ÖZET: Günümüzde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi/salgın hastalık olarak ilan edilen Covid-19 virüsünün günlük yaşamı ve halk sağlığını ciddi anlamda etkilemesinin yanında, Türk Hukuk Sistemi’nde de yeni tartışmalara yol açacağı beklenmektedir. Bu yazıda Covid-19 virüsü nedeniyle ilan edilen pandeminin, hukuksal düzlemde niteliği ile iş sağlığı ve güvenliği kapsamında doğurabileceği muhtemel uyuşmazlıklara kısa bir giriş amaçlanmaktadır.
A. Pandemi
Covid-19 virüsü Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından 11.03.2020 tarihinde pandemi olarak ilan edilmiştir.[1]
a. Tanımı
Pandemiler veya pandemik hastalıklar, bir kıta, hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara (epidemilere) verilen genel addır.[2]
b. Pandeminin hukuki olarak nitelendirilmesi
Pandemi olarak nitelendirilen salgın hastalığın, hukuki ve ekonomik açıdan birçok sonucu olacağı öngörülmektedir. Pandeminin sorumluluk hukuku açısından doğurabileceği sonuçlara ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce, uygun illiyet bağı kavramından bahsetmek gerekecektir.
İlliyet bağı, sorumluluğun aslî şartı, tazminat hukukunun temel ilkesi olarak görülür. Bu şart olmaksızın bir şahsın sorumluluğu düşünülemez. İnsan düşüncesinin bir kanunu olan illiyet kavramı, zararlı sonuçla sorumluluğu doğuran davranış veya olay arasında bir sebep-sonuç bağının bulunmasını gerektirir. Hukukta, gerçekleşen zararla sorumluluğu doğuran olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, genel anlamda illiyet bağı denilir.[3]
Hukuki sorumlulukta, sorumluluk ister akit dışı sorumluluğa ister akdi sorumluluğa ister kusur sorumluluğuna, isterse kusursuz sorumluluğa dayansın, illiyet bağının varlığı mutlaka aranır.[4]
Sorumluluk hukukunda asli olan kusur sorumluluğu olup kusura dayanan sorumlulukta kusurun ön plana geçip, illiyet bağının ikinci derecede rol oynamasının sebebi, burada kusurun, sorumluluğun temel neden ve ilkesini teşkil etmesidir. Bununla birlikte, kusura dayanan sorumlulukta da uygun illiyet bağı, sorumluluğu sınırlayan illiyetin temelini teşkil etmektedir.[5]
Yargıtay'ın kökleşmiş kararlarında[6] açıklandığı gibi:
“Bir olay hayattaki genel denemelere ve olayların tabii akışına göre diğer bir olayı meydana getirmeye elverişli bulunur, diğer bir deyimle olayın ortaya çıkması görünüşte söz konusu diğer bir olayın meydana gelmiş olmasıyla kolaylaşmış bulunursa, ilk olay uygun sebep ölçüsüne göre ikincinin nedeni sayılır. Bir olayda uygun illiyet bağının belirlenmesi için öncelikle eylemle zarar arasında tabii illiyet bağının varlığı başka bir deyişle eylemin zararlı sonucun zorunlu şartı veya şartlarından biri olup olmadığı araştırılmalıdır. Tabii illiyet bağının varlığı kabul edildikten sonra eylemin zararlı sonucun uygun sebebi olup olmadığının araştırılması gerekir.”
Yani illiyet bağı, ortaya çıkan zarar ile failin davranışı (fiil) arasındaki bağlantı olarak tanımlanabilir. Böyle bir bağ kurulamıyorsa sorumluluk oluşmaz. İlliyet bağı genel anlamda üç şekilde kesilir:
- Mücbir Sebepler
- Üçüncü kişinin kast veya kusuru
- Mağdurun kast veya kusuru ile.
Bu bağlamda, pandemiden kaynaklı olarak bir zarar doğması durumunda ilk tespit edilmesi gereken hususun ortaya çıkan zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağının var olup olmadığı ise, burada cevap verilmesi gereken bazı sorularla karşı karşıya kalırız.
- Sorumluluk hukuku açısından pandemiyi (Covid-19) mücbir sebep olarak kabul edebilir miyiz?
- Kabul edildiği takdirde sorumluluk hukuku açısından sonuçları nasıl olur?
- Kabul edilmediği takdirde nasıl nitelendirilebilir, bu durumun sorumluluk hukukuna yansıması ne olur?
c. Pandemi mücbir sebep olarak kabul edilebilir mi?
Mücbir sebebin tanımına kanunda yer verilmemiş ise de çerçevesi ve sınırları Yargıtay kararları ve doktrin tarafından belirlenmiştir. Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için tarafların kontrolleri dışında gerçekleşmiş olması, hukuki ilişkinin kurulduğu esnada böyle bir olayın öngörülemeyecek olması, öngörülse dahi sonuçlarının bu denli ağır olacağının öngörülememesi, tüm önlemler alınmasına rağmen yine de mücbir sebebin etkilerinin ortadan kaldırılamayacağı durumlarının varlığı gerekmektedir.
Mücbir sebep “sorumlu veya borçlunun işlem ve işletmesi dışında oluşan, genel bir davranış normunun veya borcun zedelenmesine mutlak olarak kaçınılmaz bir biçimde yol açan ve karşı konulmasına olanak bulunmayan olağanüstü olaydır. Bu olay; doğal, sosyal, hukuksal olabildiği gibi insana bağlı bir davranıştan da kaynaklanabilir. Yıldırım, yer çökmesi, aşırı fırtına ya da kasırga, zelzele ve benzeri afetler, doğal olaylardandır. Savaş, ihtilal, isyan gibi oluşumlar ise insan davranışlarının sonuçlarıdır. Politik amaçlı genel grev, sosyal davranış kökenlidir, ithal ve ihraç yasaklamaları, sınırların kapatılması, düşman mallarına el konulması ve benzerleri de hukuksal nitelik taşır. Bunlara karşılık (siyasal ve genel grev değil) işçi haklarından olan grev, mücbir sebep sayılamaz."[7]
Mücbir sebep sayılacak durumlar bazen yasalarda bazen de sözleşmelerde açıkça belirtilmiş olabilir. Bu düzenlemelerde, konunun özelliğine göre, mücbir sebep sayılacak durumların farklı biçimlerde belirlendiği görülmektedir. Mücbir sebep terimi, yargı kararlarında ve mevzuatımızda “mücbir kuvvet”, “mücbir sebep”, “fevkalade müşkül haller”, “tabii kuvvetler”, “esbabı mücbireye”, “önüne geçilemeyecek hal ve vaziyet”, “zorlayıcı nedenler”, “fevkalade haller” gibi çeşitli ifadelerle dile getirilmektedir.[8]
Bütün bu tanım ve ifadeler içinde “zorlayıcı neden” kavramına dikkat çekmek gerekmektedir. “Zorlayıcı neden, borcun ifa edilememesine kaçınılmaz bir şekilde neden olan, borçlunun faaliyeti ve/veya işletmesi dışında meydana gelen, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan bir olaydır.[9]
Nitekim ifanın mümkün olmamasının, zorlayıcı bir neden dolayısıyla meydana gelmesi durumunda borçluya isnat olunamayan hallerden doğan bir imkânsızlık söz konusu olacak ve bu durum borçluyu sorumluluğundan kurtaracaktır.[10]
Devamla TBK md. 138’e göre “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir… “şeklinde aşırı ifa güçlüğü kapsamında 4857 Sayılı İş Kanunu md.25/III doğrultusunda zorlayıcı neden kavramı karşımıza çıkmaktadır.
Konu ile ilgili olarak Yargıtay aşağıda yer alan bir kararında[11] salgın hastalığı “zorlayıcı neden” olarak kabul etmiştir.
“İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz. (Yargıtay 9. HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.) Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.”
Ancak bu kabulün haksız fiile dayalı tazminat hukukunda farklı bir şekilde uygulanması gerektiği kanısındayız. Bulaşıcı hastalığın her durumda illiyet bağını kesen sebep olarak uygulanması her vaka incelemesinde söz konusu değildir. Şöyle ki; eğer failin zarara sebebiyet veren olayda kusuru varsa, illiyet bağını kesen sebep tek başına sorumluluktan kurtuluş sebebi olmayacaktır. Örneğin, umreden dönen A’nın B ile teması neticesi B’nin ölümü olayında, A korona virüsü kaptığını bildiği halde karantinadan ya da yoğun bakımdan kaçarak B’nin reddetmesine, ondan kaçmaya çalışmasına karşılık yine de ona sarılmış, temas etmiş ve hastalığa sebep olmuş ise; bulaşıcı hastalık, illiyet bağını kesen sebep olarak doğan zarardan sorumluluktan kurtulma sebebi olamayacaktır.[12]
Pandemi ilan edilen Covid-19, tüm dünyanın gündeminde olup taraflarca öngörülemeyen bir olay olarak nitelendirilebilir. Ancak tarafların bu olayı hangi aşamada öngöremediği veyahut öngörülemezliğin ne ölçüde olduğu incelikle tespit edilmelidir. Covid-19’un sorumluluk hukukunda mücbir sebep olarak kabul edildiği herhangi bir yargı kararı, resmi ilan ya da beyan bu aşamada bulunmamaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda, Covid-19 ‘un mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği, kabul edilse dahi bu durumun sorumluluktan kurtulmak için yeterli olup olmadığı her olayda “olayın özelliklerine göre” ayrıca değerlendirilmelidir.
B. Pandeminin İş Sağlığı ve Güvenliği Açısından Değerlendirilmesi
İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin sorumluluk alanlarının temelinde “işçiyi gözetme borcu” gelmektedir. İşverenin işçiyi gözetme borcu, işçinin işverene sadakat borcunun karşılığını oluşturmaktadır. İşveren, gözetme borcu kapsamında işçiye zarar verici her türlü davranıştan kaçınmak, işçinin hayatını, sağlığını, maddi ve manevi kişiliğini korumakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, Anayasal nitelikli bir hak olan yaşam hakkının gereğidir. (Anayasa mad.12/1 ve 15/2)
Diğer taraftan, işverenin işçiyi gözetme borcu, sözleşme ilişkisinden doğan bir borçtur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 114’üncü maddesine göre; borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur (6098 mad. 114/1). Söz konusu hüküm gereği, gözetme borcunu kusurlu bir davranışı ile yerine getirmemiş olan işveren, bu davranışından ötürü sorumlu olacaktır.[13]
Devamla iş sağlığı ve güvenliği denildiğinde akla ilk gelen “iş kazası” ve “meslek hastalığı” kavramlarıdır.
Diğer yasal tanımlar yanında , iş kazası, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda şu şekilde tanımlanmıştır. İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olaydır (6331 mad.3/g). Olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi de mümkündür.
Yani, iş kazası genel tanım ile ani bir olay olarak ortaya çıksa da buna bağlı olarak oluşan zarar daha sonra da ortaya çıkabilir. Nitekim iş yerinde gaz zehirlenmesi, gıda zehirlenmesi gibi olaylar iş kazası olarak kabul edilmekte ancak bu tip olaylarda zarar daha sonra ortaya çıkarak kendini göstermektedir.
Yine aynı kanunda meslek hastalığı “sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.” şeklinde tanımlanmıştır.
İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu öncelikle kusura dayanmaktadır. Kusur sorumluluğunda; sorumluluğun doğması için kusur unsuru yanında, zarar, nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının da bulunması
gerekmektedir.[14]
Ancak kusur; sorumluluğun kurucu unsurudur. Dolayısıyla “kusur olmazsa, sorumluluk olmaz" kuralı geçerlidir. Kusur yanında, işverenin sorumluluğuna gidilebilmesi için, işyeri koşullarından kaynaklanan tehlike ile ortaya çıkan zarar arasında uygun nedensellik bağının da bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde işverenin sorumluluğuna gidilemez. Nedensellik bağı ise; mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir.[15]
İş kazası, sadece işyeri çalışanı olmayan üçüncü kişinin veya kazayı yapan işçinin kendi kusurlu eylemi sonucunda meydana gelmişse, işveren nedensellik bağı kesildiğinden dolayı kazadan sorumlu tutulamaz. Diğer taraftan, üçüncü kişinin veya işçinin kazadan tamamen sorumlu olmadığı hallerde ise işverenin sorumluluk düzeyi kusur oranına göre belirlenmelidir.[16]
İş kazası ve meslek hastalığının kaynağı ister sözleşmesel sorumluluk ister haksız fiil sorumluluğu isterse de kusursuz sorumluluk olarak tarif edilsin; tüm yaklaşımlarda öncelikle illiyet bağını tespit etmek gerekmektedir. Uygulamada karşımıza çıkan uyuşmazlıklarda illiyet bağı rahatça kurulabilirken; çalışanın Covid-19’a maruz kalmasının iş kazası/meslek hastalığı kapsamında sayılıp sayılmayacağına dair illiyet bağının tespitinin oldukça zor olacağı muhakkaktır.
Covid-19, kuluçka süresinde hiçbir belirti göstermeksizin kişinin olağan hayatına devam etmesine imkân tanıyarak, kendisini ciddi anlamda gizleyen bir virüs çeşididir. Kaldı ki bazı vakıalarda tespit edildiği üzere kuluçka süresi geçtikten sonra dahi, taşıyıcıda herhangi bir belirti olmamasına rağmen virüs başkalarına bulaşabilmektedir. Günümüzde Covid-19 virüsü hakkında tıbben bilinenler halen çok sınırlıdır. Covid-19, yakalanan ve tedavisi olan kişilerin organlarında ağır hasarlar bırakacak mı, kişinin akciğerlerinde süregelen bir hastalığa sebep olacak mı, günümüzde bu soruların cevabı henüz verilmiş değildir. Bu bağlamda işçinin Covid-19‘a yakalanmasının, doğrudan ve her durumda iş kazası veya meslek hastalığı olarak tanımlanmasının bu aşamada doğru olmayacağı kanısındayız.
Ancak bazı hallerde bu kanıya daha kolaylıkla ulaşılabileceği düşünülmektedir. Örnek vermek gerekirse; evrensel tanımlar ve ülkemiz mevzuatına göre; sağlık çalışanlarının işin yürütümü esnasında ve işyerinde hastalığa yakalandıkları açıkça belirlenebiliyor ise, olayın iş kazası/meslek hastalığı olarak tanımlanması mümkün olabilecektir.[17] Bu kapsamda, Covid-19’ un yaygın olduğu bu günlerde özel bir hastane çalışanı ya da doktorun Covid-19’ a yakalanması nedeniyle vefat etmesi olayında, bahsi geçen sonuç , 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yazılı haller kapsamında kaldığından ve TBK kapsamında zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağı doğrudan kurulabileceğinden bu durum iş kazası/meslek hastalığı olarak nitelendirilebilecektir. Örnek olayda, Covid-19 mücbir sebep / zorlayıcı neden olarak kabul edilse dahi, işveren ancak, iş sağlığı ve güvenliği kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ölçüde bu zarardan sorumlu tutulabilecektir.
Nitekim Yargıtay aşağıda yer alan kararında[18] H1N1 virüsüne bağlı olarak meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde şu şekilde karar vermiştir.
“KARAR: Davacılar; murislerinin iş kazası sonucu vefat ettiğinin tespitini istemişlerdir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılar murisinin davalı şirkette 01.05.1996 tarihinden itibaren tır şoförü olarak çalıştığı, murisin en son 26.11.2009 tarihinde ... Limanı'ndan çıkış yapıp Ukrayna'ya gittiği, yine aynı limandan 11.12.2009 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptığı, işyerinin bulunduğu Trabzon iline dönerken kendisini iyi hissetmediği için ...Devlet Hastanesi'ne 13.12.2009 tarihinde müracaat ettiği ve söz konusu hastanede muayene edilerek raporun tanı kısmına; “ akut üst solunum yolu enfeksiyonu, tanımlanmamış ” yazıldığı, murise iğne yapılıp ilaç verildiği, daha sonra murisin Trabzon iline gittiği, 15.12.2009 tarihinde ise işveren tarafından yine Ukrayna'ya gitmek üzere görevlendirildiği, ancak Çarşamba ilçesinde trafik kazası geçirdiği ve bu kaza nedeni ile götürüldüğü Çarşamba Devlet Hastanesi'nde muayene edildiği, düzenlenen raporda; trafik kazası nedeni ile başvuran murisin tüm bulgularının normal olduğunun belirtildiği, ancak murise “ devaljin ampul” isimli ilaç verildiği, kazadan sonra murisin tekrar Trabzon iline döndüğü ve iki gün sonra 17.12.2009 tarihinde KTÜ ... Hastanesi'ne “ bir haftadır öksürük, balgam, halsizlik, 2 gündür 40 derece ateş ” şikayetleri ile başvurduğu, hastane tarafından H1N1 ( domuz gribi ), pnömani ( zatürre ) ve ARDS ( akut solunum sıkıntısı sendromu ) tanısıyla tedavi altına alındığı, on gün yoğun bakımda kaldıktan sonra 26.12.2009 tarihinde vefat ettiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişi tarafından düzenlenen raporda; murisin 15.12.2009 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun,
ancak 26.12.2009 tarihinde vefat etmesi sonucu hastane raporunda ölüm tanısı olarak H1N1 ( domuz gribi ) pnömoni,akut böbrek yetmezliği...belirtilmesi nedeni ile ölümünün geçirmiş olduğu iş kazası ile ilişkilendirilemeyeceğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu ... Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 16.04.2014 tarihli raporunda; murisin ölümünün H1N1 ( domuz gribi ) enfeksiyonu ve gelişen komplikasyonlarından meydana gelmiş olduğu, 13.12.2009 tarihinde ...Devlet Hastanesi'ne başvurusundaki şikayetlerin H1N1 enfeksiyonunun başlangıç belirtileri olabileceğinin, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiğinin, 13.12.2009 tarihindeki şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde H1N1 enfeksiyonunun bulaşımının 13.12.2009 tarihinden önceki 1-4 günlük zaman dilimi içerisinde gerçekleşmiş olacağının, 15.12.2009 tarihinde meydana gelen trafik kazasında hastalığın etkisi olduğunu gösterir tıbbi bulgu olmadığının bildirildiği, Adli Tıp Genel Kurulu'nun 26.03.2015 tarihli raporunda da; Birinci İhtisas Kurulu gibi görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 Sayılı Kanun'un 13. maddesinde iş kazasının unsurları; a ) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b- ) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c- ) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d-) Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e-) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olay..." olarak belirtilmiştir.
Açıklanan madde hükmüne göre, iş kazası; maddede sayılı olarak belirtilmiş hal ve durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen veya ruhen zarara uğratan olaydır.
Yasada iş kazası, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak tanımlandığından, olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi mümkündür. Yani, iş kazası ani bir olay şeklinde ortaya çıkıp, buna bağlı olarak zarar, derhal gerçekleşebileceği gibi, gazdan zehirlenme olayında olduğu şekilde etkileri daha sonra da ortaya çıkabilir. Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir.
Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır.
Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21-400 Esas,432 Karar)
Somut olayda, tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna'ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna'ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.
O halde, davacı ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA“
Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Tespit Oranı Yönetmeliği’ nde hangi hastalıkların meslek hastalığı sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Ancak yine aynı yönetmelikte, herhangi bir mesleki bulaşıcı hastalığın, bu yönetmelik kapsamında sayılmamış ve kanundaki maruziyet süresine uyulmamış olsa dahi , olayın özellikleri ve muhteviyatına göre Yüksek Sağlık Kurulu tarafından meslek hastalığı olarak kabul edilebileceği ifadesine yer verilmiştir.
“Mesleki bulaşıcı hastalıklar
MADDE 19 – (1) Mesleki bulaşıcı hastalıklar Listesinin "D Grubu"nda yer alan bulaşıcı hastalıkların, görülen işin gereği olarak veya işyerinin özel koşullarının etkisiyle oluşması ve enfeksiyonun laboratuvar bulguları ile de kanıtlanması gereklidir.
(2) Bu listede yer almayan fakat görülen iş ve görev gereği olarak bulaştığı kesin olarak saptanan diğer bulaşıcı hastalıklar da meslek hastalığı sayılır. Bu husustaki teşhisin laboratuvar deneyleriyle kanıtlanması gereklidir. Hastalığın en uzun kuluçka süresi yükümlülük süresi olarak alınır.” (Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Tespit Oranı Yönetmeliği,11.10.2008 Tarihli 27021 Sayılı Resmi Gazete)
Örneğin, bir sağlık çalışanının Covid-19 hastalığına yakalanması ve tedavi olsa dahi buna bağlı olarak süre gelen bir akciğer hastalığının oluşması akabinde bir maluliyet durumunun ortaya çıkmasını meslek hastalığı olarak nitelendirebiliriz. Yine bir eczanede kalfa olarak çalışan birinin Covid-19’a yakalanması ve bunun neticesi vefat etmesini, yapılan iş gereği meslek hastalığı olarak değilse de iş kazası olarak nitelendirilebiliriz.
Covid-19 ile ilgili olarak her olay kendi içinde değerlendirilmeli ve bu olay bir iş kazası mı ya da meslek hastalığı olarak mı nitelendirilmeli sorusuna öyle cevap verilmelidir. Yani, Covid-19 virüsü bazı olaylarda net olarak iş kazası/ meslek hastalığı sayılmayacakken, bazı olaylarda iş kazası/meslek hastalığı olarak kabul edilebilecektir.
Olay ile zarar arasında uygun illiyet bağı kurulduktan ve olayın bir iş kazası/meslek hastalığı olarak kabul edilip edilmeyeceğine karar verildikten sonra dikkat edilmesi gereken husus, sorumluluğun belirlenmesi noktasında işverenin gerekli önlemleri alıp almadığıdır.
İşverenin iş kazasından kaynaklı sorumluluğunda işvereni tazminat ödeme yükümlülüğü altına sokan esas neden, sözleşme ya da mevzuatın kendisine yüklediği yükümlülükleri kusurlu bir şekilde (kasten ya da ihmalen) yerine getirmemesidir. İşverenin bu kusurlu hareketinin tespitinde ise; içinde bulunduğu kişisel durum yerine, aynı durumdaki dikkatli, makul ve sorumluluk duygusu taşıyan bir insanın hareket tarzı esas alınmalıdır. Böylece her somut olayda işverenin irade ve zekâ gücü, yetenekleri, fiziki nitelikleri ve bilgisine göre hukuka aykırı sonucu önleyip önleyemeyeceği hesaba katılmaksızın, sorumluluk objektif bir ölçüye göre tayin edilebilecektir.[19]
Burada “objektifleştirilen kusur” kavramı karşımıza çıkmaktadır.
Kusurun belirlenmesinde objektif bir ölçütün esas alınması, bu ölçütün her halükârda geçerli olacağı anlamına gelmemektedir. Kusurun objektifleştirilmesine bağlı olarak herkesten aynı davranışta bulunması beklenmemekte, aynı koşullar altında bulunan kimselerden aynı davranışlar beklenmektedir. Dolayısıyla, işyerleri farklı risk grubunda yer alan işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği konusunda göstermesi gereken özen de değişmekte, girişilen işin tehlikesi arttığı ölçüde, gösterilmesi gereken özen de o oranda artmaktadır.[20]
Bu açıklamalar ışığında işverenin kanundan ve sözleşmeden doğan sorumluluğu kapsamında, iş yerinde çalışanlar için dezenfektanların temini, konumlandırılması, hijyen kurallarına uyulup uyulmadığının takibi, maske ve eldiven temini ve kullandırma zorunluluğu, çalışanlara bu hastalığa karşı bilgilendirme yapılması, işçilerin periyodik muayenelerinin arttırılması, iş için yurt dışı seyahatlerinin ertelenmesi ya da karantina süresine uyulması, veyahut evden çalışma imkanı bulunan bir iş ise işçinin çalışma düzeninin buna göre değiştirilmesi gibi hususlarda tedbir almış olması önem arz etmektedir.
Son dönemde yargı organlarınca, işverenin hukuki sorumluluğunun, kusursuz sorumluluğa yaklaştırıldığına dair çıkan bazı kararlar nedeniyle; işveren tarafından yukarıda yazılı tedbirlerin alınması muhtemelen yargılama esnasında yeterli görülmeyecektir. Bu nedene Covid-19 kapsamında işveren tarafından yukarıda sayılı tedbirlerin alınmasının yanında, Sağlık Bakanlığı tarafından duyurulan, sağlık çalışanlarınca söylenen, kamuoyunca bilinen yani çalışanın salgın hastalığa yakalanmasını engelleyici (şu an ki tıbbi bilgilerimiz ile öngörülmese dahi) her türlü önlemin alınması gerekmekte olup çalışma düzeni bu çerçevede şekillendirilmelidir.
Burada çalışanın söz konusu salgın hastalığa iş yerinde çalışırken mi, iş yerine gidiş gelişi esnasında mı, işveren tarafından gerekli önlemlerin alınmamasından kaynaklı olarak mı yakalandığının tespitini yapmak oldukça önemlidir. Ancak Covid-19’un kuluçka süresinin uzun olması ve çok hızlı şekilde başka birine bulaşıyor olması sebepleriyle çalışanın Covid-19’ a ne zaman, nerede, nasıl, kimden veya hangi sebepten yakalandığının tespiti günümüz tıp teknolojisinde pek mümkün görünmemektedir.
Öte yandan, eylem ve zarar arasında yeterli ve uygun illiyet bağı kurulduğunda, işverenin salgın hastalık tehlikesi karşısında nasıl bir tutum izlediğine, gerekli sorumluluk ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğine odaklanılması gerekecektir. Yapılacak inceleme sonucu, her olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmesi ile işverene kusur atfedilebileceği gibi kaçınılmazlık unsurundan da söz edilebilecektir.
Sağlık Bakanlığı tarafından ülkemizde Covid-19 vakasının bulunduğuna dair ilk resmî açıklama 11.03.2020’de yapılmıştır. Olay bazlı örnek vermek gerekirse; bu tarihten itibaren iş yerindeki çalışmayı durdurarak çalışanlarına bir sonraki talimata kadar işlerin durdurulduğunu ve evde kalmaları gerektiğini söyleyen bir işverenin, herhangi bir çalışanının Covid-19’a yakalanması olayının iş kazası olarak nitelendirilemeyeceğini ve işverenin gerekli tüm önlemleri aldığı gerekçesiyle sorumlu tutulamayacağını düşünmek gerekir.
Ancak aynı şekilde çalışanlarına evde kalmaları ve işlerini evde (home – office) yürütmeleri gerektiğini söyleyen bir işverenin, çalışanın evden hiç çıkmadığı varsayımında dahi, Covid-19’a evde yakalanma halinin mezkur olay "işin yürütümü esnasında” gerçekleşmiş olabileceğinden “iş kazası tanımına” alınabilecektir. Yine de bu olayda işverene, kusur izafe edilmesinin pek mümkün olmadığı, bu durumda kaçınılmazlık unsurunun devreye gireceği değerlendirilmelidir.
Yine başka bir örnekte, market çalışanlarının maske ve eldiven kullanımının bazı işletmelerde işverenler tarafından yasaklandığı veya verilmediği hallerde, koruyucu tertibat temin edilmeyen bir market çalışanının Covid-19’a yakalanma riskinin çok yüksek olduğu açıktır.
Bu durumda meydana gelen zarar bakımından uygun illiyet bağı rahatlıkla kurulabilecek ve uğranılan bu zarar iş kazası olarak nitelendirilebilecektir. İşverenin bu zarardan doğan sorumluluğunun kusuru oranında olacağı ise açıktır.
Sonuç olarak, Covid-19 virüsünden kaynaklı pandemi sonucu, iş sağlığı ve güvenliği anlamında meydana gelecek zararların, olay ve zarar tipine göre iş kazası veya bulaşıcı meslek hastalığı olarak tanımlanabileceği, ancak her olay özelinde sorumluluk hukuku açısından, işverenin zararlı sonucun meydana gelmesinde objektif kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekeceği kanaatindeyiz.
Dipnotlar
World Health Organization Director (Dünya Sağlık Örgütü) "General's opening remarks at the media briefing on COVID-19 (Covid-19 Hakkında Medya Bilgilendirmesi Açılış Konuşması)", 11.03.2020, https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020 ↩︎
Vikipedi, “Pandemi”, 24.03.2020, https://tr.wikipedia.org/wiki/Pandemi ↩︎
Doç.Dr. Fikret Eren, “Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi”, 1975 s.1 ↩︎
a.g.e ↩︎
a.g.e ↩︎
YHGK.508/4 -181 E. 24.6.1964 T.; Yargıtay 4. H.D. 4147/7408 E. 13.9.1988 T. ↩︎
Yargıtay 19.H.D.1998/6621 E. 1998/7329 K. 3.12.1998 T. ↩︎
Çınar Can Evren, “İdarenin Sorumluluğunu Etkileyen Neden Olarak Mücbir Sebep”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Yıl 2010, Sayı 1, s.273, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/14_1_10.pdf ↩︎
Dr. Ertuğrul Yuvalı, “İş Hukukunda Zorlayıcı Neden ve Zorunlu Neden Kavramları ile Bu Kavramların İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri”, Kamu-İş; C:12, S:3/2012 ↩︎
Dr. Ertuğrul Yuvalı, a.g.e. ↩︎
Yargıtay 9.H.D. 2016/9116 E. 2019/16141 K. 18.09.2019 T. ↩︎
Prof.Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, 25.03.2020, “Bulaşıcı Hastalığın Borç İlişkilerine Etkisi”. ↩︎
Cem Baloğlu, “İşverenlerin İş Kazalarından Doğan Hukuki Sorumluluğu. Kamu-İş; C:13, S:3/2014”, http://www.kamu-is.org.tr/pdf/1335.pdf ↩︎
Yılmaz, G. (2005). İş Kazalarından Doğan Sorumluluklar. Mühendis ve Makina Dergisi, 46(543), s.7,8. ↩︎
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2012/21-1121 E. 2013/386 K. 20.03.2013 T. ↩︎
Balcı, M. (2006). İş Kazası ve Meslek Hastalığı Nedeniyle İşverenin Sorumluluğu. Sicil Dergisi ↩︎
HAUSDER, ‘’Covid-19 İle Mücadelede Sağlık Çalışanlarının Sağlığı’’, https://korona.hasuder.org.tr/covid-19-hastaligi-ile-mucadelede-saglik-calisanlarinin-sagligi/ ↩︎
Yargıtay 21. H.D. 2018/5018 E. 2019/2931 K. 15.4.19 T. ↩︎
Cem Baloğlu, HR Dergi, Nisan 2014 sayısı ‘’İşverenler İçin “Kaza Oldu” Demekle İş Bitmiyor”, https://hrdergi.com/isverenler-icin-kaza-oldu-demekle-is-bitmiyor ↩︎
Süzek, S. (2008). İş Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku). İstanbul: Beta Yayınevi, s.356 ↩︎
