1. Değişiklik Hakkının Saklı Tutulduğu İş Sözleşmeleri ve Bu Hükümlerin Denetimi
Farklı şubeler ile birçok yerde faaliyet gösteren veya sunduğu hizmetin niteliği gereği sürekli çalışma yapılan iş yerlerinde, faaliyetlerin aksamaması ve personellerin değişen istihdam ihtiyaçlarını karşılayabilmesi adına, iş sözleşmelerinde işverenlerin esaslı değişiklik yapma hakkını saklı tuttuğunu görürüz.
Bunun en sık rastlanan örneği, işverenin, işçisini farklı il ve ilçelerde çalıştırabilme (nakil) hakkını saklı tutmasıdır. Bu örnekte işçi, örneğin Denizli şubesinde çalışmak üzere iş sözleşmesi imzalamış iken işveren, iş ilişkisinin devamında kendi kararı ile işçiyi Samsun şubesine nakledebilme hakkını saklı tuttuğunu, bu nedenle işçinin bu karara itiraz hakkı bulunmadığını ileri sürmektedir.
Çoğu zaman aile düzenini, gelir ve gider dengesini ve sosyal çevresini bir ilde yerleşik olarak kurmuş olan personeller, çalışma koşulunda esaslı değişiklik teşkil eden bu duruma altı iş günü olan yasal süresi içerisinde itiraz etmekte, ancak bu itiraz işverence iş sözleşmesinde esaslı değişiklik yapma hakkı saklı tutulduğundan kabul edilmemektedir.
Dolayısıyla işverenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapma hakkını saklı tutup tutamayacağı, tutabiliyor ise bu sözleşme hükümlerinin hangi hallerde geçerli olacağı, işçinin itiraz hakkının bulunup bulunmadığı gibi konular bu uyuşmazlıklar bakımından yüksek önemi haizdir. Zira işçinin bu değişikliği kabul etmemesi sebebiyle iş sözleşmesine son verilmesinin haklı bir fesih olup olmadığı, bu bağlamda açılacak işe iade veya kıdem ve ihbar tazminatı talepli davaların muhtemel sonucunun ne olacağı buna bağlıdır.
İşveren, işçi ile imzaladığı belirsiz süreli iş sözleşmesinde çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tutabilmekte ise de işverene iş sözleşmesinde değişiklik yapma hakkı veren bu tür kayıtlar iki aşamalı bir denetime tabidir. Bunlardan ilki içerik denetimi, ikincisi ise kullanım denetimidir.
İçerik denetiminde söz konusu kaydın içeriğinin hukuka uygunluğu ele alınır. İşverenin iş sözleşmesinde soyut, sınırsız, işçinin kişilik hakkını veya meşru menfaatlerini zedeleyici bir değişiklik yapma hakkı tanınmasının önüne geçilir. Kullanım denetiminde ise bu hakkın Medeni Kanun’un 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralına ve hakkaniyete uygun biçimde kullanılıp kullanılmadığı denetlenmektedir (Sarper Süzek, Değişiklik Feshi, TİSK Akademi, 2006, s.18).
Zira iş sözleşmesinin zayıf tarafını temsil eden işçinin, imzaladığı sözleşmede tam bir serbesti ile hareket ettiği söylenemeyecektir. Çoğu zaman kendisine iş bulma ve düzenli gelir sağlama amacı ile işverence saklı tutulan tek taraflı hakların yer aldığı bu sözleşmelere imza atmak durumunda kalan işçiler, ancak böyle bir denetimle korunabilecektir.
Nitekim Yargıtay'ın da konuya ilişkin birçok kararında işverene tanınan değişiklik yapma yetkisinin MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması gerektiğini, söz konusu yetkinin keyfi ve kötüye kullanıldığı durumlarda, işverenin feshinin haksız ya da geçersiz olduğuna hükmettiğini söylemek mümkündür (Emsal nitelikte; Yargıtay 9. HD., 04.04.2005, 2005/9605 E., 2005/11820 K.).
2. Konuya İlişkin İlk Derece Mahkemesi Kararı
Somut olayda bir bankanın Çanakkale şubesinde müşteri hizmetleri uzmanı olarak çalışmakta olan davacıya, iş sözleşmesinde işverence değişiklik yapılması hakkının saklı tutulduğu gerekçesiyle ücreti ve pozisyonu aynı kalmak kaydıyla Kütahya şubesinde görevlendirildiğine dair yazı tebliğ edilmiştir. Davacı tarafça ailesi ile birlikte Çanakkale ilinde ikame ettiği, dolayısıyla kira, elektrik, su, doğalgaz, yeme – içme, ulaşım gibi masraflarının bulunmadığı, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi’nde yüksek lisans yapmakta olduğu, babasının sağlık sorunları olduğu ve babasıyla bizzat ilgilenmek zorunda olduğu, evlilik hazırlığı yaptığı, tüm bu nedenlerle ve üstelik aynı pozisyonda, aynı gelirle farklı bir ilde yaşam kurmasının beklenemeyeceği yönündeki gerekçeler izah edilmek suretiyle değişiklik teklifi kabul edilmemiştir.
İşveren banka bu kez davacıya Balıkesir ilinde görevlendirilmesinin uygun görüldüğüne dair yazı tebliğ etmiş; davacı personel bu değişikliğe de aynı gerekçeler ile itiraz etmiştir. Bunun üzerine işveren, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesine karar vermiş ve fesih bildirimini davacıya tebliğ etmiştir. Davacı süresi içerisinde önce işe iade istemiyle önce arabulucuya başvurmuş; arabuluculuk sürecinin anlaşmama ile sonuçlanması sebebiyle de akabinde işe iade davası açmıştır.
Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi;
“4857 sayılı İş Kanununun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İş güvencesi kapsamına giren işçinin belirsiz süreli sözleşmesi İş Yasası 18/1 md. gereğince; İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren, amaç ve içeriğini belirtmekte serbest olduğu işletmeye ilişkin kararlar alabilir. Ancak, bu katar sonucunda tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Bir başka anlatımla, fesih işlemi feshin son çare olması ilkesi doğrultusunda denetime tabi olup aksi takdirde işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir…
Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak ya da esnek çalışma biçimleri getirilerek iş alanının yaratılması ya da işçiyi başka işte çalıştırarak ya da başka bir şubede çalıştırarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, "fesih son çare olmalıdır" (ultima tatio) ilkesi ve “ölçülülük ilkesi” gözetilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını bu nedenle kanıtlamalıdır…
Taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinde 5. maddesinde işverenin çalışanı yurt içi ve yurt dışında başka bir ilde görevlendirebileceği yönünde düzenlemenin olduğu görülmüştür. Dosya kapsamında belgelerde işverenlikçe 22.04.2022 tarihli yazı ile davacının Kütahya şubesinde görevlendirildiğinin bildirildiği, bu yazıya karşılık davacı Çanakkale Üniversitesinde yüksek lisans eğitimi gördüğünü, yakın süre içerisinde evlenecek olması, babasının şeker hastası olması ve hastalığıyla bizzat ilgilenmesi, Çanakkale ilinde ailesiyle birlikte kalması dolayısıyla ekonomik olarak daha uygun koşullarda yaşayabildiği, başka bir ile görevlendirmenin ek külfet getireceği gibi nedenlerle bu teklifi 27.04 2022 tarihli yazı ile reddettiği görülmüştür. Aradan 2 hafta süre geçtikten sonra 09.05.2022 tarihli yazı ile davalı işverenlik bu sefer davacının Balıkesir şubesinde görevlendirdiğini, davacı ise 09.05.2022 tarihli yazı ile daha önceki nedenlere dayanarak bu teklifi kabul etmediğini beyan etmiştir. Davalı işverenlik bunun üzerine 12.05.2022 tarihinde yapılan görev yeri değişikliklerini davacının kabul etmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğini davacıya tebliğ etmiştir… davalı işverenlikçe salt sözleşme maddesi dikkate alınarak görev yeri değişikliği yapıldığı anlaşılmıştır.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 Sayılı Kanun'un 18. maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18. madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 7.7.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafıf çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır…
Bu yetkinin keyfi kullanılmaması gerekir. Davacı işçi görev yeri değişikliği yetkisinin işverence dürüstlük kuralına ve hakkaniyete aykırı şekilde kullanıldığını ileri sürdüğü, değişiklik yetkisinin kötüye kullanıldığı ileri sürüldüğünde nakli zorunlu kılan objektif nedenlerin varlığı ortaya konulması gerektiği, İş sözleşmesinde işverene tanınan görev yeri değişikliği yetkisi, işletmenin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplere dayalı olması yönüyle sınırlandırılmış olup, davalı işverence görev yeri değişikliğini zorunlu kılan objektif nedenleri ispatlayan delil ibraz edemediği, tüm bu nedenlerle, değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını ispatlayamayan işverenin yaptığı feshin geçersizliğine ve işe iade davasının kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
DAVANIN KABULÜ ile davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE…”
Şeklinde tanzim ettiği gerekçeli karar ile davanın kabulüne karar vermiştir.
3. Konuya İlişkin İstinaf İlamı
Davalı işverence karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuşsa da Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi, 2023/617 Esas, 2023/901 Karar sayılı ilamında;
“4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir.
Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir…
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır…
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğü takdirde öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi - feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İşletme gerekleri sebebiyle fesihte, iş yerinde bir işgücü fazlasının bulunmalıdır. İşgücü fazlasından söz edebilmek için işçinin bugüne kadar yaptığı işi sürdürmesi imkanı ortadan kalkmış olmalı, işçinin başka türlü çalıştırılması imkanı da bulunmamalıdır. Girişim özgürlüğüne dayanan işverenin ekonomik güçlükler sebebiyle veya verimlilik amacıyla aldığı yeniden yapılanma kararı ve bu kararın uygulanması sonucunda bir veya birden çok işçinin o güne kadar yaptıkları iş ortadan kalkar ve bu işçilerin fesih dışında önlemlerle bir başka şekilde çalıştırılması mümkün olmazsa işletme gereği doğar ve işveren fesih kararı alabilir.
İşletmesel kararın sebebi ne olursa olsun feshin geçerli olması için, işverence alınan tedbirin fesih anında gerçekleştirilmiş işyerinde gözle görülür bir değişikliğin meydana gelmiş ve işçinin edimine ihtiyaç kalmadığının kesinleşmiş olması gerekir. İşveren öncelikle, işletmesel kararın tutarlı biçimde uygulandığını ve işçinin o güne kadar gördüğü işin ortadan kalktığını ispatlamak zorundadır.
…İşverenin fesih dışında daha hafif bir tedbirle amaca ulaşması mümkün ve beklenebilir ise fesih geçersizdir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde çalışan davacının yaptığı iş dikkate alındığında, istihdamının devamını engelleyen bir durumun bulunmadığı, işveren tarafından alınan mahkemeye sunulmuş yetkili kurulları tarafından alınmış, gerekçeli, uygulamanın nasıl yapılacağına, hangi kriterlerin uygulanacağına ilişkin bir karar bulunmadığı, işveren tarafından alınan işletmesel kararın tutarlı ve ölçülü olmadığı, “feshin son çare olması” olması ilkesine uygun bulunmadığı, davacının makul sürede ek eğitim verilmek suretiyle benzer pozisyonlarda istihdamının mümkün bulunduğu anlaşılmakla; ilk derece mahkemesi kararı yerindedir.
Sonuç olarak; dosya kapsamına, mevcut delil durumuna ve yukarıda belirtilen ölçütlere göre yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE…”
Şeklindeki gerekçe ile istinaf başvurusunu reddetmiş ve davacının işe iadesi yönündeki ilk derece mahkemesi kararı kesinleşmiştir.
4. Konuya İlişkin Emsal Nitelikteki Yargıtay Kararının İncelenmesi
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8.maddesinde düzenlendiği üzere feshin geçersizliği sebebiyle İş Kanunu’nun 20.maddesine göre açılan davalarda verilen kararlara karşı temyiz yolu kapalıdır. Yani bu kararlar, istinaf yoluna başvurulmaması veya istinaf başvurusunun reddedilmesi ile kesinleşir.
1086 sayılı HUMK döneminde bölge adliye mahkemeleri henüz kurulmadan önce, ilk derece mahkemesi kararlarına karşı Yargıtay nezdinde temyiz yolu açıktı. Bu vesile ile ilgili dönemde oluşturulmuş yerleşik Yargıtay içtihatları halen daha işe iade davalarında yol gösterici olmakta ve benimsenmektedir.
Aşağıda incelenen, somut olay bakımından emsal teşkil eden Yargıtay kararında, işverenin sözleşmede düzenlediği bu tek taraflı hakkın denetiminin ve “işletmesel karar” kavramının tartışılmadığını, bunun yerine işçiden bu değişikliğe rıza göstermesinin beklenip beklenemeyeceğine odaklanarak hüküm tesis edildiğini görmekteyiz.
"Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı işverenin Sivas T… T… işyerinde 31.05.2012 tarihinde ihale süresinin sona ermesi üzerine, davacıyı İstanbul'daki işyerinde görevlendirdiği ancak davacının davalı işverene gönderdiği ihtarname ile yeni tespit edilen ücretin öncekinden daha düşük olduğunu, ekonomik ve ailevi sebeplerden yeni işyerinde işe başlayamayacağını bildirerek iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında yapılan sözleşmede işverene davacıyı farklı bir şehirde bulunan işyerinde çalıştırma yetkisi verilmiştir. Davacı Sivas ilinde yaşamakta ve çalışmaktadır. Davacının İstanbul'da görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Yeni görev yerinde davacının ekonomik olarak daha ağır bir yük altına gireceği görülmektedir. Bu şehirlerde kişinin kendisinin ve ailesinin geçimini sağlamasının daha zor olduğu herkesçe bilinen bir gerçektir. İşveren işyeri değişikliği hakkını işçi aleyhine değiştirmiştir. Bu durumda davacının iş sözleşmesini çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebi ile haklı sebeple feshettiğinin kabulü gerekirken mahkemece yanılgıya düşülerek yazılı gerekçe ile davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..." (Yargıtay 22. HD, 2014/27342 E., 2016/581 K., 14.01.2016).
Kanaatimizce, işçiden değişikliği kabul etmesinin beklenip beklenemeyeceği tartışmasına girebilmek için öncelikle sözleşmede işverene tanınan bu hakkın içerik ve kullanım denetiminden geçirilmesi, akabinde istikrarla uygulanan bir işletmesel kararın bulunup bulunmadığının ve bu kararın uygulanmasının feshin son çare olması ilkesine uygun düşüp düşmediğinin sorgulanması gerekmektedir. Ne var ki emsal kararda iş sözleşmesi işverence feshedilmemiş olup işçinin talebi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesi değil, kendisince yapılan feshin haklı fesih olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesidir. Bu nedenle yukarıda tartıştığımız konuların işbu Yargıtay kararının pratikteki sonucunu değiştirme olanağı bulunmadığından, yukarıda özetlenen şekilde hüküm tesis edilmesi makul ve anlaşılırdır.
5. Kararların Değerlendirilmesi ve Sonuç
Kararlardan görüldüğü üzere işverenin değişiklik hakkını sözleşme ile saklı tutması, bu değişikliği dilediğince yapabilme hakkı tanımamakta olup gerek sözleşme hükümlerinin geçerliliği gerekse uygulanması ve buna istinaden gerçekleşen fesih süreçleri bakımından denetim mekanizması söz konusudur ve iş hukukunda benimsenen ilkeler mevcudiyetini aynen koruyacaktır.
Öncelikle iş sözleşmesinde yer alan bu hükümler yukarıda değindiğimiz gibi içerik ve kullanım denetimine tabi olacaktır. İçerik bakımından hukuka ve ahlaka veya işçinin kişilik haklarına aykırı, sınırsız ve soyut şekilde düzenlenen değişiklik yapma hakkının geçerli olması mümkün değildir. İçerik denetiminden sonra, sözleşme hükmünde yer alan bu hakkın her şeyden önce Medeni Kanun’un 2.maddesinde düzenlenen, herkesin haklarını dürüstlük kuralına uygun şekilde kullanması gerektiği yükümlülüğü kapsamında kullanılması esastır.
Bu denetimden geçmiş değişiklik hakkının kullanılması kapsamında yapılacak fesihler bakımından ise ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararlarında yer aldığı gibi öncelikle hakkın kullanılması konusunda alınan bir işletmesel karar bulunup bulunmadığına bakılır. Şayet değişiklik hakkının kullanılmasına dair işletmesel bir karar var ise, bu kez işletmesel kararın hukukun öngördüğü yasal sınırlar içerisinde alınıp alınmadığına dikkat edilmelidir.
Hukuka uygun bir işletmesel karar söz konusu ise, sıra işletmesel kararın uygulanmasında dikkate alınacak prensiplere gelmektedir. Bu kapsamda öncelikle işletmesel karar istikrar ile uygulanmalıdır. Bu prensip aynı zamanda eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. İş yerinde istikrarsız bir şekilde veya eşitlik ilkesine aykırı biçimde uygulanan işletmesel kararların hukuka uygun bir sürece temel olması mümkün değildir.
İşletmesel karar istikrar ile uygulanmakta ise, bu kez somut olay özelinde feshin İş Kanunu m.18 kapsamında geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı ve yine somut olay özelinde feshin son çare olması - ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı denetlenmelidir. Fesih yoluna gitmeden, örneğin işçinin farklı pozisyonlarda istihdam edilmesi, esnek çalışma şekilleri uygulanması, fazla mesailerin kaldırılarak işçilere çalışma alanının yaratılması gibi alternatifler ile çözümlenmesi mümkün uyuşmazlıklarda iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, feshin son çare olarak değerlendirildiğinden bahsedilemeyecektir.
Somut olayda işveren, yalnızca sözleşmede bu hakkı saklı tuttuğuna dayanarak davacının görev yerinde değişikliğe gitmiştir. Her ne kadar sözleşmede böyle bir hükmün bulunması hukuka aykırı değilse de hakkın kullanılma şekline bakıldığında usulüne uygun alınmış ve istikrarla uygulanan bir işletmesel karardan bahsedilemeyeceği gibi işverence feshin son çare olarak değerlendirilmediği de açıktır. Feshin geçerliliğini ispatlamanın işverene yüklendiği düşünülürse, işverenin bunu ispatlayamadığını, dolayısıyla feshin geçersizliğini kabul etmek gerekmiştir. Üstelik emsal Yargıtay kararında da yer aldığı gibi davacıya teklif edilen değişiklik, hakkaniyet ölçüsünde kabul etmesi beklenebilecek bir değişiklik de değildir. Hal böyle iken işverenin bu hakkını sözleşmede saklı tutması tek başına yeterli olmayıp davacının işe iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
