Şirketlerin ekonomik darboğazdan geçtiği dönemlerde, nakit ihtiyacını gidermek için grup içi şirketler arasında, ödünç para verilmesi düşünülebilir. Faizli veya faizsiz ödünç para verilmesine ilişkin karar almadan önce, ödünç para vermenin hukuki riskinin tespit edilip değerlendirilmesi önem arz etmektedir.
Faiz Karşılığında Ödünç Para Verilmesi
Faiz karşılığında ödünç para verme işi, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (“TCK”) tefecilik suçu olarak düzenlenmektedir. TCK’nun 241’inci maddesi uyarınca, Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Söz konusu suçu işleyen tüzel kişilere karşı TCK m. 242 uyarınca güvenlik tedbirleri uygulanacaktır.
Kanuni düzenlemeyle, faiz karşılığında ödünç para verme yetkisi verilen kuruluşlar, tefecilik suçu kapsamı dışında kalacaktır. Örneğin, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu ile bankalara, 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ile finansman ve faktoring şirketlerine bu yetki tanınmıştır.
Grup İçi Şirketlerin Faiz Karşılığında Ödünç Para Vermesi
Mülga 90 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname (“KHK”), grup içi şirketlerin birbirlerine ödünç para vermeleri için kanuni istisnayı oluşturmaktaydı. KHK’nin 2’nci maddesiyle, şirketlerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri aracılığıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisinde bulundukları diğer kişilere ödünç para vermeleri mümkün kılınmıştı. 13.12.2012 Tarihinde yürürlüğe giren 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu, KHK’yı yürürlükten kaldırdı. KHK’nın yürürlükten kalkması ve grup içi şirketlerin birbirine ödünç para vermesine ilişkin başka düzenleme olmaması nedeniyle, grup içi şirketler için var olan kanuni istisna da ortadan kalkmış oldu.
Ödünç para verme yasağını bir kenara koyduğumuzda, grup içi şirketlerin birbirlerine faiz almaksızın veya piyasa bedelinin altında faiz alarak ödünç para vermesinin, ticaret, sermaye piyasası ve vergi mevzuatları açısından, hukuki engelleri/yaptırımları olabilir.
Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı Düzenlemesi Açısından
Örtülü kazanç aktarımı yasağı, 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SERPK) 21’inci maddesinde düzenlenmektedir. Maddeye göre, “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.” Madde uyarınca, (I) karlarının azaltılması, (II) mal varlıklarının azaltılması, (III) karlarının artmasının engellenmesi ya da (IV) mal varlıklarının artmasının engellenmesi yollarından biriyle aktarım gerçekleştirilebilir.
Aktarımı gerçekleştiren ilişkili taraf işleminin bir tarafını, halka açık anonim ortaklık ya da halka açık anonim ortaklığın iştirak veya bağlı ortaklığı oluşturur. Diğer tarafta ise halka açık anonim ortaklığın ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığının yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler yer almaktadır. Her ilişkili taraf işlemi, örtülü kazanç aktarımı yasağı kapsamında değildir. Bazı durumlarda, gerçekleştirilen ilişkili taraf işlemi halka açık anonim ortaklığın menfaatine uygun olabilir.
SERPK m. 21/4’te örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı işlemlere karşı uygulanacak müeyideler düzenlenmiştir. Kazanç aktarımının Sermaye Piyasası Kurulunca tespiti hâlinde aktarımı yapan taraf, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte kendisine iadesini talep etmekle yükümlüdür. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. SERPK m. 94 uyarınca, Kurul, örtülü kazanç aktarımının mevcudiyetinin tespit edilmesi halinde, bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir. Ayrıca SERPK m. 110 uyarınca, örtülü kazanç aktarımı, güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturduğundan, Kurul ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunabilir.
Ödünç para verme açısından değerlendirdiğimizde, halka açık anonim ortaklığın veya onun bağlı ortaklığının, grup içi şirketlerine faiz almaksızın ödünç para vermesi bir ilişkili taraf işlemidir. Piyasa koşulları gereği alması gereken faiz tutarı, örtülü kazanç aktarımını oluşturur. Yine aynı şekilde, piyasa koşulları gereği uygulanan faiz tutarından düşük bir faiz belirlenmesi durumunda, aradaki fark örtülü kazanç aktarımıdır.
Şirketler Topluluğu Düzenlemeleri Açısından
Örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin düzenlemelerle halka açık anonim ortaklığın ve onun bağlı ortaklıklarının kazançlarının, ilişkili taraflara aktarılmasının önüne geçilmesinin amaçlanması gibi, şirketler topluluğu düzenlemeleriyle de bağlı ortaklılığın kazancının hakim ortağa aktarılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 195 ve 209 maddeleri arasında şirketler topluluğu düzenlemelerine yer verilmiştir. Şirketler topluluğundan söz edilebilmesi için bir şirketin diğer bir şirket üzerinde hakimiyet kurması gerekir. TTK m. 195’de hakimiyet şekilleri, pay sahipliği yolu ile hâkimiyet, sözleşme yolu ile hâkimiyet ve diğer yollardan hâkimiyet olarak üç ayrı başlık altında sınıflandırılmıştır.
Kontrol edilen şirket üzerinde hakimiyete sahip olan şirket, hakimiyetini hukuka aykırı kullanması halinde, sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Kanun koyucu, kontrol edilen şirketin zarar görmesini engelleyerek diğer pay sahiplerinin haklarını gözetmektedir. İncelediğimiz konu özelinde baktığımızda, kontrol edilen şirketin, hakim şirketin yönlendirmesiyle üçüncü kişiye ödünç para vermesi durumunda, kontrol edilen şirket emsallere uygun bir faizi talep etmiyorsa, hakim şirketin bu zararı denkleştirme borcu doğacaktır. Diğer pay sahipleri, hakim şirketten bu zararı talep edebilecektir.
Transfer Fiyatlandırması Düzenlemesi Açısından
5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca, kurumların ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç̧ tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. hükümden görüleceği üzere, grup içi şirketler arasında ödünç para verilmesi halinde, emsallere uygun faizin alınmış olması aranır. aksi halde, işlemin, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç aktarımı sayılma riski vardır.
Sonuç Olarak
Yürürlükteki mevzuat hükümleri dikkate alındığında, hem TCK’daki faiz karşılığı ödünç para verme suçu hem de örtülü kazanç aktarımı, şirketler topluğu ve transfer fiyatlandırması düzenlemelerinde yer alan emsallere uygun faiz alınması yükümlülüğü gözönüne alındığında, grup içi şirketler arasında ödünç para alış verişinin faizli veya faizsiz olması fark etmeksizin riskli olduğu görülmektedir.
