"AİHM, kararlarında esas olarak yaşayan hukuk metodolojisini kullanır."
- Bu bölümde konuğum Prof. Dr. Işıl Ergüvenç. Hocam hoş geldiniz.
- Hoş bulduk, merhaba.
- Bugün Işıl Hoca ile birlikte hem akademik geçmişini, metotlarını hem de AİHM’deki görev süresince yaşadıklarını ve oradaki yöntemleri konuşacağız. İlk soru ile başlamak istiyorum hocam, müsaadenizle. Siz bildiğim kadarıyla önce Siyasal Bilgiler Fakültesinden mezun oldunuz. Onun ardından yaklaşık yedi yıl sonra da hukuk fakültesinden mezun oldunuz. Siyasalın ardından neden hukuku tercih ettiniz, hukuk hikayeniz nasıl başladı? Buradan başlayabiliriz.
- Tamam, peki. Çok teşekkür ediyorum. Tabii ben önce herkes liseyi bitirdiği zaman böyle hayalinde birtakım meslekler vardır. Benim de hayalimde dış işleri bakanlığı, diplomat olmak vardı. Yabancı dil bilgim de iyiydi. Galatasaray Lisesinden mezunum, Fransızca bilmek önemli diye düşünüyorum. İngilizcem de fena değildi. Bu bakımdan siyasal bilgileri tercih ettim. Dört yıl Siyasal Bilgilerde okudum, çok da iyi bir eğitim aldığımı gördüm. Siyasal İlgiler tabii karma bir eğitim her şey var içinde. İktisat var, maliye var, finans var, uluslararası ilişkiler teorileri var, Ortadoğu ilişkileri var. Artı bir de bütün hukuk derslerinden de birer parça var: borçlar hukuku var, ceza hukuku var. Ama tabii siyasal bilgilerde benim daha sonra da ağırlıklı olarak uzmanlık alanım olarak da seçtiğim devletler umumi hukuku yani uluslararası hukuk bize çok ağırlıklı olarak öğretildi. Tabii ben çok sevdim. Daha sonra fakülteyi bitirirken de bir asistanlık teklifi olunca da imtihana girdim, üniversitede asistan oldum. Dolayısıyla akademik kariyere yöneldim. Akademik kariyere yönelince de hem hukuk bilim dalında asistan olunca sadece siyasal bilgiler mezuniyetiyle bu işin gitmeyeceğini çünkü bir hukuk doktorası yapmam gerektiğini, zaten hocalarım da öyle söyledi, dolayısıyla ben tekrardan hukuk fakültesine girdim. Böylece hem asistanlığa devam ettim hem hukukta okudum. İstanbul Hukuk’ta da yüksek lisans ve doktora çalışmalarımı yaptım, ama hukuk lisansım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden.
- Fransızca hikayeniz de Galatasaray Lisesi’nde başlıyor, Galatasaray Lisesi’nde öğreniyorsunuz ve sonrasında Siyasal’a başlıyorsunuz. Hukuk Fakültesi’ni bitirdikten sonra hukuk Fransızcasına yönelik ya da Fransızcadaki hukuki metinleri okumaya yönelik özel bir kurs ya da durum oluştu mu sizin için ya da kendi yolunuzu mu bu anlamda buldunuz, Fransızca hukuki metinler açısından?
- Fransızca makaleleri çok okuduk tabi, tezimizi yazarken falan ama ben bir yıl da Fransa’da master yaptım. Nancy Üniversitesinde, Avrupa Topluluğu Hukuku masterı yaptım, onun bana çok faydası oldu. Fransızca tezi de yazdım, savundum, diplomamı aldım. Fakat tabi İngilizcem çok iyi değildi onu da şöyle söyleyeyim Hukuk Fakültesine başlamadan önce Siyasal Bilgiler’i bitirdiğim zaman daha uluslararası ilişkilerde yola devam ederken, henüz asistanlık söz konusu değilken Boğaziçi Üniversitesi’ne girdim yüksek lisansa. Uluslararası ilişkiler yüksek lisansına girdim ama bir yıl İngilizce hazırlık okudum. Orada okuduğum bir yıl baya da kuvvetli ve yoğun geçen derslerde bir yıl boyunca sadece İngilizce hazırlık okudum çok faydası oldu. Bugün İngilizceyi Fransızcadan daha rahat kullanıyorum bunun da nedeni AİHM’deki, iki dil güya gerekli İngilizce, Fransızca ama asıl çalışma dili orada da artık tamamen İngilizceye dönmüş durumda.
- Ben de onu merak ediyordum hocam. Konseyin remi dilleri Fransızca ve İngilizce olarak ifade ediliyor normatif metinlerde ama orada da artık hâkim dil iletişim açısından en azından İngilizce.
- Evet, evet. Başkanımız bizim bir konuşma yapmıştı, İngilizce tabi kendisi de eski bir İngiliz hakimdi. O bir konuşmasında Fransızca da bazen kullanıyoruz dedi ve bir yemekti o. Afiyet olsun anlamındaki Fransızca “bon appétit” kelimesini söyledi yani bu kadar. Fakat çalışma metinlerinin her iki dilde de olma zorunluluğu var.
- Bugünden geçmişe yönelik tecrübelerinizden hareketle hem İnsan Hakları Mahkemesi hem de akademisyenlik tecrübenizde sizin ufkunuzu genişleten, perspektifinizde bir kırılmaya yol açan akademisyen, hâkim ya da eser bizimle paylaşabilir misiniz?
- Tabii. Şimdi ben doktora tezimi rahmetli hocam Prof. Dr. Erdoğan Teziç ile beraber yaptım. Bir de o zaman meşhur anayasa hukukçularından Mauro Cappelletti vardı, Modern Çağda Anayasa Yargısı (Judicial Review in the Contemporary World) diye bir kitabı vardı. Onu fotokopiler yapmıştık, o zamanlar öyle birisi bir kütüphaneden getiriyor onu fotokopiler yapıyoruz. Onu okumuştum ufkumu çok açmıştı. Ama Erdoğan Hoca’dan, Allah rahmet eylesin, çok şey öğrendim. En önemlisi her zaman söylediği bir şey vardı daha ilk derste onu demişti; her zaman içtihatla çalışın demiştir, yani içtihatsız hiçbir şey olmaz. Mutlaka fikirlerinizi, düşüncenizi, teorinizi içtihatla örneklemeniz sağlamlaştırmanız gerekir demişti. Ben hakikaten o günden itibaren her zaman yaptığım yüksek lisans tezimde 1986’da daha o zaman AİHM içtihatlarını inceleyerek bir tez yazmıştım, 1982 Anayasası ile aralarındaki benzerlikleri göstererek.
- Hoca ve eserler dışında yine etkilendiğiniz hakimler oldu mu? Yüksek mahkeme yargıçları anlamında sadece AİHM olmayabilir belki diğer yüksek mahkemelerden de verebileceğiniz o anlamda bir örnek olur mu?
- Temel hak ve özgürlerin temel taşlarını oluşturan çok büyük kararlar veren benim için de en önemli mahkeme Amerikan Federal Yüksek Mahkemesidir. Mesela birçok açıdan AİHM ile farklıdır. İfade özgürlüğünde bizim AİHM’nin kararları bazıları için çok ileri, fazla açılmış bu kadar da ifade özgürlüğü olmaz gibi yaklaşımlara konu oluyor yahut eleştiriliyor. Halbuki Federal Yüksek Mahkeme’nin kararlarına bakarsanız bizimkiler son derece muhafazakâr kalır. Onun için tabi ideali odur. Biz tabi Avrupa’dayız, kendi yaşadığımız ortam, sosyal çevre var. Biliyorsunuz mahkemeler de yine Cappalletti’nin çok güzel bir lafıdır “Mahkemeler boşlukta çalışmazlar” Mutlaka içinde oldukları ortamdan, sosyal çevreden etkilenirler. Yargıçlar da böyledir, her yargıç kendi sırtındaki küfede taşıdığı malzemeyi önünde incelediği dosyaya koyar. Bunun içerisinde ideolojisi, dünyaya bakışı, yöntemi her şeyi vardır ve her yargıcın bir davaya bakışı onun için de farklı olur.
- Nasıl çalışırsınız hocam? Dijital araçları kullanır mısınız yoksa daha çok geleneksel yöntemlerden mi yararlanırsınız?
- Dediğim gibi Fransa’da yüksek lisansa gittiğim zaman altı yedi bavul fotokopi getirmiştim. Oradaki kütüphanede fotokopileri çek çek… Tezimde kullanacağım makaleleri taşıdım, getirdim. Çok şükür artık yok hem de kâğıt israfı da yapmamak lazım. Dolayısı ile ben artık çok az şey basıyorum, basmıyorum hatta. Hepsine dijital ortamda ulaşıyoruz. Makaleler, dergiler hepsi online olarak var. Üniversitelerin kütüphaneleri de bizim de Kadir Has Üniversitesi de, bu anlamda iyi çalışıyor. Online erişimlerle istediğimiz her şeye anında ulaşabiliyoruz, dolayısıyla rahatladık yani. Hem yorgunluk olmuyor rahatça evinizden okuyorsunuz hem de dediğim gibi ağaçlara biraz katkıda bulunuyoruz.
- Sizin AİHM’ne hâkim olarak seçilme süreciniz nasıl gerçekleşti? 2008’de seçildiğinizi biliyorum.
- Şimdi o biraz değişik oldu. Türkiye’nin listesi reddedildi. Benim liste verildiğinden de haberim yoktu doğrusu, Rıza Bey (Rıza Türmen) o zaman hakimdi. Türkiye’nin listesi reddedilince bir televizyon kanalı bana telefon etti. Hocam yayına bağlanır mısınız, bu uluslararası hukukla ilgili ya, bu Avrupa Konseyi nasıl çalışıyor, bizim listeyi nasıl reddetmişler, dedi. Valla benim hiçbir bilgim yok dedim. Ben bu konuyu, bu prosedürü inanın bilmiyorum; başkasına sorun, ben bu konuda size bilgi veremeyeceğim. Ondan sonra liste reddedilmiş, kimmiş neymiş derken üniversitedeki sağ olsun arkadaşlar sen niye başvurmuyorsun, sen bu konuları çok iyi biliyorsun, bu senin zaten çalışma konun, hem Fransızca hem İngilizce (o zaman tabi iki dil şartı var, şimdi biraz daha esnek uygulanıyor.) iki dilde de çalışabiliyorsun diye. Dolayısıyla ben de içişleri Bakanlığına başvurdum, ben de aday olmak istiyorum diye. Görüştük, ettik. Ben de üç kişilik bir listeye girdim Türkiye’nin. Liste Avrupa Konseyi’ne gönderiliyor. Bu Parlamenter Meclisi’nin bir Hukuk İşleri Komitesi var. Hukuk İşleri Komitesi mülakat yapıyor. Diğer iki adayla birlikte Paris’e gittik, mülakata girdim. Mülakattan sonra seçimi Parlamenter Meclisi yapıyor. Fakat tabi o parlamenterlerin tek tek oturup da kimdir nedir incelediğini zannetmiyorum, böyle bir şey yok. Onun için o komite adaylarla mülakat yaptıktan sonra parlamentoya bir isim öneriyor. Diyor ki biz mülakatı yaptık, şunlarla görüştük bizim için şu kişi hakimliğe daha yakındır, biz onu tavsiye ediyoruz. O zaman Komite benim adımı önermiş. Yani Ayşe Işıl Karakaş’ın hâkim olarak seçilebileceğini daha uygun görüyoruz, formasyonu bilgisi açısından. Dolayısıyla ben seçildim, çok büyük bir oy farkı ile ben seçildim ama Komite beni önerdikten sonra bu zaten normal bir şey.
- 2008’de hocam seçildiğinizde Galatasaray Üniversitesinde Devletler Umumi hukuki kürsüsünde profesör olarak görev yapıyordunuz.
- Evet, ana bilim dalı başkanıydım, aynı zamanda bizim bir Avrupa Araştırmaları Merkezimiz vardı onun da direktörlüğünü yürütüyordum.
- O sene akademik dünyadan 47 ülke için bağlayıcı kararlar üreten bir mahkemeye, AİHM’ye, atandınız. Akademik dünyadan bu anlamda uygulamanın sık ve yoğun yaşandığı bir dünyaya geçiş sizin için nasıl oldu? Zorlandığınız oldu mu?
- Herkes bana orada da üniversiteden geldin zorlanıyor musun diye sordu. Çünkü bir anda teoriden pratiğin içine atlamış durumdasınız, yani somut olayı çözmek durumundasınız nasıl çözeceksiniz ve bu bizim akademisyenlerin yapmadığı bir şey biz daha çok dersimizi anlatırız, kitapları. Ne kadar içtihattan örnek de verseniz sonuçta teoriksinizdir yani. Fakat tabi AİHM’nin yapısında 47 ülkeden gelen hakimlerin bir kısmı akademik dünyadan geliyor, diğer bir kısmı ise yargıdan geliyor. Yani yargı dünyasından gelen hakimlerle akademik dünyadan gelenlerin birlikteliğinden aslında bu kadar güzel içtihatlar çıkıyor diyeyim ben size. Beraber çalışıyoruz bizim eksiğimizi o hakimler kapatıyor. Belki göremediği şeyleri o hakimler kapatıyor çünkü tartışılıyor o kararlar. Onun dikkat etmediği bir şeyi ben görüyorum, şunu unutmayın şöyle bir kitap var bakın bu şöyle yazılmış falan diyorsunuz. Ben açıkçası hiç zorlanmadım. Benden eski ve tecrübeleri hakimler, eski daire başkanım çok önemli bir profesördür, ceza hukuku profesörü Françoise Tulken; o hep sen hiç zorlanmadın, dedi. Anında o pratiğe o davaların çözümüne adapte oldun, dedi. Belki çok fazla içtihatla çalışmamdan dolayıdır, mahkemenin içtihadını tanımamdan dolayıdır. Yani bir zorluk çekmedim açıkçası.
- Tam bahsettiğiniz yapıya ilişkin olarak AİHS’de mahkemeye hâkim olarak atanabilmek için üç kriterden bahsediliyor, üç kriter konulmuş durumda. Bunlar “en üstün ahlaki vasfa sahip olma”, “yüksek yargısal görevleri icra için gerekli niteliklere sahip olma” ve “alanında uzmanlığı herkesçe malum hukukçu olmak”. Dönem dönem sadece bizim değil Arnavutluk’un, Rusya’nın, Fransa’nın hakim adaylarının da reddedildiğine şahit olduk. Bu anlamda sizce sözleşmedeki bu maddeler neyi ifade ediyor ve bu şartlar dışında Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin ve Hukuk İşleri Komitesinin teamülen aradığı şartlar var mı?
- Her şeyden önce önemli olan bir nokta var. Orada yazmıyor ama başka yerlerde var. Hakimler bağımsız ve tarafsızdırlar. Hakimlerin bağımsız ve tarafsızlıkları hakkında en ufak bir gölge dahi olmaması lazım. Şimdi bu listelerin geri gönderilmesi meselesinde, siz müsteşarı listeye koyarsanız ya da hükümetle çok yakın ilişkide çalışan bir kişiyi ya da kendi memurunuzu listeye koyarsanız o zaman o kişi için öyle olmasa bile, hiç kimseyi hedef göstermiyorum ya da öyledir demiyorum mutlaka da öyle değildirler ama bir de bir görünüm var. Yani mutlaka o görünüm de önemli. Dolayısıyla bakanlık memurunu oraya hâkim olarak aday olarak koyarsanız onun zaten seçilme ihtimali yok. Dolayısı ile bütün mesele burada ahlaki değerler evet, konusunda uzmanlık evet, hepsi tamam ama hâkim olabilmek için hâkim seçilebilmek için ve ondan sonra da o görevi layıkıyla yerine getirebilmek için en önemli şey bağımsız ve tarafsız olmanız. Bununla ilgili de en önemli şüpheye yol olmaması ve yol açılmaması gerekiyor. Fransa’nın listesinin de reddedilmesinde aynı şey, başkana çok yakın bir isim vardı listede. Arnavutluk da keza öyle. Biliyorsunuz Türkiye’nin de listeleri iki yıl boyunca listeleri reddedildi, yine aynı nedenlerden dolayı.
- Hocam AİHM’nde bulunduğunuz dönemde sizi en çok şaşırtan olay neydi?
- Valla zor bir soru. Mesela beni İngiltere’nin tavrı hep şaşırtmıştır. İngiltere AİHM’ye son derece septik yaklaşıyor. Bizim verdiğimiz kararlara hep uzak duruyor arada da çok ciddi bir sorun da çıktı hatta uygulamayacağız dedikleri de oldu. Bunun da nedeni hapisteki mahkumların oy verme meselesine ilişkin bizde verilen bir kararın uygulanmamasıydı. AİHM bizim egemenlik haklarımıza karışıyor, parlamentonun vereceği bir karar üzerine kendisi ahkam kesiyor diye böyle baya sertleşen ilişkiler oldu. Halbuki biliyorsunuz İngiltere demokrasinin beşiği, insan haklarının temeli. Yani İngiltere’nin böyle uzak duran bir yapısı var tabi İngiltere’nin bu tarz şeylere genellikle uzak olduğunu Brexit’ten de biliyoruz ama tabi insan haklarına ilişkin böyle bir kurumla ilgili olarak bu yaklaşım beni şaşırtmıştı ama şimdi durumu yavaş yavaş düzeltiyorlar.
- Uzun yıllar da görev yaptığınız için bir de ailenizle ilişkinizi merak ediyorum. 11,5 yıllık süre içinde Türkiye ile, ailenizle iletişiminiz nasıldı? Çünkü bildiğim kadarıyla Strasbourg’daydınız hep.
- Tabii, tam zamanlı çünkü mahkeme.
- Evet.
- Full-time oradasınız ama çok tatil var, onu da söyleyeyim. Fransa’da çok tatil olduğu için Avrupa Konseyi Fransa’nın bütün tatillerini uyguluyor. Onun için tabii tatiller baya çoktu. Ama onun dışında tabi orada oturmak zorundasınız. İşte çeşitli fırsatlarda, konferanslarda Türkiye’ye gidip gelmeye çalıştık ama onun dışında tabi mecbur orada kaldık. Kolay değil, yani buradan toplanıp oraya gitmek orada yeniden yerleşip yeni bir hayat kurmak kolay bir şey değil ama iş o kadar önemli ki ve aynı zamanda güzel, lezzetli bir iş onun için her şeye katlanıyorsunuz.
- Sözleşmeye göre evvelce baktığınız davalarda da göreviniz devam ediyor bildiğim kadarıyla. O hüküm uygulanıyor mu?
- Evet.
- Şu an hala Strasbourg’a gidiyorsunuz. Ne sıklıkta gidiyorsunuz?
- Çok fazla yok. Şimdi pandemi dolayısıyla gidemedik iki tane daha davam vardı. Bir tanesini yaptım en son işte bu pandemiden önce gittim. Şubattı, martta zaten kısıtlamalar başladı. Şimdi sonbaharda gideceğim bir davam vardı ama bilmiyorum. Doğrusu çok emin değilim yani belki gitmem yeni Türk hakimimiz girebilir. Öyle bir şey de olabiliyor zannedersem. Ama genelde uygulama daha önce girdiğiniz, üzerinde fikir beyan ettiğiniz, çalıştığınız davaya devam etmenizdir.
- Rıza Bey’in (Rıza Türmen) devam ettiği bir dava var m bildiğiniz?
- Yok, yok. Ama ben yeni seçildiğim zaman vardı. Hatta büyük daire vardı, onlara geldi. Tabii bir zaman sonra bunlar sona eriyor. Benim de bunlar bir iki davam o kadar, daha fazla yok. Büyük daireler vardır. Büyük daireye girdinizse eğer, duruşmaya mutlaka gitmeniz gerekiyor. O da benimkinde Türkiye ile ilgili değil zannedersem Macaristan davasıydı. ona gittim, bitti o kadar. Dolaysıyla başladıklarınızı bitiriyorsunuz, usul öyle.
- Peki AİHM’deki metotlara geçiş yapmak istiyorum. AİHM ilk kararı 1960 yılında vermiş bir mahkeme. Altmış yıldır faaliyetlerini sürdürüyor. Bu altmış yıl içerisinde mutlaka kendi metodolojisini geliştirmiştir diye düşünüyorum. Siz de altmış yılın on bir buçuk yılına şahit oldunuz. Bu anlamda sormak istediğim buradaki tecrübenizden hareketle mahkemenin bir başvuruyu ele alma tarzı nedir? Yani hukuki muhakeme açısından mahkeme nasıl hareket eder?
- Mahkeme bir başvuruyu aldığı zaman öncelikle olaylara bakıyoruz. İlk başta olayların tüm özetinin zaten iyi bir şekilde yapılmış olması gerekiyor, orada olaylara bakıyoruz. Olayların içinden hukuki problemleri çıkartıyoruz, nerede ne sorun var şeklinde. Onlara bakıyoruz, bunların tabii ki sözleşmedeki karşılıkları olması gerekiyor. Temele esasa ilişkin olması gerekiyor. Şekil şartlarına uygun olması lazım her şeyden önce. Bir başvurunun kabul edilmesi için öncelikle malum iç hukuk yollarının tüketilmiş olması gerekiyor. Bugün bu Türkiye için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurudur, bu etkili bir yol olarak kabul edildiği için. Altı aylık bir süre şartı var, yani son karardan itibaren altı ay içinde mahkemeye başvuruda bulunmanız gerekiyor. İkinci aşama kabul edilebilirlik şartlarının olması. İç hukuk yollarının tüketilmiş olması, altı ay şartı ayrıca da temelsiz olmaması. Kabul edilebilirlik şartlarını geçtiyseniz, başvurunuz kabul edilebilir bir başvuru ise, o zaman incelemeye alınıyor. Tabii burada çeşitli yöntemler, var başvurunun konusuna göre mahkemenin çeşitli metotları var. Bunları ona göre ayırıyor. Çok sık “repetitive case” dediğimiz aynı ve birbirini tekrarlayan olaylarla ilgili ise bunların prosedürü daha farklı. Komite dediğimiz üç hâkimden oluşan bir yargı organı kararı ile bu mesele çözümleniyor. Aksi halde incelenmesi gereken bir konu ise, öyle bir şey değilse yedi hakimli daireye gönderiliyor.
- Bu pilot dava anlattığınız sorun, değil mi?
- Evet tabi pilot dava gibi. Eğer bir başvuru pilot davanın konusu içine giren bir şeyse zaten hemen otomatikman bu usul çerçevesinde komiteden gönderiliyor. Yani iyi oturmuş içtihat davaları dediklerimiz de var sadece pilot dava değil. İyi oturmuş içtihat davası dediğimiz mesela, çoğu iç hukuklarda sistemler kuruldu ama, süre uzunluğu davaları. Yargılama süresinin uzunluğuna ilişkin bir dava artık iyi oturmuş içtihat davasıdır. Yani burada artık davanın içinde çok da şey bakmasınız. Yani bir dava on yıl sürmüşse iç hukukta artık burada genellikle öyledir böyledir yok. Orada genellikle 6. Madde adil yargılanmanın ihlali vardır ve bunu üç kişilik komite belirler.
- Peki Hocam, mahkemenin sıkça atıf yaptığı “üçlü test yöntemi” var. Üçlü testten biraz bahsedebilir misiniz? Bu da bildiğim kadarıyla çünkü hukuki düşünme tarzına ilişkin mahkemenin geliştirdiği bir yöntem.
- Şimdi bu test 8. maddeden 11. maddeye kadar olan davalarda kullanılıyor. Yani özel hayata ilişkin davalar, din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin davalar, ifade özgürlüğüne ilişkin davalar ve toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin davalar açısından. Bu haklarda bir takım sınırlama nedenleri var. Yani klasik işte anayasada da aynısı var; kamu düzeni, kamu güvenliği başkalarının hak ve özgürlüğü çerçevesinde bu haklara sınırlamamlar getirebiliyorsunuz. Ancak sınırlama getirdiğiniz zaman sınırlamanın mutlaka bu üç koşulu sağlıyor olması gerekiyor: yasa ile öngörülmüş olması, bu amaçlardan bir tanesinde olması, demokratik bir toplumda zorunlu olması. Ama tabii bunları mahkeme öyle bir içtihatla geliştirdi ki, yasa dediğimiz mutlaka bir yasada yazıyor olması anlamında yeterli olmuyor. Bunun aynı zamanda öngörülebilir olması lazım. İkinci koşul yine daha kolay çünkü kamu düzeni dersin, kamu güvenliği gibi daha genel bir şeyin içine sokarsın. Ama asıl olan üçüncü koşul. Demokratik bir toplumda zorunlu mu getirilen? Ya da zorunlu bir ihtiyaca cevap veriyor mu? Yani bu getirmiş olduğunuz sınırlama kısıtlama orantılı mı çerçevesinde. Büyük kararlar, büyük içtihatlar ses getiren olaylar hep bu maddelerle ilgili oluyor. Zaten işte bugün hukuk geliştikçe özel hayatın gizliliği çerçevesinde mesela kararlar çıkıyor şu an mahkemeden.
- Zaten kişisel veriler de artan önemi kapsamında 8. Madde kapsamında değerlendiriliyor.
- Tabii, tabii. Bir anekdot anlatayım. Bir hâkim karşı oyunda kullandı bunu, ondan sonra da herkesin çok hoşuna gitti herkes buna referans yaptı. 8 rakamı yan çevirince sonsuzluk (∞) oluyor. Yani 8. madde için sonsuzluk yaptı. Çünkü o kadar geniş yorumlanıyor ki artık 8. Madde, bu geniş yorumla birlikte 8. Maddenin uygulama kabiliyeti sınırsız oldu.
- Konsey mahkemenin uzun dönemli kalıcılığını sağlayabilmek için çeşitli reformlara da başladı. 2010 yılında çıkardığı protokol var, 14 No.lu protokol. Bu protokolde yeni usuller ve kabul edilebilirlik kriterleri getirdi. Benzer şekilde 2010’dan itibaren çeşitli üst düzey konferanslar düzenleyerek yeni metot arayışına girdiğini de duyurdu. Bu kapsamda zaten biraz bahsettik karar alma süreçlerindeki yeniliklerden ama şunu sormak istiyorum. Özellikle içinde bulunduğumuz pandemi kişilerin, buna Avrupa Konseyi üyesi devletlerde yaşayan insanlar da dahil, kurumlara otoritelere olan inançlarında bir sarsılma öngörülüyor; hep bundan bahsediliyor. Bu anlamda mahkeme 2050 yılında örneğin, yine icrailiği mümkün olan kararlar verebilecek mi? Mahkemenin bu anlamda geleceğini nasıl değerlendiriyorsunuz?
- Mahkemenin kararlarda asıl uyguladığı metodoloji “yaşayan hukuk” metodolojisidir, yani “living tree” diyorlar yaşayan bir ağaç. Sözleşme 1950’de, yani o sözleşmeyi 1950’den bugüne mahkeme getiriyor yoksa orada yazan hak ve özgürlükler her yerde aynısı, açın bizim anayasayı aynısı var. Yani onda bir değişiklik, bir şey yok. Önemli olan toplumun değişen hayat koşullarında o sözleşmenin yorumlanması. Mahkeme kendisini buna çok iyi adapte etmiş, geçmiş yıllarda böyle olmuş. Şimdi bence biraz durgun gidiyor, yani eski aktivistliği pek kalmadı gibi diyebilirim. Mahkeme bugün bu çerçevede yeniden yapılanıyor ve içtihadını bu doğrultuda geliştiriyor. “Subsidiarity ilkesi”, yani aslında ben sonradan bu işe bakmalıyım, siz bakmalısınız diyor. Kime söylüyor bunu? Ulusal makamlara söylüyor.
- Bu ilke bildiğim kadarıyla hocam Avrupa Birliği’nde de önemli bir ilke yönetim, yönetişim açısınından.
- Tabii, tabii. Asıl AB’de kullanılan bir ilkeydi, yani AB hukukunda da merkezi organlardan komisyon değil de yine yerele en yakın düzeyde karar alınmasını öngören bir sistem. Şimdi bunu da AİHM uyguluyor. Diyor ki, sözleşme “subsidiarity ilkesi” gereği asıl iç hukukta uygulanmalıdır. Yani burada aslında görev kime? İç mahkemelere sesleniyor, ulusal mahkemelere sesleniyor. Siz iç hukukunuzda çözdüğünüz davalarda sözleşmeyi uygulayın, sorunları içeride çözün demek istiyor. Dolayısıyla İngilizlerinde işte bu hoşuna gitti, biraz önce söylediğim bu subsidiarity uygulamasına dört elle sarıldılar. Ama ne oldu işte mahkeme o aktivist döneminden uzaklaştı, içerde yerel makeme, o yerel dediğimiz de en üst mahkeme bu bir anayasa mahkemesi birçok sistemde, mesele iyice incelenirse o zaman benim bakmama gerek yok diyor. Dolayısıyla sorunuza dönecek olursak bu subsidiarity ilkesinin uygulanmasıyla birlikte mahkeme kendisini çağın şartlarına göre adapte edecek.
- Mahkemedeki tecrübelerinizden hareketle şunu sormak istiyorum. Türk hakimlerine ne önerirsiniz?
- Her şeyden önce, hep söylediğim bir şey var ben akademisyenken de aynı şeyi söylüyordum. AİHM’de hâkim olduğum zaman da aynı şeyi söyledim. Mutlaka ve mutlaka uluslararası hukuka açık olmaları lazım. Mantaliteleri ile açık olmaları lazım ve AİHS’ni kararlarında uygulanmaları lazım ve birey merkezli bir yaklaşımda bulunmaları lazım. Yani biliyoruz, hepimiz araştırmalar da yapılıyor, genelde Türk yargısında bir devleti koruma refleksi var. Bu bugünkü dünyada yeri olan bir şey değil. Elbette devlette elbette korunacak ama bu ikisi arasında bir denge var. İşte o üçlü testi yapacaksınız bu gerçekten zorunlu mu demokratik bir toplumda diye siz bakacaksınız. Aslında en iyi bakıp değerlendirecek olan ulusal hakimdir, Avrupa bundan sonra gelir. Onun için bu ikincillik prensibi subsidiarity çerçevesinde önemli. Yani sözleşmenin içeride birinci elden uygulanması lazım. Alt mahkemede uygulanmadı diyelim ama mahsurun da üst mahkemelerde giderilmesi lazım. Yargıtay’ın, hele hele Anayasa Mahkemesi’nin bu çerçevede kararlar üretmesi gerekiyor. Türk yargısında bu maalesef biraz eksik gibi duruyor ama bu yeni bir şey değil hep böyle uluslararası hukuka kapalı bir yaklaşımımız var, bunun aşılması gerekiyor. Tabii bu eğitimlerle, mesela Strasbourg’da da her ay heyetler gelirdi Yargıtay’dan olsun yahut daha başka Adalet Bakanlığı’nın başka organizasyonlarıyla bütün alt derece mahkemelerinde hakimler, savcılar olsun hepsiyle biz çalıştık. Seminerler düzenliyorduk, eğitim programları yaptık. Bunların çok faydası var. Adalet Akademisindeki eğitimlerin de yine olması gerekiyor ki öyle eğitimler yapıyorlar. Yani böyle böyle bu kısır döngüden çıkılması gerekiyor diye düşünüyorum.
- Hocam davetimizi kabul ettiğiniz için teşekkür ediyorum sizlere, bizlere zaman ayırdığınız için de ayrıca.
- Ben teşekkür ediyorum, olumlu güzel bir yayın oldu.
