Süpermarket Sektöründe Rekabet Hukuku Kurallarının Esnetilmesi: İngiliz Rekabet Kurumunun Covid Salgını Sırasında Ulusu Besleme Planı

I. Giriş

Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), 30 Ocak 2020 tarihinde Çin'de ortaya çıkan yeni tip koronavirüs salgınının uluslararası endişelere neden olan bir durum yarattığını ve salgınla ilgili ‘uluslararası halk sağlığı acil durumu’ ilan ettiğini duyurmuştur. Bu virüs, 11 Şubat 2020 tarihinde DSÖ tarafından ‘COVID-19’ olarak isimlendirilmiş ve 11 Mart 2020’de durum pandemi olarak tanımlanmıştır.^[1] Söz konusu gelişmeler üzerine İngiliz hükümeti, halkın dışarıda yemek yemek yerine evde kalıp sosyal mesafe kurallarına uyması noktasında tavsiye niteliğinde bir karar yayınlamıştır.^[2] Gerekli ihtiyaçlar için olabildiğince seyrek bir şekilde alışverişe gidilmesi, günde bir kere spor yapılması, sağlıkla ilgili gereklilikler olmadıkça dışarı çıkılmaması ve evden çalışmak mümkün değilse işe gidilmesi hususları önerilmiştir. Bunun üzerine halkın sokağa çıkma yasağı geleceğine ilişkin öngörüleri 23 Mart 2020 tarihinde gerçekleşmiştir.^[3]

Tüm bu gelişmeler tüketici taleplerinde esaslı değişikliklere sebebiyet verince zorunlu ihtiyaçları karşılayan özellikle de yiyecek sektöründe faaliyet gösteren şirketler üzerinde büyük bir baskı oluşmuştur. Çıkan haberler süpermarkete gidenlerin kendilerini kötü bir rüyanın içinde hissettiklerini göstermiştir. Panikle alım yapıp evine stok yapan tüketiciler nedeniyle marketlerde tuvalet kağıdı, konserve, pirinç, makarna, ekmek ve dondurulmuş yiyeceklerin bulunduğu raflar boşalmıştır.^[4] Bunun üzerine stokçulukla savaşmak ve tedarik zincirinde oluşabilecek aksamalara karşı önlem alabilmek için süpermarketlerin lobi yaparak rekabet hukuku kurallarının esnetilmesini istedikleri^[5] ve hükümetle görüştüklerine ilişkin haberler yayınlanmıştır.^[6] Gerçekten de böyle bir kriz zamanında süpermarket zincirlerinden birinin artan talep ve yoğunlukla baş edemeyip tüketicilere mal ve hizmet sağlamakta zorluk yaşaması durumunda tüketici nazarında uğradığı itibar kaybının etkilerini pandemi bittikten sonra da hissetmeye devam edeceği aşikardır.^[7] İşte buna karşı süpermarketlerin bulduğu çözüm rekabet hukuku kurallarının kendilerine işletilmemesidir.

Bu kapsamda, 27 Mart 2020’de Parlamentoda görüşülen The Competition Act 1998 (Groceries) (Coronavirus) (Public Policy Exclusion) Order^[8] (‘Alışveriş Düzenlemesi’)^[9] 1 Mart 2020’den itibaren etkili olmak üzere^[10] 28 Mart 2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.^[11] Alışveriş Düzenlemesine ilişkin olarak yayınlanan Explanatory Memorandum,^[12] bu düzenlemenin amacının belirli temizlik ve gıda maddelerinin tedariki ve nakliyesi için sağlayıcılar arasında yapılan anlaşmaları 1998 tarihli Competition Act (Rekabet Kanunu)’nun Chapter I prohibition (1. bölüm yasaklaması)^[13] kapsamı dışında tutmak olduğunu belirtmiştir.^[14] Bu yolla salgın sırasında tüketicilerin temizlik malzemeleri ve gıdaya erişimi güvence altına alınmak istenmiştir.^[15]

Savaş zamanında^[16] ya da büyük buhranda olduğu gibi^[17] tarihte daha önce de hükümetlerin normal işleyişten saptığına ve kartellere izin verdiğine tanık olunmuştur. İngiliz hükümeti de pandeminin sebep olduğu kriz döneminde aynı yolu seçmiştir. Bu kısa not Alışveriş Düzenlemesinin içeriğini ve bu düzenlemeyle getirilen istisnaların rekabet hukuku bakımından yansımalarını inceleyecektir.

II. Alışveriş Düzenlemesi

Competition and Markets Authority (CMA - Rekabet ve Piyasalar Otoritesi)’nin Alışveriş Düzenlemesine ilişkin basın açıklamasının başlığı ‘ulusu beslemek için süpermarketlerin güçlerini birleştirmesi’dir.^[18] CMA, hükümetin geçici olarak rekabet hukukunun bazı kurallarını esnetmek suretiyle Birleşik Krallık’ta süpermarketlerin birlikte çalışarak ulusun ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla birtakım önlemler aldığını duyurmuştur.^[19] Coronavirüs salgınının gıda tedarik zinciri üzerine büyük bir yük getirdiği, söz konusu yükle etkin olarak baş edebilmek için bu sektörün farklı bölümlerinde bulunan teşebbüsler arasında koordinasyonun sağlanması gerektiği ifade edilmiştir.^[20] Örnek olarak süpermarketlerin birlikte hareket ederek belirli temizlik malzemeleri ve gıda maddelerinin satışına sınırlama getirerek tüketicilerin zorunlu ihtiyaçlarını temin etmelerine olanak sağlanması ile personelin hasta olması ve işe gelememesi ihtimalini göz önüne alarak personel paylaşımı yapmalarına izin vermek ve böylece yüksek talebe ve yoğunluğa cevap vermelerini sağlamak gösterilmiştir.^[21] Alışveriş Düzenlemesinin maliyet ya da fiyat paylaşımını yasakladığı belirtildikten^[22] sonra coronavirüs olmasaydı sağlayıcıların birbirlerinden bağımsız olarak hareket etmesi gereken ama salgın döneminde üzerinde anlaşabilecekleri sekiz çeşit anlaşma ve aynı şekilde nakliyeciler bakımından da beş çeşit anlaşmaya izin verilmiştir.^[23]

Sağlayıcılar bakımından izin verilen anlaşma çeşitlerini değerlendirecek olursak, öncelikle Alışveriş Düzenlemesi m. 3(2)(a) gereğince süpermarketler bazı ürünlerin belirli sayıda satılmasıyla ilgili aralarında işbirliği yapabileceklerdir. Bunun üzerine 18 Mart 2020 tarihinde Birleşik Krallık’taki büyük süpermarketlerinin çoğu aynı üründen üç veya dört adet satın alınmasına izin vereceklerini ve talebin yüksek olduğu el dezenfektanı, sabun, pirinç, makarna ve tuvalet kağıdı gibi ürünler için ise sınırın iki adet olacağını açıklamışlardır.^[24] Alışveriş Düzenlemesi m. 3(2)(b) süpermarketlerin personel paylaşımı yapmalarına izin vermektedir. Bu kapsamda büyük bir süpermarket zinciri salgın döneminde işe gelemeyen personel yerine 47.000 ek personel istihdam ettiklerini belirtmiştir.^[25]

Alışveriş Düzenlemesi m. 3(2)(c) hangi ürünlerin tedarik edileceği ve ürün çeşitliliğinin azaltılması noktasında süpermarketlerin işbirliği yapmasına izin vermektedir. Bu maddeye istinaden büyük süpermarket zincirlerinden biri ürün çeşitliliğini azaltmanın kendilerine 5300 ton patates ve havuç paketleme imkanı verdiğini, geçen hafta bu rakamın 4100 ton olduğunu ifade etmiştir.^[26] Aynı şekilde, bir tuvalet kağıdı ve kağıt havlu üreticisi de çeşit sayısını 120’den 30’a düşürdüğünü duyurmuştur.^[27]

Alışveriş Düzenlemesi m. 3(2)(d) stok seviyesiyle ve m. 3(2)(e) lojistik hizmeti sağlayıcılarıyla ilgili bilgi paylaşımına izin vermektedir. Alışveriş Düzenlemesi m. 3(2)(f) kritik veya hassas durumda bulunan tüketicilere ürün sağlama, m. 3(2)(g) mağaza açılış saatleri^[28] ve m. 3(2)(h) coğrafi olarak hassas bölgelerde yaşayan tüketicilerin ürünlere erişimi hususlarında da işbirliğine olanak sağlamaktadır.

Yukarıda sayılan maddeler kapsamındaki anlaşmalar otomatik olarak Rekabet Kanunu 1. bölüm yasaklamasından muaf olmayacaklardır, aksine Alışveriş Düzenlemesi m. 8 gereği bakanlığa^[29] anlaşmanın yapılmasından ya da anlaşma, düzenlemenin yürürlüğe girme tarihinden önce yapılmışsa düzenlemenin yürürlük tarihinden itibaren 14 gün içinde bildirim yapılması gerekmektedir. Bildirimde anlaşmanın tarafları, içeriği, yapıldığı tarih ve hangi ürünlere ilişkin olduğu yer almalıdır. Bakanlığın Alışveriş Düzenlemesi m. 9 uyarınca kendisine bildirimi yapılan anlaşmaları arşivlemesi ve yayınlaması yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu da açıkça Alışveriş Düzenlemesinin amacının söz konusu anlaşmaları saklamak olmadığını göstermektedir.^[30]

III. Alışveriş Düzenlemesinin Rekabet Hukuku Kapsamında İncelenmesi

Öncelikle böyle bir düzenlemenin hukuki niteliğine değinmek gerekmektedir. Düzenleme ile süpermarketler arasında yapılan / yapılacak söz konusu anlaşmalar herhangi bir hukuki veya iktisadi analize tabi tutulmadan ex ante olarak rekabet incelemesinden muaf tutulmaktadırlar.^[31] Ancak yukarıdaki inceleme göstermektedir ki rekabet hukuku kurallarının askıya alınmasının ve süpermarketlerin işbirliği yapmasının pandemiyle ilgili ortaya çıkan stokçuluk ve panik alımının nasıl önüne geçeceğine dair bir açıklama yapılmamıştır. Gerçekten de süpermarket raflarının boşalmasının sorumlusu rekabet kuralları mıdır? Rekabet kurallarının uygulanmaması ve süpermarketlerin işbirliği yapması mı tüketicilerden gelen artan talepleri karşılayacaktır?^[32] Kaldı ki, örneğin, süpermarketler bazı bölgelerde mağaza kapatmış, aralarındaki işbirliği sayesinde bölge paylaşımı yaparak her bölgede birinin faaliyette olmasını sağlamışlardır. Ancak her bölgede bir süpermarketin mağazasının açık olması bu bölgelerde tüketicilere sürdürülebilir mal ve hizmet sunulduğu anlamına gelmemektedir. Aksine iktisadi teori zayıflamış rekabetin mal ve hizmette kısıntı oluşturacağına işaret etmektedir.^[33]

Bir diğer dikkat çekici husus ise, rekabet ihlali yaratan işbirliğine izin veren düzenlemeye ilişkin bir risk analizinin yapılmamasıdır. Explanatory Memorandum böyle bir acil durum düzenlemesine ilişkin bir etki analizi yapılmadığını, zira bu düzenlenmenin 12 aydan daha kısa bir süre^[34] yürürlükte kalmasını beklediklerini, rakiplerin birbirlerinin nasıl çalıştığı hakkında bilgi sahibi olmasını sağladığı için düzenlemenin uzun dönemde risk oluşturabilecek davranışlara zemin hazırladığını ancak tüketicilerin temel ihtiyaçlara erişiminin bu risklerden daha önemli olduğunu belirtmiştir.^[35] Ayrıca Explanatory Memorandum, düzenlemenin öngördüğü işbirliğinin aslında olağan koşullarda rekabet ihlali oluşturacağının da altını çizmiştir.^[36] Kısacası, tüketici yararına olduğu için kabul edildiği ifade edilen rekabete zarar verici bu düzenlemenin toplum üzerindeki olası geniş etkileri değerlendirilmemiştir.

Alışveriş Düzenlemesine ilişkin CMA’in yaklaşımı,^[37] pandemiyle savaşarak tüketicilerin temel mal ve hizmetlere ulaşması için teşebbüslerin ulusal ve yerel bazda ülkenin bu krizi atlatabilmesi amacıyla çabaladığını ve stratejik personeli desteklediğini belirterek bunun rakipler arasında belli ölçüde işbirliği gerektirdiği yönündedir.^[38] Buna göre, yalnızca mevcut krizden kaynaklanan sıkıntıları gidermek için yapılan, gerekenden daha ileri gitmeyen veya daha uzun sürmeyen işbirliklerine karşı rekabet hukuku kuralları işletilmeyecektir.^[39] Alışveriş Düzenlemesinin teşebbüslere sağlanmış bir serbesti olmadığının, aksine pandemi döneminde gerekli olmayan bir anlaşmaya, örneğin krizde ortaya çıkan ihtiyaçların karşılanmasının ötesine geçen bir koordinasyona, küçük ölçekli rakipleri pazar dışına itici davranışlara, hakim durumun kötüye kullanılmasına ve suni bir şekilde fiyatları yüksek tutulmasına göz yumulmayacağının altı çizilmiştir.^[40] İşte bu açıklama, haklı bir soruyu beraberinde getirmektedir: İşbirliğinin gerekenden öteye gitmeyeceği ve kriz bittiğinde sona ereceğinden nasıl emin olunacaktır?^[41] CMA buna dair bir açıklama yapmamıştır.

Kriz döneminde izin verilen süpermarketler arasında gerçekleşen böyle bir işbirliğinin geriye dönülemez etkileri olması kaçınılmazdır.^[42] Süpermarketler arasındaki anlaşmalar rekabet hukuku incelemesinden muaf tutulduktan sonra bunun kamu yararına ve krizde ortaya çıkan ihtiyaçların karşılanması ölçütünü geçmeyecek biçimde yapıldığının denetimi çok zordur. Birbirlerinin stoklarından haberdar olmalarını sağlayan bu düzenleme sonucu süpermarketler rakipleri bakımından daha önce hiç olmadıkları bir bilgi seviyesine ulaşacaklardır. Böylece, rekabet kurallarının esnetilmesine ilişkin süreç bittikten sonra da rakiplerin - bu sefer zımni olmak üzere - anlaşmaları ve uyumlu eylemde bulunmaları kolaylaşacaktır.^[43] Harrington, Amerika’da kartel yaptığı tespit edilen firmaların fiyat politikalarını analiz etmiş ve kartel sona erdikten birkaç yıl sonra bile kartele dahil olan firmaların rekabetçi fiyatın üzerinde bir satış fiyatı belirlediklerini tespit etmiştir.^[44] Harrington buna ‘residual collusion’, yani arta kalan (kalıntı) anlaşma ismini vermiştir. Zira firmalar, kartel bittikten sonra da kartel süresince birbirleri hakkında edindikleri bilgileri kullanmaya devam etmektedirler.^[45] O nedenle, Birleşik Krallık’ta süpermarketlerin anlaşma ve işbirliği yapmasına izin verilmesi, bu anlaşmaların pandemi süreciyle sınırlı olacağı anlamına gelmemektedir.

IV. Sonuç ve Değerlendirme

Kriz dönemleri sağduyu ile endişelere cevap verecek ve çıkarların dengelenmesini sağlayacak kurallar belirlenmesini gerektirebilir. Ancak bu kurallar rekabet hukukunun askıya alınması anlamına gelmemelidir.^[46] AB Komisyonunun rekabetten sorumlu eski üyesi Neelie Kroes, 2008 yılındaki Lehman Brothers’ın çöküşü sonrası ortaya çıkan finansal krizi değerlendirirken rekabet politikasının, problemin değil, krizin çözümünün bir parçası olduğunun altını çizmiştir.^[47] Görülen o ki, İngiliz hükümeti aksi görüştedir.

Pandeminin Birleşik Krallık’ta faaliyet gösteren diğer firmalar gibi süpermarketler için de öngörülemez talep artışı nedeniyle büyük bir zorluk yarattığını kabul etmek gerekir. Tüketici talebinin fiyat esnekliğinin eridiği^[48] bu dönem, süpermarketlerin arz istikrarı ve yüksek taleple baş edebilme gibi konularda önlem almalarını gerektirmiştir. Ancak süpermarketler birbiriyle rekabet edip tüketicilere daha iyi hizmet sunmak için uğraşmak yerine rant kollama (rent seeking) davranışı içine girmiş ve karteli engelleyen kuralların (Rekabet Kanunu’nun 1. bölüm yasaklamasının) kendilerine uygulanmamasını sağlamışlardır.^[49] Kriz döneminde de olsa uyumlu eylem ve fiyat anlaşması yoluyla ürün miktar ve fiyatını belirli bir seviyede tutmak doğru bir yaklaşım değildir.^[50] Bu nedenle, Alışveriş Düzenlemesinin tüketiciler üzerindeki uzun dönem olumsuz etkilerinin ileride gözlemleneceği kanaatindeyim.

---

Dipnotlar

---

1. World Health Organization, ‘Coronavirus disease (COVID-19) Pandemic’, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019. ↩︎

2. Cabinet Office, ‘Guidance on Staying at home and away from others (social distancing)’, https://www.gov.uk/government/publications/full-guidance-on-staying-at-home-and-away-from-others/full-guidance-on-staying-at-home-and-away-from-others#delivering-these-new-measures. ↩︎

3. Prime Minister address to the nation on coronavirus (23 March 2020), https://www.gov.uk/government/speeches/pm-address-to-the-nation-oncoronavirus-23-march-2020. ↩︎

4. P. Rubinstein, ‘Why grocery shelves won't be empty for long’, BBC (2 Nisan 2020) https://www.bbc.com/worklife/article/20200401-covid-19-why-we-wont-run-out-of-food-during-coronavirus. ↩︎

5. M. Kleinman, ‘Coronavirus: Supermarkets float competition waiver if crisis deepens’ skynews (9 Mart 2020) https://news.sky.com/story/coronavirus-supermarkets-float-competition-waiver-if-crisis-deepens-11953710. ↩︎

6. J. Eley / J. Evans, ‘Supermarkets raid restaurants to restock shelves’, Financial Times (20 Mart 2020), https://www.ft.com/content/57f717c6-6ad1-11ea-800d-da70cff6e4d3; J. Eley, ‘UK supermarkets take measures to control panic buying’, Financial Times (18 Mart 2020) https://www.ft.com/content/737a9a24-68ea-11ea-a3c9-1fe6fedcca75. ↩︎

7. P. Ormosi / A. Stephan, ‘Should competition law be suspended to help deal with the COVID-19 crisis?’ (27 Mart 2020) https://competitionpolicy.wordpress.com/2020/03/27/should-competition-law-be-suspended-to-help-deal-with-the-covid-19-crisis/#more-1427, s. 4. ↩︎

8. 1998 tarihli Rekabet Kanunu (Gıda) (Coronavirüs) (Kamu Politikası İstisnası) Düzenlemesi olarak çevrilebilir. ↩︎

9. The Competition Act 1998 (Groceries) (Coronavirus) (Public Policy Exclusion) Order 2020, SI 2020/369, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2020/369/introduction/made(Alışveriş Düzenlemesi). ↩︎

10. Alışveriş Düzenlemesi, m. 5(3). ↩︎

11. Alışveriş Düzenlemesi, m.1. ↩︎

12. Explanatory Memorandum to the Competition Act 1998 (Groceries) (Coronavirus) (Public Policy Exclusion) Order 2020, No. 369, https://www.legislation.gov.uk/uksi/2020/369/pdfs/uksiem_20200369_en.pdf. ↩︎

13. Bu yasaklama Birleşik Krallık pazarını etkileyebilecek, rekabeti engelleme, kısıtlama veya bozma amacı taşıyan veya bu etkiye sahip teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını kapsamaktadır. ↩︎

14. Explanatory Memorandum para 2.1. ↩︎

15. Explanatory Memorandum para 2.1. ↩︎

16. W. Notz, ‘The Cartels in War Time’, Journal of Political Economy (1915) Vol. 23, No. 10, s. 990. ↩︎

17. OECD, ‘Crisis Cartels’, Policy Roundtables (2011) http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/48948847.pdf. ↩︎

18. CMA, Press Release, ‘Supermarkets to join forces to feed the nation’ (19 Mart 2020) https://www.gov.uk/government/news/supermarkets-to-join-forces-to-feed-the-nation. ↩︎

19. CMA, Press Release. ↩︎

20. Explanatory Memorandum para 7.2. ↩︎

21. Explanatory Memorandumpara 7.2. ↩︎

22. Alışveriş Düzenlemesi, m. 3(1)(b). ↩︎

23. Explanatory Memorandumpara 7.4, 7.5. ↩︎

24. S. Butler / R. Smithers, ‘UK supermarkets impose tight new rules to prevent hoarding’, The Guardian (18 Mart 2020) https://www.theguardian.com/business/2020/mar/18/asda-puts-restrictions-on-shoppers-to-limit-stockpiling-coronavirus. ↩︎

25. S. Butler, ‘How Tesco's 'doomsday exercise' helped it cope with the coronavirus’, The Guardian (3 Mayıs 2020) https://www.theguardian.com/business/2020/may/03/how-tesco-doomsday-exercise-helped-it-cope-with-the-coronavirus. ↩︎

26. Eley, Financial Times. ↩︎

27. Eley, Financial Times. ↩︎

28. Örneğin, 24 saat açık olan mağazalar iş saatlerinde açık olma uygulamasına geçirilmişlerdir, böylece evlere servis imkanı artırılmıştır, Butler, The Guardian. ↩︎

29. Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy (İş, Enerji ve Sanayi Stratejileri Bakanlığı). ↩︎

30. O. Odudu, ‘Feeding the nation in times of crisis: The relaxation of competition law in the United Kingdom’, Competition Law Journal, (2020) Vol. 19, No. 2, s. 74. ↩︎

31. Odudu, s. 75. ↩︎

32. Ormosi / Stephan, s. 2. ↩︎

33. Ormosi / Stephan, s. 4. ↩︎

34. Düzenleme 1 Ağustos itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır, Department for Business, Energy & Industrial Strategy (2 Ağustos 2020) https://www.gov.uk/guidance/competition-law-exclusion-orders-relating-to-coronavirus-covid-19. ↩︎

35. Explanatory Memorandum para 12.3. ↩︎

36. Explanatory Memorandum para 7.3. ↩︎

37. CMA, ‘CMA approach to business cooperation in response to COVID-19’, (25 Mart 2020) (CMA, Approach) https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/875468/COVID-19_guidance_-.pdf. ↩︎

38. CMA, Approach para 1.4, 1.5. ↩︎

39. CMA, Approach para 1.5. ↩︎

40. CMA, Approach para 2.4. ↩︎

41. Ormosi / Stephan, s. 3. ↩︎

42. R. Sims, ‘Managing the impacts of COVID-19 disruption on consumers and business’, Remarks to the Gartner CEO Forum (8 Nisan 2020) https://www.accc.gov.au/speech/managing-the-impacts-of-covid-19-disruption-on-consumers-and-business. ↩︎

43. Ormosi / Stephan, s. 4. ↩︎

44. J. Harrington Jr, ‘Post-Cartel Pricing during Litigation’ Journal of Industrial Economics, (2004) Vol. 52, s. 520-521. Harrington’ın bu araştırmayı yapmasındaki amaç aslında kartel yargılaması sonunda hükmedilen tazminatın zarar görenlerin uğradıkları zararı karşılamaya yetmediğini, zira kartel sonrası da yüksek fiyat uygulamasının devam ettiğini ortaya koymaktır. ↩︎

45. Harrington, s. 531. ↩︎

46. Odudu, s. 78. ↩︎

47. N. Kroes, ‘Competition Policy and the Crisis ‒ the Commission’s Approach to Banking and Beyond’, The Antitrust Bulletin (2010) Vol. 55, https://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2010_1_1.pdf, s. 717. ↩︎

48. Mal ve hizmetin fiyatı ne kadar artarsa artsın tüketici talebi azalmamaktadır. ↩︎

49. Ormosi / Stephan, s. 4. ↩︎

50. Ormosi / Stephan, s. 2. ↩︎