Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine Yapılan Sigorta Sözleşmeleri ile Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile İlgili Değerlendirmeler

GİRİŞ

Resmi Gazete’de yayınlanan^[1] ve sigortacılık mevzuatında bazı Yönetmeliklerde değişiklik yapan Yönetmelik düzenlemesi yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmelik, Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine Yapılan Sigorta Sözleşmeleri İle Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin Yönetmelik’tir. Yönetmelik Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılmıştır.

Bakanlık/idarece çıkarılan bu Yönetmeliğin dayanağı ise Sigortacılık Kanunu’dur. Bu nedenle Yönetmelik ile getirilen düzenlemeleri değerlendirirken sıklıkla Sigortacılık Kanunu hükümlerine de atıfta bulunulacaktır. Ayrıca değerlendirmelerimizde Anayasa hükümlerine de sıklıkla başvurulacaktır. Bazı yerlerde kıyaslama yapılabilmesi için başka Kanun ve Yönetmeliklerden örnekler verilecektir.

I. Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine Yapılan Sigorta Sözleşmeleri ile Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin Yönetmelik Değişiklikleri Hakkında Genel Açıklamalar

Yönetmelik’in 1. maddesinde bir değişiklik öngörülmüştür. Bu düzenleme ile Yönetmelik amacı değiştirilmiştir. Buna göre “sigortacılık faaliyeti ile bu kapsama girmeyen işlerin sınırlarının tespiti, tüketici lehine yapılan sigorta sözleşmeleri ve tarafların karşı karşıya gelmeden akdettikleri sigorta sözleşmeleri ile asli işi sigorta aracılığı olmayan işletmelerin sundukları mal ve hizmetlerle birlikte sağlayabileceği sigortalara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi” amaç olarak belirlenmiştir.

Yönetmeliğin 4. maddesinde de teknolojik gelişmelere bağlı olarak kalıcı veri saklayıcısı ve 3DSecure tanımları yapılmıştır. Yine Yönetmelik bölüm başlığı da değiştirilmiştir.

Yönetmeliğin 9. maddesinde de değişiklikler yapılmıştır. Buna göre farklar şu şekilde özetlenebilir:

Yönetmelik 9/1, 9/2 ve 9/3. fıkra hükümleri değiştirilmemiştir. Yani diğer bir deyişle mesafeli sigorta satışının nasıl yapılacağı ile bu işi yapanların gerekli altyapıya sahip olmaları ve bununla ilgili altyapının Bakanlığa bildirilmesi hükmü değiştirilmemiştir. Yönetmeliğin 9/4. fıkra hükmünün ise kısaltıldığı söylenebilir. Eski hüküm atıflarla bu işi yaparken yeni Yönetmelikte isabetli bir şekilde sadece ilgili Yönetmeliğe atıf yapmakla yetinilmiştir. Hatta denilebilir ki 5. fıkrada dahi esaslı bir değişiklik yapılmamış aynı hüküm daha kısa bir şekilde izah edilmiş ve kalıcı veri taşıyıcısı kavramına atıf yapmakla yetinilmiştir. Maddenin 6 ve 7. maddelerinde ise güvenli ödemeye ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

Bu Yönetmelik değişikliği ile getirilen düzenlemeler topluca değerlendirildiğinde yapılan değişikliklerin teknolojiye uyumun ve regülasyonun sağlanması amacıyla getirildiği görülmektedir. Özellikle maddenin 8. fıkrası çok uzun zamandır tartışılan bir konuya açıklık getirmektedir. Buna göre asli işi sigortacılık olmamakla birlikte sigortalıları mesafeli satışa yönlendiren işletmelere, primle bağlantılı olmayacak ödemelerin yapılabilmesinin de tartışma alanından çıkarılması –aşağıdaki eleştirilerimiz saklı tutulmak kaydıyla- yerinde olmuştur.

Yönetmeliğin en tartışmaya açık hükmü değiştirilen 10. maddesidir. Öncelikle bu şekilde bir Yönetmelik değişikliğine ihtiyaç olduğunu belirtmemiz gerekir. Ancak ifade etmeliyim ki, bu düzenleme dar bir anlayış ve kapsamla düzenlenmiştir. Şöyle ki, madde sadece “Asli işi sigorta aracılığı olmayan işletmeler, sundukları mal ve hizmetlerle birlikte, ancak aşağıdaki şartların tamamını sağlamak suretiyle sigorta hizmeti sunabilirler” denilse idi daha isabetli olurdu. Oysa bu cümleden sonra “ancak aşağıdaki şartların tamamını sağlamak suretiyle” denilmesi ilk fıkra hükmünün uygulanmasını oldukça daraltmaktadır ve gelişen teknoloji ve pazarlama imkanları karşısında da yetersiz kalmaktadır.

Yönetmelik m. 10’daki sayıma bakacak olursak sınırlı bir sayım ile mal ve hizmete bağlı sigorta ürünü satma pazarı daraltılmıştır. Oysa daha doğru olanı, ilk cümleden sonra mal ve hizmet satışı ile bağlantılı sunulan sigorta ürünleri için bu daraltmalardan vazgeçilerek sadece bildirim zorunluluğu getirilse idi daha isabetli bir düzenleme olurdu. Bu hüküm, ticari hayatın çeşitliliğine engel olacak mahiyettedir. Özellikle alt bend “a”da düzenlenenden daha çok bağlantılı ürünün piyasada olduğu düşünülebilir. Satın almaya ilişkin faturaların ödenmemesi hatta kredi hayat sigortası bile aslında bu kapsamdaki örneklerdir ve hayatın içinde çok daha fazla örneğin olduğu ve olacağı söylenebilir. Burada getirilmiş olan 3.000 TL’lik sınır da kanaatimce olmamalıdır ve en azından daha yükseğe çekilmelidir.

Yönetmeliğin 10. maddesine eklenen 10/A hükmü ile “sigortacılık işlemlerinin tamamının veya bir bölümünün gerçekleştirilmesine imkan veren kiosk, web sayfası, mobil uygulamalar gibi elektronik işlem cihazları ile sigorta satışı mümkün” olduğu belirtilmiştir. Bu cihazlarda sigorta şirketinin unvanı yer alır” hükmü düzenlenmeyen bir alan için getirilen ilk idari düzenlemedir. Yönetmelik 10/A hükmünde belki de en tartışmaya açık kısmı 2, 3 ve 4. fıkralarıdır. Bunlardan 2. fıkrada “Zorunlu Deprem Sigortası kontrol noktaları olan Tapu Daireleri, Su ve Elektrik İdarelerinde yalnızca Doğal Afet Sigortaları Kurumuna (DASK) ait uzaktan satış cihazları bulundurulabilir. Bu cihazlar üzerinden yapılacak prim üretimi için tahakkuk ettirilecek komisyonlar, bu cihazlarla ilgili masraflar indirildikten sonra, Zorunlu Deprem Sigortası performansları ve faaliyet gösterdikleri yer göz önünde bulundurularak, Bakanlığın belirleyeceği esaslar çerçevesinde levhaya kayıtlı acentelere dağıtılır” denilmektedir.

Yine 10/A’nın 3. fıkrasında ise “Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kontrol noktaları olan araç muayene istasyonlarında yalnızca Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Sigorta Acenteleri İcra Komitesi (SAİK) tarafından konulacak uzaktan satış cihazları ile satış yapılabilir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası branşında ruhsatı olan tüm sigorta şirketleri bu cihazlar üzerinden satışa izin vermek zorundadır. Bu satışlar çerçevesinde asgari oranlar üzerinden tahakkuk ettirilecek komisyonlar, masraflar indirildikten sonra, Bakanlıkça belirlenecek esaslar çerçevesinde levhaya kayıtlı acentelere dağıtılır” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Yine maddenin 4. fıkrasında ise “Diğer zorunlu sigortalarla ilgili olarak uzaktan satış cihazları üzerinden satış yapılması hususunda, Bakanlıkça belirlenecek esaslar çerçevesinde Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Sigorta Acenteleri İcra Komitesi (SAİK), Devlet Destekli Tarım Sigortaları ile ilgili kiosk uygulaması hususunda Tarım Sigortaları Havuzu (TARSİM) yetkilidir” hükmü getirilmiştir.

Bu 3 fıkra hükmü, aşağıda ayrıca ele alınacağı için üzerinde şimdilik fazla durulmayacaktır. Maddenin 6. fıkrası da yukarıdaki fıkra hükümlerini teyiden ihdas edilmiştir. Yönetmeliğe eklenen Geçici Madde 1 de, 9 ve 10/A’da getirilen bu düzenlemeleri daha da güçlendirmiştir.

II. Eleştiriler

A. Çıkarılan Yönetmeliğin Sebebi Bakımından Hukuka Uygun Olup Olmadığı Sorunu

1. Genel Olarak

Türk hukukunda yönetmelik, Anayasa’nın 124. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler” hükmü bulunmaktadır. Anayasa’nın bu hükmü incelendiğinde Yönetmeliklerin, kanunların ve kararnamelerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile çıkabileceği anayasal bir emir olarak belirmiştir. Bu nedenle Yönetmeliklerin de yetki, konu, sebep, şekil ve denetim şeklinde hukuka uygunluğu aranır.

Yönetmelikler, ancak kanunların ya da kararnamelerin uygulanmasını göstermek için çıkarılabileceği için kanunda düzenlenmeyen bir konu için yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmeliklerin bu yönüyle Kanun’a dayanmaları zorunludur. Kanunda herhangi bir şekilde düzenlenmeyen bir alan ya da bir konu sadece Yönetmeliklerle düzenlenemez. Bu husus bir Danıştay kararında da belirtildiği üzere Yönetmeliğin sebep unsurunu oluşturur ve çok açık bir şekilde bu husus kararda incelenmiştir^[2].

Yönetmelikler kanunların veya tüzüklerin kapsamını genişletici hüküm içeremezler. Konu ile ilgili bir Danıştay kararında^[3]; “Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinde görevde yükselme suretiyle atanacak personel için 657 sayılı Yasanın 125. maddesinin (c) ve (d) bentlerine göre ceza almamış olma koşulu getirilmiş ise de, anılan madde ile 657 sayılı Yasanın yukarıda sözü edilen 132. maddesinde sayılan görevler dışında kalan görevler için de bu koşulun getirilmesinde yasa hükmünün kapsamını genişletici nitelikte, Yasaya aykırı düzenleme yapıldığı açıktır.” şeklinde hüküm kurulmuştur”.

Yine bir Anayasa Mahkemesi Kararında da bu ilke çok açık bir şekilde tekrar edilmiştir^[4]: “Anayasa'da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez”.

Bir başka kararda daha aynı ilke vurgulanmıştır^[5]: “Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir”.

Bu genel açıklamalardan sonra şu soru sorulmalıdır: Acaba konu Sigortacılık Kanunu’nda düzenlenmiş midir? Eğer bu soruya “evet” cevabı verilecek olursa Yönetmelik en azından şekli olarak ve sebep unsuru bakımından hukuka uygun sayılacaktır. Buna karşın cevap “hayır” olursa bu açıdan çıkarılan Yönetmelik hükümleri hukuka aykırı olacaktır.

2. Yönetmelikte Kanun’un Kapsamının Aşılması

Yukarıdaki açıklamalarımızda, Yönetmeliklerin ancak Kanun hükümlerinin açıklamasına ya da uygulamasına hizmet etmek amacıyla çıkarılabileceğini belirtmiştik. Bu kapsamda Yönetmelik değişikliği ele alındığında Kanun’un kapsamının gözle görülür derecede aşıldığı görülmektedir. Yine aşağıdaki eleştirilerimizi yaparken sadece Sigortacılık Kanunu değil diğer Kanunlar ve Anayasal düzenlemeler de her zaman nirengi noktası olacaktır. Hukukun en temel ilkeleri kapsamında bu değerlendirmeler yapılacaktır.

Öncelikle daha önceki Yönetmelikte olduğu gibi bu Yönetmelik değişikliğinde de mesafeli sözleşme akdetmek isteyenlerin işlerini yürütebilecek şekilde gerekli organizasyon ve teknik altyapıya sahip olması gerekeceği düzenlenmiştir (m. 9). Oysa Sigortacılık Kanunu, bu noktada herhangi bir hüküm getirmemiştir, getirmemektedir. Bu noktada mesafeli sigorta sözleşmelerinin konusunu oluşturan en küçük düzenleme dahi Sigortacılık Kanunu’nda yer almamaktadır. Ayrıca belirtelim ki “internet” kelimesi Sigortacılık Kanunu’nun sadece bir yerinde (m.35) geçmektedir, “mesafeli sigorta sözleşmesi” ise hiç düzenlenmemiştir. Hal böyle olunca mesafeli satış sözleşmeleri ile ilgili getirilen her düzenleme ticari hayatın (çalışma ve sözleşme özgürlüğünün) kısıtlanmasını teşkil ettiği için Yönetmelikle düzenlenemeyeceği sonucuna ulaşmak gerekir. Bu açıdan Yönetmelik açık bir şekilde hukuka aykırıdır.

Sigorta alanında eğer böyle bir düzenleme yapılmak isteniyorsa en azından devlet hukuk sisteminde diğer Bakanlıkların bunu nasıl yaptığına bakılabilirdi. Burada en azından bir örneğe değinmek istiyorum. Mesafeli satışları/sözleşmeleri düzenlemek isteyen kanun koyucu Kanun’da bunu düzenlemiş sonra uygulama için de aynı Kanun’da yetki almıştır. Gerçekten de Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da açık bir şekilde mesafeli satışlar Kanun’un 48. ve 49. maddelerinde düzenlenmiştir. Yine TKHK.m. 48’in 7. fıkrasında da “(7) Sözleşmenin zorunlu içeriği, kapsam dışı sözleşmeler, doğrudan satışlar, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, bilgilendirme yükümlülüğü, teslimat, satış yapacaklarda aranacak nitelikler ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir” hükmü yer aldığı için daha sonra mesafeli satışlarla ilgili bu konuda Yönetmelik çıkarılabilmiştir^[6]. Benzer bir yetki yine 49. maddenin 7. fıkrasında düzenlenmiş ve bu hükme dayanılarak Yönetmelik çıkarılmıştır^[7].

Burada Sigortacılık Kanunu’nda hiç düzenlenmemiş mesafeli sözleşmeler alanında Yönetmelikle düzenleme yapılamaz. Öncelikle Bakanlığın/idarenin bu çok temel hukuk ilkesini göz önünde bulundurması gerekir. Diğer bir deyişle TBMM’nde Sigortacılık Kanunu’nda bir değişiklik yapılmalı ve bu değişiklikte Bakanlığa Yönetmelik yetkisi verilmeli, Bakanlığın/idarenin ancak sonra bu tür düzenlemeleri yapması gerekmektedir.

Yönetmelik m. 9’da yer alan 6. fıkra da hukuka aykırıdır. Öncelikle 6. fıkrada yer alan 3DSecure tahsilatı ancak Kanunla düzenlenebilir bir zorunluluktur. Burada tüketici için 3DSecure tavsiye edilebilir ancak zorunlu tutulamaz. Hemen belirtelim ki, kanun yapılarak bile 3DSecure zorunlu kılınamamalıdır. Zira kanun yapma tekniğinde “teknoloji tarafsızlığı” adı verilen ilke geçerlidir. Kaldı ki, 3DSecure, güvenli ödeme yöntemlerinden sadece biridir^[8] ve 3D ödeme yöntemi dışında da güvenli ödeme yöntemleri mevcuttur.

Yönetmeliğin 9. maddesinin 7. fıkrası dahi tahsilatın ne şekilde yapılacağını düzenlemektedir. Bu dahi bütün sigorta aracılarını POS cihazlarına ve güvenli ödeme sistemlerinden 3D’ye yöneltmektedir ki, Kanun’da ödemenin ne şekilde yapılacağına ilişkin en küçük bir düzenleme olmadığı gibi yetkiye de işaret edilmemektedir.

Yönetmeliğin 10. maddesinde ise mal ve hizmet satışı ile bağlantılı olarak sunulan sigortalara ilişkin düzenleme yapılmıştır. Ancak bu düzenlemeler bir kaç bakımdan eleştiriye açıktır. Bir kere Yönetmelik, Kanun’da olmayan hatta en küçük işaret bile olmayan bir hususu adeta kanun koyucu yerine geçerek düzenlemeye kalkışmıştır. İkincisi ise bu düzenleme mahiyeti itibariyle bir ticari sınırlamadır ve bu ancak Kanunla yapılabilmelidir. Nihayet, bu düzenleme düzenlendiği anda dahi çağın gerisinde kalmıştır.

Bakanlık/İdare, sadece aracılık faaliyetlerinin ancak ve ancak acente ve brokerler tarafından yapılabileceğini düzenleyebilir ve aracılık şeklinde yorumlanabilecek olan faaliyetleri yasaklayabilir. İdarenin bu yetkisinin Sigortacılık Kanunu’nda dayanakları bulunmaktadır. Oysa burada düzenlenen mal ve hizmete bağlı ürün satışı, hiç bir zaman aracılık faaliyeti değildir. Hal böyle olunca bu alanda düzenleme yapılmak isteniyor ise mutlaka öncelikle Kanun’da bir düzenleme yapmak ancak ondan sonra Yönetmelik ile Kanun’dan alınan yetkiye dayanarak uygulama ayrıntılarını düzenlemek mümkündür. Bu yönleri ile burada bulunan Yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olduğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

Belirtelim ki, Kanun’da açık bir düzenleme olmaksızın idarenin düzenleyebileceği tek husus, mal ya da hizmete bağlı olarak sigorta aracılarına tahsis edilmiş işlemlerin yapılamayacağıdır. Ancak bir kutu içinden çıkan ya da bir ürüne bağlı olarak verilen bir sigorta güvencesinde satıcının sigorta aracılığı yapmadığı da açıktır. Bu nedenle burada yer alan miktar ve diğer sınırlamalar yetkiyi aşan düzenlemelerdir ve Kanun’da yer almamaktadır.

Yönetmelik m. 10/A’da düzenlenen konu açık bir şekilde zorunlu sigortaya ilişkin cihazlar pazarıdır. Sigortacılık Kanunu’nda piyasadaki aktörlere ilişkin pazarın belirlenmesinin tek istisnası Sigortacılık Kanunu m. 15’tir. Bu hükümde de düzenlenen konu, Türkiye’de yaptırılacak olan sigorta sözleşmelerinin istisnalar dışında Türk sigortacılar tarafından sigorta edilmesidir. Aracılara ilişkin düzenlemede ve mesafeli sigortalara ya da zorunlu sigortalara ilişkin en küçük piyasa düzenlemesi ya da bölüşümüne Kanun’da yer verilmemiştir. Hal böyle olunca Yönetmeliğin 10/A hükmü, sebep unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Esasen belirtelim ki Yönetmelik hükümlerinde çok daha ağır hukuka aykırılıklar da vardır. Bunları da aşağıda maddeler halinde belirteceğim.

Yukarıdan bu yana yazdıklarımla Yönetmeliğin Kanuna, Anayasaya aykırı olamayacağını belirtmiştim. Bu husus, esas itibariyle hukukçuların sıklıkla kullandığı “normlar hiyerarşisi”nin doğal bir sonucudur. Bu nedenle belirtelim ki Danıştay verdiği bir Yönetmelik iptali kararında Yönetmeliğin değil Kanun’a, değil Anayasaya, tüzüğe bile aykırı olamayacağına hükmetmiştir.

Bu kararında Danıştay, “Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinde görevde yükselme suretiyle atanacak personel için 657 sayılı Yasanın 125. maddesinin (c) ve (d) bentlerine göre ceza almamış olma koşulu getirilmiş ise de, anılan madde ile 657 sayılı Yasanın yukarıda sözü edilen 132. maddesinde sayılan görevler dışında kalan görevler için de bu koşulun getirilmesinde yasa hükmünün kapsamını genişletici nitelikte, Yasaya aykırı düzenleme yapıldığı açıktır.” şeklinde hüküm kurulmuştur^[9].

C. Anayasal İlkelere Aykırılık

1. Genel Olarak

Yönetmelik 10/A/2 hükmü ilk olarak Zorunlu Deprem Sigortası kontrol noktaları olan Tapu Daireleri, Su ve Elektrik İdareleri’nde yalnızca Doğal Afet Sigortaları Kurumuna (DASK) ait uzaktan satış cihazları bulundurulabileceğini hükme bağlamaktadır. Yani diğer bir deyişle burada bir Yönetmelik eliyle tekel oluşturulmaktadır. Bu cihazlarla ilgili masraflar indirildikten sonra prim üretimi için tahakkuk ettirilecek komisyonlar, Zorunlu Deprem Sigortası performansları ve faaliyet gösterdikleri yer göz önünde bulundurularak kayıtlı acentelere dağıtılacaktır.

Maddenin 3. fıkrası ise Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kontrol noktaları olan araç muayene istasyonlarında yalnızca Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Sigorta Acenteleri İcra Komitesi (SAİK) tarafından konulacak uzaktan satış cihazları ile satış yapılma zorunluluğu getirmektedir.

Yönetmelikte diğer zorunlu sigortalar unutulmuş değildir. Bu sigortalarla uzaktan satış cihazları üzerinden satış yapılması hususunda, Bakanlıkça belirlenecek esaslar çerçevesinde SAİK (Sigorta Acenteleri İcra Komitesi), Devlet Destekli Tarım Sigortaları ile ilgili kiosk uygulaması hususunda da Tarım Sigortaları Havuzu (TARSİM)’e yetki verilmiştir.

Öncelikle Yönetmelik eliyle açık bir şekilde bu cihazlarla ilgili tekel oluşturulmakta ve bu piyasa rekabete kapatılmakta ve piyasa paylaşımı yapılmaktadır. Belirtelim ki, Yönetmelikle idarenin bu şekilde bir tekel oluşturma yetkisi bulunmadığı gibi piyasa bölüşümü yapma yetkisi de bulunmaz.

2. Anayasaya Aykırılık Sorunu

Konunun ele alınmasını gerektiren bir diğer hukuki tarafı ise Anayasa’ya uygunluk sorunudur. Zira getirilen Yönetmelik hükmü ile (10/A) Tapu Daireleri, Su ve Elektrik İdareleri’nde ve araç muayene istasyonlarında yetki sözleşme yapma yetkisi tamamen kısıtlanmıştır. Buna göre bu alanlarda sadece Yönetmelikte belirlenenlerin cihazları bulunacak ve ancak buradan sözleşme akdedilebilecektir. Hatta buradan elde edilecek gelirler dahi paylaştırılmıştır.

Bu hüküm açık bir şekilde Anayasa’da belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır.

“X. Kanun önünde eşitlik
MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
......
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.”
....

Görüleceği üzere Anayasa, hiçbir kişi ve zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. Ancak yukarıda belirttiğimiz maddelerde sigorta aracılarından bir kısmına açık bir ayrıcalık tanınmaktadır. Bu da en temel ilke olan eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir.

Yönetmelik 10/A’da görüleceği üzere, sigorta aracılarından bir kısmının bu alanda cihaz koyma yetkisi tamamen kaldırılmakta ve sözleşme yapma özgürlüğü de sınırlandırılmaktadır. Bu durum ise açık bir Anayasa ihlalidir. Çalışma ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen Anayasa hükmü şu şekildedir (m. 48):

“IV. Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti
Madde 48:
Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”

Çalışma ve sözleşme özgürlüğü açık bir şekilde Anayasal hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani diğer bir deyişle temel hak ve özgürlükler arasındadır. Sözleşme özgürlüğü kişinin sözleşme yapıp yapmamasını yapacaksa kiminle yapacağını ve sözleşme şartlarının serbestçe kararlaştırılabilmesini ifade eder. Sözleşme özgürlüğünün kısıtlanması ancak bir kanun hükmü ile olabilir. Eğer çalışma ve sözleşme özgürlüğünün Anayasa’da tanımlanan temel hak ve özgürlük olduğunda tartışma yoksa bu halde bu özgürlüğün özüne dokunulmadan nasıl düzenleme yapılabileceği de yine Anayasa’da gösterilmiştir.

“II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
Madde 13 – (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anayasa hükmü son derece açıktır. Bu halde temel hak ve özgürlüklerden olan ve Anayasa’da tanımlanan bir özgürlüğün Yönetmelik 10/A ile sınırlanması açık bir hukuka aykırılık teşkil edecektir.

Anayasa hukuku bakımından da sistem değerlendirildiğinde temel hak ve özgürlüklerin açık bir şekilde kanunla düzenleneceği öngörülmektedir. Ayrıca hakkın özüne de dokunulmamalıdır. Buna karşın söz konusu düzenleme bir Yönetmelikle gerçekleştirilmek istenmektedir.

Yönetmelik’le getirilen sözleşme özgürlüğü kısıtlamalarını sayarsak:

1. Yönetmeliğin 9. maddesinin 6, 7 ve 8. fıkralarındaki düzenlemeler, açık bir şekilde sözleşme özgürlüğüne müdahale içermektedir. Sözleşme özgürlüğü, sözleşmeye taraf olanların aynı zamanda sözleşmenin içeriğini de özgürce belirleyebilmesini ifade eder. Buna karşın Yönetmelik, Kanun’da böyle bir sınırlama olmamasına karşın sözleşme içeriğinde tarafların belirleyecekleri ödeme biçimini belirlemektedir.

2. Sözleşmenin 10. maddesinde bulunan düzenlemeler ile sigorta ürünlerinin sınırları açık bir şekilde belirlenmiştir. Bu durum, tarafların sözleşme özgürlüğüne müdahaledir. Yönetmeliğin 10. maddesinde bulunan “Asli işi sigorta aracılığı olmayan işletmelerin, sundukları mal ve hizmetlerle birlikte, ancak aşağıdaki şartların tamamını sağlamak suretiyle sigorta hizmeti sunabilirler” ibaresinden sonra gelen hiçbir sınırlama geçerli olamaz. Acaba hangi Kanun’dan aldıkları yetkiye dayanarak Bakanlık bu Yönetmeliği çıkarmıştır? Bu sorunun cevabı arandığında cevapsız kalmaktadır. Yine Yönetmelikte getirilen 3.000 TL’lik miktar sınırlaması da son derece yanlış bir sınırlamadır. Adeta Yönetmelik hükmü ile bir mal ve hizmetlere bağlı sigorta satış pazarı yasaklanmaktadır. Ticari hayatın Yönetmelik hükümleri ile yasaklanması açık bir hukuka aykırılıktır. Bakanlık/idare ancak burada sigorta aracılığı faaliyetinin yapılmasını Yönetmelik ile yasaklayabilir. Çünkü bu konudaki yasaklar açık bir şekilde Sigortacılık Kanunu’nda bulunmaktadır.

3. Yönetmeliğin 10/A maddesi ise sözleşme özgürlüğüne en ağır müdahalenin yapıldığı hükümdür. Yönetmeliğin 10/A-2 hükmü ile zorunlu deprem sigortasının, tapu daireleri ile su ve elektrik idarelerinde kontrolünde sadece DASK’a yetki verilmesi öngörülmektedir Bu yerlerde sadece DASK’a ait cihazların bulundurulabilmesinin Yönetmelikle öngörülmesi, bu yerleri işleten işletmelerin zorunlu olarak DASK ile sözleşme yapmasını zorunlu kılmaktadır. Bu durum sözleşme yapma zorunluluğunu hem de açık bir rekabete aykırı sözleşmeyi gündeme getirmektedir. Yönetmelik bir taraftan DASK’ı tekelleştirmekte diğer taraftan bu idarelerin DASK ile mobil cihaz konusunda sözleşme yapmasını zorunlu kılmaktadır. Bu düzenlemede sözleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale vardır. Hele hele DASK’ın elde edeceği gelirlerden masraflar düşüldükten sonra elde edilen gelirin levhaya kayıtlı acenteler arasında paylaştırılması da yine Anayasa ile getirilen eşitlik ilkesinin ağır bir ihlalidir.

4. Yönetmeliğin trafik sorumluluk sigortasının kontrol noktaları olan muayene istasyonlarına sadece SAİK tarafından uzaktan satış cihazlarının konulabileceğini düzenleyen 10/A / 3 hükmü de açık bir sözleşme özgürlüğüne müdahaledir. Yine bu yerleri işleten işletmeler SAİK ile sözleşme yapmak zorunda kalacaktır. Kaldı ki, SAİK, tüzel kişiliği haiz bir kuruluş da değildir. Sözleşmenin tarafını SAİK’in oluşturabilmesi mümkün değildir. Yönetmeliği hazırlayanların en azından bu kadar basit bir hukuki meseleyi bile gözden kaçırmaları son derece üzücüdür. Türk hukukunda Yönetmelik ile sözleşme özgürlüğüne müdahale bir tarafa herhangi bir tüzel kişiliği bulunmayan TOBB’un içindeki bir komiteyi sözleşmeye taraf yapmak yanlışlığı sanıyorum ki ilk defa ikincil bir düzenlemede yapılmıştır. Bakanlığın acilen en azından bu fahiş hatadan dönmesi gerekmektedir. Burada sadece sigorta aracılarından SAİK’e yetki verilmesi ve sadece acentelere primin dağıtılması da açıkça Anayasal ilkelerden eşitlik ilkesine aykırıdır.

5. Diğer zorunlu sigortalarla ilgili olarak uzaktan satış cihazları ile ilgili olarak Yönetmeliğin 10/A-4 hükmünde TARSİM ve SAİK’e yetki verilmesi ve kiosk uygulaması konusunda yetki devri de açık bir hukuka aykırılıktır.

Sonuç

İncelemelerim sonrasında Bakanlık tarafından çıkarılmış olan Yönetmeliğin bir çok hükmünün açık bir hukuka aykırılık taşıdığını tespit etmiş bulunmaktayım. Yönetmelik hükümleri ile bir taraftan hukuk devleti olmanın gerekleri görmezden gelinmiş diğer taraftan anayasal ilkeler açıkça çiğnenmiştir. Belirteyim ki, Yönetmeliğin hazırlanmasında tüzel kişiliği olmayan komitelere iş ve görevin verilmesi gibi büyük fahiş hatalar da yapılmıştır. Bu nedenle yukarıda incelediğim düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim ve iptali için mutlaka dava açılması gerektiği düşüncesindeyim. İptal davası ile Türk hukukunun bir çok bakımdan hukuka aykırılığı ve garip düzenlemeleri içeren bir düzenlemeden kurtulması sağlanacaktır.

---

Dipnotlar

---

1. Bkz. RG. 9 Mayıs 2020, Sayı 31122. ↩︎

2. Danıştay 8. Daire, E. 2016/578, K. 2018/3664, K.T. 27.06.2018 ↩︎

3. Danıştay 5. Daire, E. 2005/316, K. 2007/1744, K.T. 17.04.2007. ↩︎

4. Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 2014/82, K. 2014/143, T. 11.9.2014, R.G. Tarih-Sayı: 10.1.2015-29232. ↩︎

5. Anayasa Mahkemesi Kararı, E:2002/32, K:2003/100, T, 20.11.2003. ↩︎

6. Bkz. Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği, RG. 27 Kasım 2014, Sayı 29188. ↩︎

7. Bkz. Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği, Resmî Gazete Tarihi: 31.01.2015 Resmî Gazete Sayısı: 29253. ↩︎

8. Bu ödeme sistemlerine alternatif sistemler geliştirilmektedir. Örneğin bkz. Bankalar Birliğinin GO projesidir. https://medium.com/@TKonuklar/ne-ki-bu-go-3d-secure-dan-ne-farkı-var-diyorsan-buraya-bir-bakıver-ba962f9ed4c9 (Erişim tarihi: 14.05.2020). ↩︎

9. Danıştay 5. Daire, E.2005/316, K.2007/1744, K.T. 17.04.2007. ↩︎