da geçerli olacaktır. Bu itibarla, yönetim kurulu tarafından, Bakanlıkça belirlenen hususların genel kurul toplantısı gündemine eklenmemesi alınan kararlarının geçerliliğini etkilemeyecek olup şartların gerçekleşmesi halinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun doğmasına neden olabilecek bir ihlal olarak karşımıza çıkmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, Bakanlığın yazısı doğrultusunda, söz konusu hususların genel kurul gündemine eklenmesi zorunlu olmakla birlikte, aksi yöndeki davranış alınan kararların geçerliliğine etki etmeyecektir. Elbette genel kurul için Ticaret Sicil Gazetesi’nde çağrı yapılması söz konusu olduğunda, ticaret sicil müdürlüğü tarafından bu çağrı talebinin GKYön m. 13/V’e aykırılık dolayısıyla reddedilebileceğinin göz ardı edilmemesi gerekmektedir.
3. Bakanlığın Taleplerine Aykırı Bir Karar Alınması Mümkün Müdür?
Bakanlık tarafından gündeme ekletilen konularda, Bakanlığın talebinin aksine karar alınması yönünde bir engel olmadığı ifade edilmelidir. Zira gündemde yer alan her konunun kabul edilmesi gibi bir zorunluluk bulunmayıp, genel kurul kanuni sınırlar içinde kalmak kaydıyla, istediği yönde karar alma hakkını haizdir. Dolayısıyla şirketlerin Bakanlığın bu talebine aykırı kararlar alması önünde bir engel bulunmamaktadır.
Bakanlık yazısının bir zorunluluk içerip içeremeyeceği hususlarının da üzerinde durulması gerekmektedir.
Bakanlık, kâr payı üzerinde şirketin belirli bir yönde tasarruf etmesini isteyerek esasında genel kurulun devredilemez yetkilerine müdahale etmektedir. Zira TTK m. 408/II-d uyarınca, "Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması.” hususlarında genel kurulun yetkili olduğu açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla genel kurul, ilgili dönemde oluşan kârın dağıtılıp dağıtılmamasına ve dağıtılacaksa da ne oranda dağıtılacağına karar verme konusunda tek yetkili organdır. Kâr payından mahsup edilmek üzere, ara dönem finansal tablolar uyarınca oluşan kârdan yapılan dağıtım olarak tanımlanabilecek olan ve esasında bir tür kâr payı olan kâr payı avansı bakımından da aynı sonuç geçerli olup, açıklanan nedenlerle Bakanlığın kâr payını sınırlandırmak ve kâr payı avansı dağıtımını yasaklamak suretiyle genel kurulun yetkisine müdahalede bulunması açık Kanun hükmüne aykırı olup hukuka uygun değildir.
Bakanlığın geçmiş dönem kârlarından dağıtım yapılmaması yönündeki talebinin de Kanuna aykırı olduğu ifade edilmelidir. Zira dağıtılmayan geçmiş dönem kârları şirket yedek akçelerine eklenmekte ve TTK m. 509/II hükmünde serbest yedek akçelerden kâr payı dağıtımı yapılabileceği açıkça düzenlenmektedir. Kanun koyucunun kâr payının kaynaklarını belirlediği bu düzenlemeye aykırı olarak, geçmiş dönem kârının dağıtımının Bakanlığın bir yazısı ile yasaklanması ise normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle anonim ortaklıkların, yedek akçelerinde yer alan geçmiş dönem kârlarını pay sahiplerine dağıtması mümkün olup Bakanlık tarafından verilen bir karar dolayısıyla bu kârın şirket içinde tutulması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Şirket tarafından Bakanlığın söz konusu yazısına aykırı olarak alınan bir kararın salt bu sebeple hükümsüzlüğünün talep edilmesi de mümkün değildir. Zira genel kurul kararlarının iptali TTK m. 445’de, alınan kararların kanun, esas sözleşme veya dürüstlük kuralına aykırı olması şartlarına bağlanmış olup tüzük, yönetmelik, kararname, tebliğ gibi idari düzenlemelere ilişkin objektif hukuk kurallarına aykırılık genel kurul kararlarının iptal edilebilirliği nedeni olmamaktadır. Açıklanan nedenlerle anonim ortaklık tarafından Bakanlığın yazısında belirtilen hususların aksine bir karar alınmasının, alınan kararın geçerliliğine bir etkisi olmayacağı sonucuna varılmaktadır.
4. Şirketlerin TTK m. 523 Uyarınca Hiç Kar Dağıtımı Yapmamaları Mümkündür
Anonim ortaklıklarda TTK m. 523/II-b uyarınca, bütün pay sahiplerinin menfaatleri dikkate alındığında, şirketin sürekli gelişimi ve olabildiğince kararlı kâr payı dağıtımı yönünden haklı görülüyorsa, genel kurul kararı ile kârın tamamının yedek akçelere aktarılarak hiç kâr payı dağıtılmaması da mümkündür. İçinde bulunduğumuz bu süreçte şirketlerin kâr payı dağıtmaması iktisadi açıdan daha doğru bir yol olup, mevcut durumda TTK m. 523/II-b’de belirtilen, (i)- bütün pay sahiplerinin menfaati ve (ii)- şirketin sürekli gelişimi ve olabildiğince kararlı kâr payı dağıtımı, şartlarının oluştuğu konusunda da bir tartışma olmadığı kanaatindeyiz. Dolayısıyla şirketler tarafından TTK m. 523/II-b hükmü kapsamında kâr payı dağıtılmaması yönünde karar alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmayacaktır. Ancak burada önemli olan husus genel kurul tarafından bu yönde bir karar verilmesi olup, Bakanlığın genel kurulun yerine geçerek bir karar alması mümkün değildir.
Bu noktada ortaklar arasında pay sahipleri sözleşmelerinin bulunduğu şirketler bakımından da meselenin ele alınması gerekmektedir. Özellikle yabancı yatırımcıların bulunduğu şirketler bakımından önemli bir yeri olan pay sahipleri sözleşmeleri ile yıllık kâr payı dağıtımı zorunluluğunun getirilmesi mümkün olmaktadır. Bu gibi hallerde, kâr payı dağıtılmamasının da birtakım sorunlara yol açacağı açıktır. Ancak pay sahipleri sözleşmelerinin esas sözleşme niteliğinde olmadığı ve anonim ortaklığın bu sözleşmelere ayrıca taraf olmadığı ihtimalde şirketi bağlamadığı gözden kaçırılmamalıdır. Zira ortaklık ayrı bir tüzel kişilik arz etmekte olup, yapılan sözleşme sadece pay sahipleri arasında hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Buna rağmen pay sahipleri sözleşmesine aykırı olarak alınacak karar dolayısıyla sözleşmeye aykırılık gündeme gelecektir. Böyle bir durumda, kararın oluşmasında etkili olan, pay sahipleri sözleşmesine taraf ortakların, Bakanlığın ilgili yazısının gerekçe göstererek mücbir sebebin – ifa imkansızlığının – varlığını ileri sürmelerinin de yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, mümkün olmadığı düşünülmektedir.
5. Sicilde Ortaya Çıkabilecek Sorunlar
Bu süreçte ortaya çıkabilecek bir diğer sorun ise ortaklık tarafından Bakanlığın yazısındaki hususlara aykırı bir karar alınması durumunda sicil müdürlükleri tarafından tescil ve ilandan imtina edilmesi olacaktır. Alınan genel kurul kararında tescil ve ilana tabi hususların bulunması durumunda, ticaret sicil müdürlükleri tarafından bu taleplerin Bakanlığın söz konusu yazısı gereği reddi gündeme gelebilecektir. Tescil talebinin bu nedenle kabul edilmemesi dolayısıyla TTK m. 34 ile Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 39. maddeleri uyarınca, sicil müdürlüğünce verilecek tescil talebinin reddi kararına karşı, bu kararın tebliğinden itibaren sekiz gün içinde, sicilin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile itiraz edilmesi mümkün olacaktır. Mahkeme itiraz üzerine dosya üzerinde yapacağı inceleme sonucunda tescilin gerekli bulunduğu sonucuna varırsa tescilin yapılmasını emredecektir. Dolayısıyla tescil talebinin reddi halinde yapılması gereken, TTK m. 34 uyarınca itiraz müessesesinin devreye sokulması olacaktır.
Sonuç
Bakanlık tarafından TOBB üzerinden gönderilen yazının içeriğinden, şirketlerin Covid-19 salgını dolayısıyla ileride karşı karşıya kalacakları sıkıntılı sürece dikkat çekilmesinin ve buna ilişkin tedbirlerin alınmasının istendiği görülmektedir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere Bakanlık yazısı, şirketleri belirlenen önlemleri alma noktasında teşvik edici bir karar olmanın ötesinde değildir. Bu bağlamda;
-
Sermaye şirketlerinin olağan genel kurullarının gündemin Bakanlıkça iletilen gündem maddelerinin eklenmesi ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca zorunlu olup, şirket genel kurullarında bu hususların en azından tartışılması gerektiği,
-
Şirket genel kurullarında ilgili yazıda belirlenin aksine kararlar alınması önünde bir hukuki engel olmadığı, bu yönde alınan kararların salt Bakanlık yazısı dolayısıyla hükümsüzlüğünün ileri sürülemeyeceği,
-
Kaldı ki Bakanlığın Kanun hükümlerine aykırı olarak ve genel kurulun yerine geçerek bir karar almasının veya genel kurula böyle bir karar alması konusunda zorunluluk getirmesinin mümkün olmadığı,
-
Şirketlerin bu dönemde TTK m. 523/II-b uyarınca kârın tamamını yedek akçelere ayırma imkanlarının bulunduğu,
sonuçlarına varılmaktadır.
