O. Korkut Kanadoğlu [1]
I. Giriş
Aşı karşıtlığının son yıllarda dünyada olduğu gibi Türkiye'de de revaçta olduğu görülmektedir. Türkiye'de 2011 yılında yalnızca 183 aile çocuğuna aşı yapılmasını reddederken 2017 yılında bu sayı 23 bine yükselmiştir.[2] Sağlık Bakanlığı ise gündemlerinde aşıyı zorunlu hale getirmek gibi bir uygulamanın bulunmadığını açıklamıştır.[3] Buna karşılık CHP ve HDP milletvekilleri, aşı yaptırmanın zorunlu olmasıyla ilgili yasa tekliflerini meclis gündemine taşımıştır.[4]
Çocuklar için zorunlu aşı konusunda Avrupa kamuoyunda da yoğun bir tartışma sürmektedir.[5] Nitekim Alman Federal Meclisi, 14 Kasım günü çocuklara kızamık aşısını zorunlu hale getiren yasayı kabul etmiştir. Bu Kanun’a göre tüm çocuklar, bir yaşından itibaren Aşı Komisyonunun öngördüğü kızamık aşılarını yaptırmak zorunda olacaktır. Yasa, 2500 Euro idari para cezası getirdiği gibi Mart 2020'den itibaren ebeveynlerin kreş ya da okula gönderebilmesi için çocuklarının kızamık aşısı olduğunu kanıtlamak zorunluluğunu da getirmiştir.[6] Kanun’a, Meclis’te karşı oy veren tek parti, aşırı sağ parti (AfD) olmuştur.
Türkiye’de ise Anayasa Mahkemesi bebeklik dönemi aşısı için dayanak yapılan 5395 sayılı Kanun’un öngörülebilir[7] olmadığından hareketle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[8]
Zorunlu aşı uygulaması konusundaki anayasal malzemenin (soyut temel hak ve özgürlük hükümlerinin) somutlaştırılması gerekmektedir. Anayasa yargıçlarının ortaya koyduğu bu kararın öğreti tarafından geliştirilmesi yararlı olacaktır. Aksi takdirde bir temel hak uyuşmazlığına yol açan çocuklar için zorunlu aşı sorununda standart bir usul ve argüman oluşturmak mümkün olmayacaktır.
II. Anayasallık Denetiminin Aşamaları
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının anayasallığının denetiminde üç aşamalı bir yöntem izlenmelidir. Temel hakkın koruma alanına yapılan müdahalenin doğrulaması (haklı çıkarılması) ancak bu yolla sağlanabilecektir. İlk aşamada alınan yasayla getirilen önlemin (sınırlama / müdahale) ilgili olduğu temel hak ve özgürlüğün tespit edilmesi gerekir. Bireyin ilgili temel hak ve özgürlük tarafından korunan davranışının yasaklanması, bir önlem alındığını gösterir. Diğer iki aşamada bu sınırlamanın gerekçelendirilmesi (meşruluğu) araştırılır. Bu araştırma, Anayasa’da ilgili özgürlük için öngörülen sınırlandırma olanakları belirlenerek başlar. Örneğin basit yasa kaydı içeren bir anayasal düzenleme, sadece sınırlamanın yasayla yapılacağını belirler. Belirli bir sınırlama amacının belirlenmediği bu tür bir düzenleme biçimi, yasa koyucuya geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Sınırlamanın sınırına ilişkin son aşamada olan ölçülülük testinde ise müdahalenin, meşru anayasal amaca ulaşmak için elverişli, zorunlu ve orantılı olması aranır.
1. İlgili Özgürlük
Sağlık alanındaki temel hakların Anayasa’daki temeli, yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi hakkıdır. Bu kapsamıyla sağlık hakkı,Anayasa’da bağımsız bir madde olarak ayrıntılı biçimde düzenlenmiş değildir.[9] Bununla birlikte bu hak, Anayasa’da güvence altına alınan vücut bütünlüğü hakkıyla sıkı bir bağlantı içindedir.
Vücut bütünlüğü hakkı, kısırlaştırmadan, ağrıdan, biçim bozukluğundan ve vücut sağlığının bozulmasından uzak olma anlamıma gelir. Anayasa md. 17/2’deki vücut bütünlüğüne ilişkin hüküm, anayasal bir temel ilke olarak hukukun tüm alanlarında geçerli objektif bir değer hükmüdür. Yaşam hakkına paralel olarak vücut bütünlüğü hakkı da önleyici işlevi yanında bir koruma yükümlülüğü de içerir.
Kişinin fiziksel ve zihinsel bütünlüğü; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) md. 8 anlamında özel yaşamın koruma alanına girer. Bu açıdan AİHS’in 8. maddesinin, aynı Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerinden ayrılması gerekir. Bu bağlamda salt vücuda yönelik müdahaleler, AİHS’in 8. maddesine ilişkindir.
AİHS md. 8, nitelikli, Anayasa md. 17/2 ise basit yasa kaydı içerecek biçimde düzenlenmiştir. Fıkra’da yer alan “Kanunda yazılı haller” ifadesi, bu konuda Anayasa ile çizilen çerçevede kanun koyucunun takdir yetkisi olduğunu göstermektedir.
Çocuğun aşılamasıyla, onun vücut bütünlüğüne bir müdahale olduğu gibi kural olarak ebeveynin çocuk üzerindeki hakkına da bir müdahalede bulunulmaktadır. Bu hak da devlete ana-babanın iradesi dışında aşı zorunluluğu getirmesine sınır getirmektedir. Anayasa’nın 41/3. maddesine göre; “Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.” Buradan anne ve baba bakımından çocuk üzerinde koruma ve bakımını belirleme hakkı türetilebilmektedir.[10] Zorunlu aşı, bu anayasal düzenleme gereği, vücut bütünlüğüne ilişkin hak yanında ebeveynin haklarını da ilgilendirmektedir.
2. Yasal Dayanak
Vücut bütünlüğünün korunması hakkı gibi temel bir hakkı sınırlandıran böyle bir yetkinin idare tarafından kullanılabilmesi için, bu yetkinin kim tarafından, nasıl ve ne şekilde, hangi amaçla kullanılacağını, kapsamını ve bireylerin buna karşı başvuru yollarını belirleyen kanuni bir düzenlemenin varlığı şarttır.[11]
Anayasa Mahkemesi’ne göre de 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu[12] ve 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda yer alan hükümler, zorunlu görülen bütün çocukluk çağı aşılarına yeterli, öngörülebilir bir yasal dayanak oluşturmamaktadır; "... doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde, rıza verilmeyen müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir."
Ayrıca 663 Sayılı KHK ile düzenlendiği için Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna, bağışıklama konusunda verilen görev ve yetkiler, temel hakları sınırlandırabilecek bir kanuni düzenleme olarak dikkate alınamayacaktır.
Gerçekten de söz konusu Kanunlar, genel bir aşı yükümlülüğü için bir yetkilendirme içermemektedir. Bu nedenle zorunlu aşılar bakımından bir kanuni dayanak bulunmamaktadır ve kanunda açıkça düzenlenmediği sürece bir aşı zorunlu tutulamayacaktır.
Ancak bu tespit, klinik olarak ağır seyreden bulaşıcı bir salgın bir hastalık ortaya çıkarsa, nüfusun tehdit altında olan kesimi için koruyucu aşılamaya katılma zorunluluğu getirilmesine engel değildir.[13] Bu şekilde zaman ve mekan olarak sınırlı bir aşı zorunluluğun ancak idarenin düzenleyici bir işlemiyle mümkün olabileceğini de belirtmek gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinden anlaşıldığı üzere ülkemizin tarafı olduğu Çocuk Hakları Sözleşmesi de konuyla ilgili hukuksal norm olarak kararda kendisine yer bulmamıştır.
Anayasa Mahkemesi, vücut bütünlüğüne müdahale niteliği taşıyan topuk kanı alma işleminin ise kanuni dayanağının bulunduğunu kabul etmiştir. 1593 sayılı Kanun'un 3/1. maddesinin (1) ve (7) numaralı bentlerinde yer alan genel nitelikteki düzenlemenin tek başına, bazı hastalıkların tetkik ve teşhisi amacıyla topuk kanı alınması şeklindeki müdahalenin kanuni temelini oluşturmadığını belirten Anayasa Mahkemesi, ancak bu Kanun ile 3359 sayılı Kanun'un 3/1. maddesinin (1) bendinde yer verilen engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılması ve yeni doğan bebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirlerin alınmasına yönelik düzenlemenin birlikte değerlendirilmesi neticesinde yenidoğanlar üzerinde bazı tıbbi testlerin yapılması ve gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgili idareye yetki verildiği sonucuna varmıştır.[14]
3. Meşru Anayasal Amaç
Bu tür müdahaleler için meşru neden çoğunlukla bireysel ve kamusal sağlığın korunmasıdır. Halk sağlığının korunmasına yönelik önlemler bağlamında yapılan aşı sadece aşı yapılanı korumaz, nüfusun belli bir kesimindeki mikropların imhasına da hizmet eder.[15] Bu açıdan genel bir aşı zorunluluğu meşru bir amaç izler.
Yaşam hakkına ilişkin pozitif bir yükümlülük olarak, devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını, kamusal makamların, diğer bireylerin ve kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.[16]
4. Ölçülülük / Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri
Elverişlilik: Aşı en önemli ve etkili önleyici tıbbi tedbirler arasında yer almaktadır. Dolayısıyla anayasal amacın gerçekleşmesine bir katkı sağlayacağı kuşkusuzdur.
Zorunluluk: Aşı yükümlülüğü, daha yumuşak bir önlemle aynı amaca ulaşılamıyorsa zorunludur. Vücut bütünlüğü ve ebeveyn haklarını, aşı zorunluluğu getirilmesine göre daha az sınırlandıran, fakat sağlık hakkı amacına ulaşmada aynı derecede katkı sağlayan bir yasal düzenlemenin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Aşının tavsiye edilmesi ya da tedavi olanakları daha yumuşak müdahale örneği olarak akla gelebilir. Ancak aşı tavsiyeleri, isteğe bağlı olma özelliği nedeniyle amaca ulaşmak için aynı derecede etki eden bir müdahale olarak nitelendirilemez. Tedavi olanakları da hastalık sonrası etkisini gösterir ve aynı şekilde aşı zorunluluğu karşısında daha yumuşak bir müdahale olarak görülemez.[17]
Hem çocuğun kendi sağlığı ve hem de genel sağlığın korunması için aşıların gerekli olduğu bir gerçektir.[18] Böylelikle zorunluluk ilkesi yerine getirilmiştir.
Son kertede belirleyici olacak soru, aşı zorunluluğunun orantılı olup olmadığıdır.
Orantılılık: Vücut bütünlüğü hakkı ile kanun koyucunun bulaşıcı hastalıkları önleme amacı arasında uygun bir denge kurulmalıdır. Ancak aşılanan kişinin yaşam ve vücut bütünlüğü hakkına yapılan müdahalenin yaratabileceği olası zararlar (aşının yan etkileri) ile başkalarının sağlık ve yaşamının korunması amacı arasında makul bir oran bulunduğunu kesin ve toptan biçimde söyleyebilmek kolay değildir. Zira korunan her iki özdeş hukuki değerin maruz kalabileceği zararın kesin olarak tahmin edilebilmesi olası değildir.[19]
Bu konudaki tartımın farklı hastalık çeşitlerinin dikkate alınarak yapılması gerekir. Tartım sonucunda zorunlu aşı, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı bakımından düşük de olsa bir riziko ortaya çıkarırsa, anayasal hakkın ihlal edildiğinden söz edebiliriz. Bazen aşılamada çok seyrek hallerde kalıcı yan etkiler gözlemlenebildiği için kasten enfeksiyon yoluyla zayıflatılmış bir hastalık oluşumuyla aşılanan kişinin sağlığı tehlikeye düşebilir. Bu durumda vücut bütünlüğü hakkına yapılan müdahale ağırlaşır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) göre de bu tür müdahaleler kişinin sağlığına zarar vermediği sürece haklıdır.[20] Toplum sağlığının korunması amacını taşıyan aşı uygulamasının, ilgili kişinin sağlığı ve hayatı bakımından bir tehlike yaratmaması koşuluyla, demokratik bir toplumda gerekli, amaçla orantılı bir tedbir olduğunu kabul etmek gerekir.
Öte yandan modern aşı maddeleri uyumlu olduğu gibi yaşı nedeniyle henüz aşılanamamış ya da sağlık nedenleriyle hiç aşılanamayan kişileri de hastalık bulaşmasına karşı koruyacaktır. Her iki pozisyonun tartımında enfeksiyon tehlikesinin – olasılığının - büyüklüğü de dikkate alınmalıdır. Örneğin 1959’da çiçek hastalığında %30’luk ölüm oranına karşı zorunlu çiçek aşısı Alman Federal İdare Mahkemesi tarafından anayasaya uygun bulunmuştur. Hastalığın yayılma ve enfeksiyon olasılığının her hastalık için ayrı ayrı değerlendirmesi gerekmektedir. Zorunlu aşı uygulaması bakımından bu değerlendirme bilimsel verilere dayanılarak yapılmalı ve genel sağlığı tehdit edecek boyutta büyük bir tehlikenin varlığının ortaya konulmalıdır.
Orantılılık testi bakımından anne ve babanın[21] karar verme hakları da tartımda dikkate alınmalıdır. Buna göre devlet kendiliğinden çocuklar için en optimal sağlık hizmetini zorunlu olacak biçimde düzenleyemeyecektir, çünkü bu konuda nihai karar hakkı anne ve babaya aittir. Bu nedenle zorunlu aşı açısından getirilecek bir yasal düzenlemenin kamusal vesayet temelinde yüksek standartlara tabi olması bir gerekliliktir. Çocuklarının zorunlu aşılaması konusunda anne ve babanın aşının yararları ve olası zararları arasındaki tartım üzerindeki karar verme hakları da dikkate alınmalıdır.[22]
Özetlersek, bu farklı çıkarların tartımı sonucunda çocuklar için yasal bir aşı zorunluluğu ancak belirli hastalıklar için anayasal açıdan meşru olabilir. Bunlar çocuğun yaşamı ve sağlığı için ölümcül sonuçları olabilecek ve – bireysel ya da yaygın bir eksik aşılamada – yadsınamayacak (hafife alınamayacak) bir yayılma olasılığı gösteren hastalıklardır.[23] Diğer koruyucu aşılarda ise anne ve baba hakkının devletin gözetim yükümlülüğünden önce gelmesi beklenmelidir. Buna göre kişi için müdahale ne kadar zararsızsa, hastalık halk sağlığı için ne kadar tehlikeliyse ve aşı zorunluluğu ne kadar yararlıysa, kişinin vücut bütünlüğüne yapılan müdahale o kadar meşru görülür.[24]
Zorunlu çocuk aşılarının anayasallığı için hukuken belirlenen bu koşulların tıp bilimi açısından da tartışılması gerekmektedir. Aşağıda bu konuda belirli soruların sorulmasıyla yetinilecektir;
- Zorunlu aşının uygunluğunun aşının bireysel etkinliğinden çıkarılması
Bireysel tıp açısından çok etkili olan bir aşının zorunlu kılınması (örneğin çiçek aşısı), kesin olarak halk kesimlerinde beklenen etkileri göstermekte midir?
- Toplumsal bağışıklığın ancak çok az sayıda aşı bakımından oluşması
Aşılananın bireysel korunmasına karşın tüm aşıların söz konusu hastalıkların yayılmasına karşı koruyucu bir etkisi bulunmakta mıdır? Örneğin tetanos insandan insana geçen bir hastalık değildir. Boğmaca da bilinenin aksine Amerikan Ulusal Sağlık Enstitüsü (CDC) ve Dünya Sağlık Örgütü’nden (WHO) gelen güncel bilgiler ışığında, bu aşının hastalığın diğerlerine bulaşmasını önlemediğini göstermektedir. Çocuk felci aşısı da Alman Aşı Enstitüsüne göre geniş kitleler üzerinde bağışıklık sağlamamaktadır. Kabakulak aşısı ise hastalıktan bile güvenilir biçimde korumamaktadır. Suçiçeği aşısının hastalığın bulaşıcılığını engellediği kesin olsa da çocukluk döneminde tamamen zararsız biçimde geçirilen bir hastalık olduğu için klinik etkisi önemsiz kalmaktadır.
- Hastalığın ölümcül seyri ve göz ardı edilemeyecek yayılma olasılığı
Bu bağlamda belirli sayı ve tespitlerin klinik öneminin tıpçı olmayanlar tarafından ne ölçüde doğru yorumlanabilecektir? Bu durumda belirli, somut ve öngörülebilir kalitede bir kanunla aşı zorunluluğu getirilebilmesi için belirli bir kamu kurumunun (Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü) tavsiyelerinin dikkate alınması gereğini içermelidir. Bu açıdan tıbbi bilgilerdeki gelişmenin ve bilimsel açıdan yenilenen değerlendirmelerin sürekli olarak göz önünde bulundurulması bir zorunluluktur.
Bu bağlamda son olarak belirtmelidir ki gerek zorunlu bebeklik dönemi aşıları, gerekse de yetişkinlerin zorunlu aşı uygulamasına tabi tutulmaları AİHS denetim organları önünde incelenmiş ve AİHS md. 8’e aykırı bulunmamıştır.[25]
Çek Cumhuriyeti aleyhine açılan ve halen devam etmekte olan bir dava da Pavel Vavřička ve Diğerleri/Çek Cumhuriyeti Davası’dır.[26] Dava, çocuklara ebeveynleri tarafından zorunlu aşı yaptırılmaması nedeniyle yaptırım uygulanmasına (para cezası, okula kabul etmeme gibi) ilişkindir. Çek Cumhuriyeti vatandaşı olan Pavel Vavřička, iki çocuğuna 13 ve 14 yaşındayken Bakanlık Genelgesi gereği zorunlu olan poliomyelitis, hepatit B ve tetanoz aşılarını yaptırmayı reddetmiştir. Bunun üzerine sağlık merkezi söz konusu yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle para cezasına hükmetmiştir. Başvuran, söz konusu düzenlemelerin, din ve felsefi inançlara saygı gösterilmesi hakkı da dahil olmak üzere temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğunu iddia ederek itirazda bulunmuştur. Ayrıca aşıların risklerini ve yan etkilerini vurgulayarak, insan sağlığı ile oynandığını ileri sürmüştür. Açılan davada yerel mahkeme, Biyotıp Sözleşmesi’nin 26. maddesine göre kanunla düzenlenmek koşuluyla ve kamu sağlığını korumak amacıyla, tıbbi müdahaleyi reddetme hakkına kısıtlama getirilebileceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Ancak söz konusu iptal davasının yerel mahkemede reddedilmesi üzerine başvuran, Yüksek İdare Mahkemesi’nde temyize başvurmuştur. Yüksek İdare Mahkemesi temyiz talebini reddetmiştir. Bunun üzerine konu anayasa şikayeti yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış; ancak dava reddedilmiştir.
III. Sonuç
Gerek Anayasa Mahkemesi, gerekse AİHM kararlarında, zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanağının bulunması gerektiği vurgulanmaktadır. Dolayısıyla Sağlık Bakanlığı tarafından zorunlu olarak yapılması düşünülen aşıların (Sağlık Bakanlığı Aşı Danışma Kurulu tarafından belirlenen Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında iki yaşına kadar olan çocuklara uygulanan aşılar gibi) kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir. Zorunlu aşının orantılı bir müdahale olabilmesi bakımından böyle bir zorunluluğun yasal düzenleme biçimi ve hayata geçirilmesi için seçilen araçların da göz önünde bulundurulması gerekecektir.
Buna göre sadece zorunlu aşı uygulamasının değil, zorunlu aşının reddedilmesi durumunda uygulanacak olan idari yaptırımların da kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gerekir.[27] Zorunlu aşı konusundaki yetkinin ebeveynden alınarak aile mahkemesi kararıyla yetkili kuruma bırakılması şeklindeki bir uygulama, çocuğun travma yaşamasına yol açabileceği için uygun bir çözüm olmayabilir. Bu açıdan para cezası ve yuva ya da okula kayıt için zorunlu aşının belgelenmesi koşulunun getirilmesi daha uygun bir düzenleme olacaktır.
Bu bağlamda çocuk için hangi aşılarının zorunlu olacağının ancak özerk, objektif, liyakate göre oluşturulmuş bilimsel kurumların kararlarına ve nesnel bilimsel bilgilere göre belirlenmesi halinde toplumdaki güven duygusu sağlanabilecektir.
Dipnotlar
Prof. Dr. , Girne Üniversitesi Hukuk Fakültesi ↩︎
https://tr.euronews.com/2019/04/27/turkiye-de-zorunlu-asi-gundemi-avrupa-da-asi-yaptirmayan-ailelere-para-cezasi-var ↩︎
https://www.medimagazin.com.tr/guncel/genel/tr-saglik-bakanligi-zorunlu-asi-gundemimizde-yok-11-681-77026.html ↩︎
https://tr.euronews.com/2019/04/27/turkiye-de-zorunlu-asi-gundemi-avrupa-da-asi-yaptirmayan-ailelere-para-cezasi-var; http://bianet.org/bianet/saglik/196602-asinin-zorunlu-tutulmasi-icin-kanun-teklifi. ↩︎
Bkz. https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-43838186. Örneğin Fransa Anayasa Konseyi, çocuklarını aşılatmak istemeyen ailenin, 'aşı zorunluluğunun anayasaya aykırı olduğu' iddiasıyla yaptığı başvuruyu reddetmiştir, https://www.dw.com/tr/fransada-aşı-zorunluluğuna-devam/a-18330962. ABD'nin New York eyaletinde ise kızamık salgınının ardından çocukların aşılardan dini gerekçelerle muaf tutulmasını engelleyen yasa kabul edilmiştir, https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-47715579. ↩︎
https://www.bundesgesundheitsministerium.de/impfpflicht.html. İtalya’da aynı yöndeki düzenleme için bkz. https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-40755630; https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-39984999. ↩︎
Kanunilik incelemesinin en öne çıkan öğesi olan öngörülebilirlik güvencesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Şirin Tolga, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Kanun Kavramı, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019, s. 407-438. ↩︎
Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11.11.2015, §§ 68-69. Esma Fatıma Kızılsu ve Rukiye Erva Kızılsu, B. No: 2013/7246, 23/3/2016; AYM, Muhammed Ali Bayram, B. No: 2014/4077, 29/6/2016; AYM, Salih Gökalp Sezer, B. No: 2014/5629, 21/11/2017. ↩︎
Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir." denilmekte, üçüncü fıkrasında ise "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."hükmüne yer verilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Madde’nin ilk fıkrasından“Devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünü” de çıkarmaktadır, E. 2006/99, K. 2009/9, Kt. 15.1.2009. Aynı yönde bkz. E. 1985/11, K. 1986/29, Kt. 11.12.1986. ↩︎
Genelde ailenin korunması kuralından türetilen ana babanın velayet hakkı salt klasik bencil bir hak olmayıp, aynı zamanda çocuk yararına öngörülmüş işlevsel ve özgecil bir yüküm – haktır, bkz. Serozan Rona, Çocuk Hukuku, Beta Basım Yayım, 1. Bası, İstanbul 2000, s. 32. Alman Anayasası ise 6. maddesinde çocuğun bakım ve eğitiminin ebeveynin doğal hakkı olduğu açıkça belirtilmektedir. ↩︎
Anayasa Mahkemesi’ne göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması konusunda “kanunun temel esasları, ilkeyi ve çerçeveyi belirlemeden düzenleme yetkisini yürütmeye bırakması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık teşkil edebilmektedir.”, E. 2013/72, K. 2013/126, Kt. 31.10.2013. ↩︎
1593 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle sadece çiçek aşısı çocuklar için zorunlu kılınmıştır. ↩︎
Nitekim 1593 sayılı Kanun’un 64. ve 72/2. maddeleri salgın hastalık halinde gereken tedbirleri alma ve bu bağlamda zorunlu aşı uygulamasına karar verme yetkisi Sağlık Bakanlığına verilmiştir. Ayrıca Avrupa Sosyal Şartı’nın 11. maddesi de salgın hastalıklar bakımından önlem alma yükümlülüğü getirmektedir. ↩︎
Muhammed Ali Bayram, B.No: 2014/4077, 29/6/2016 (R.G. 26/10/2016- 29869). ↩︎
Sağlık hizmetleri açısından da aşılamanın iki yararı gözetilir: İlki, aşı olan çocuğun hastalığa yakalanmasının önlenmesi; diğeri ise hedef toplumda belli bir aşılama düzeyini yakalayarak hastalığın toplumda kontrol edilmesini sağlamaktır, Etiler Nilay, “Yükselen Bir Toplum Sağlığı Sorunu Olarak: Aşı Reddi”, Hukuk Defterleri, Sy. 18, Mart-Nisan 2019, http://hukukdefterleri.com/yukselen-bir-toplum-sagligi-sorunu-olarak-asi-reddi/. ↩︎
Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri Başvurusu, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51. ↩︎
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Impfpflicht, https://www.bundestag.de/resource/blob/413560/40484c918e669002c4bb60410a317057/wd-3-019-16-pdf-data.pdf. ↩︎
Kara Mithat, “Anayasa Mahkemesi’nin Zorunlu Aşıya Yaklaşımı”, Anayasa Mahkemesi’nin Zorunlu Aşı Kararı Konferansı (22 Aralık 2016), İzmir Tabip Odası Yayınları, İzmir, Nisan 2017, s.45. ↩︎
Gebhard Friederike, “Impfpflicht vs. grundrechtliche Freiheit – oder: Was schützt wen eigentlich wovor”, https://www.juwiss.de/35-2019/. ↩︎
Boffa and Others/San Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15.3.2012. ↩︎
Anne ve baba arasında rutin koruyucu aşıların yapılması konusunda bir uyuşmazlık çıkması halinde karar yetkisi, çocukta özel bir aşı riski bulunmaması halinde ilgili aşı komisyonunun tavsiyesine uyarak aşı yapılmasını isteyen tarafa aittir, 3 Mayıs 2017 tarihli Alman Federal Mahkemesi kararı için bkz. http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=78386&linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf. ABD’de benzer bir örnek için https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-41511114. ↩︎
TTB’ye göre çocukların sağlığına değil, ebeveynlerin “rıza” olarak adlandırılan davranış biçimlerine tartışılmaz bir kutsiyet atfedilmektedir, http://www.ttb.org.tr/kollar/asi/habergoster.php?Guid=62383242-423d-11e8-b46f-14b550714509. ↩︎
Örneğin Almanya’da yetkili aşı komisyonu olan Robert Koch Enstititüsü’nün tanımlamasına göre tetanos, difteri, çocuk felci, Hib (Haemophilus influenzae Tip b) hastalıkları bu özellikleri taşımaktadır. ↩︎
Bkz. Impfen – ethische Aspekte Stellungnahme der Bioethikkommission, https://www.bundeskanzleramt.gv.at/themen/bioethikkommission/pressemitteilungen-bioethik/stellungnahme-der-bioethikkommission-zum-impfen.html ↩︎
Bkz. Boffa and Others/San Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15.3.2012. ↩︎
Pavel Vavřička ve Diğerleri/Çek Cumhuriyeti, B. No: 47621/13, 23.07.2013. https://eclj.org/conscientious-objection/echr/pavel (erişim tarihi 03.10.2018). Söz konusu başvurularda ilgili Daire el çekerek başvuruları Büyük Daire'ye göndermiş bulunmaktadır, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-157728. ↩︎
Kasapoğlu Turhan Mine, “İdari Kolluk Yetkisi Bağlamında Zorunlu Aşı Uygulaması”, Hacettepe HFD, 9(1) 2019, s. 36. ↩︎
