I. Giriş
İşyeri kira sözleşmelerinde tartışmalar tüm hararetiyle devam ediyor. Özellikle AVM’ler de fikir ayrılıkları ve tartışmalar, kavgaya dönüşme sınırında.
Geçtiğimiz üç ay boyunca AVM’ler de kira bedelleri alınmadı, daha doğrusu çok düşük, sembolik bedellerle fatura edildi. Fakat yeni normal dönemde daha ilginç bir durum ortaya çıktı. AVM’ler bir çok önlemle açıldı. Bu durum ortak giderlerde ciddi bir artış meydana getirdi. Buna karşın ziyaretçi sayısında çok büyük bir düşüş oldu. AVM’lerin kapalı mekan olması büyük bir dezavantaja dönüştü.
Bu durumun ne kadar süreceği bilinmiyor. İşyeri kiracıları, salgın öncesine(eski normal) dönülmediği sürece AVM’ler de kira bedeli alınmaması gerektiğini düşünüyor. Fakat üç aydır kira bedeli almayan ve hijyen önlemleri nedeniyle giderleri artmış olan AVM’ler de buna sıcak bakmıyor.
Yaşanan olaylar, AVM kiralarının diğer işyeri kiralarından farklı bir niteliğe sahip olduğunu ortaya koyuyor. Her ne kadar AVM işyeri kira sözleşmelerinde üstüne basa basa, ürün(hasılat) kirası olmadığı vurgulansa da özellikle kira bedelinin çoğu kez ciro üzerinden de belirlenmesi bu sözleşmelerin ürün (hasılat) kirası kategorisine daha yakın olduğunu gösteriyor.
Denilebilir ki, kira bedeli sadece ciro üzerinden belirlenmiyor, sabit asgari bir miktar da oluyor. Evet ama bir çok sözleşmede alternatifli bir kira bedeli belirleniyor. Buna göre, kira bedeli olarak belirlenen sabit rakam, sadece ciro olarak belirlenen kira bedeli oranı bu rakamın altına düştüğünde devreye giriyor. Yani, sabit kira bedeli ile ciro oranlı kira bedeli karşılaştırılıyor, o ay hangisi daha yüksekse, o rakam kira bedeli olarak ödeniyor. Şüphesiz, kanun koyucunun aklına bile gelmeyen bir kararlaştırma tarzı bu. Çünkü kira hukukunda kira bedeli, ya belirli ya da belirlenebilir olmalı. Burada hem belirli hem de belirlenebilir bir kira bedeli kararlaştırılmış oluyor. Hukuki bir sorun teşkil etmez belki ama, yasa yapılırken ortaya konan kategorilerin, sahaya uygulanmasındaki zorluğu göstermesi açısından güzel bir örnek.
II. Pandemi Karşısında Mücbir Sebep Kavramının YetersizliğiĞİ
Bir başka meşhur tasnif de bilindiği üzere, “mücbir sebep – beklenmedik hal” ayrımıdır. Bu ayrım, borcun ifasına engel olan nedenin, sadece kişinin sübjektif halinden mi kaynaklandığı, yoksa objektif olarak herkes açısından mı engel teşkil ettiği kriterine göre yapılıyor.
Her adlandırma gibi bu ayrım da zihinsel esaslara dayanıyor. Aslında dış dünya da bir mücbir sebep, ya da beklenmedik hal yok. Sadece bizim bazı durumları borcun ifa edilmemesine mazeret kabul edişimiz var. Başka bir anlatımla bu kavramlar zihin dünyasına ait, fiziksel değil, olgusal gerçeklikler. Bunu bir örnek üzerinden anlatacak olursak, Romalı hukukçular, hukuk ilminin konusunu şahıslar, eşyalar ve davalar olmak üzere tasnif etmişlerdi. Ancak onlara göre köle olan bir insan da eşya idi. Görüldüğü üzere bu adlandırma bir kabulün eseridir, dış dünyadaki fiziksel işleyişin değil.
Benzer örnekleri yakın tarihten vermek de mümkündür: Söz gelimi, bir dönem estetik ameliyatlar, özel muayenehanelerde yaptırıldığında eser sözleşmesi olduğu kabul edildi ve bu konudaki uyuşmazlıklara da eser sözleşmesi hükümleri uygulandı. Şüphesiz, imal edilmiş bir şey için sözleşme yapmak ile imal edilmemiş bir şey için sözleşme yapmayı ayırt etmek isteyen hukukçular, ileri de estetik ameliyatlardan doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hükümler sevk ettiklerinin farkında değildi. Farkında olmaları da beklemezdi, çünkü o zaman estetik ve ameliyat kelimelerinin yan yana gelmesi hayal bile edilemezdi. Tıpkı bir yıl önce bizim tüm dünyanın evlere tıkılmak zorunda kalacağını hayal edemeyişimiz gibi.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta şudur: İlk tasnif yapan hukukçular, tasnifi, söz konusu ilişki ve olayların mahiyetini gözeterek ve bir ayrım nedeni bularak yapıyorlar. Yani sebebe bağlı şekilde, illi olarak bir müessese ortaya koyuyorlar. Oysa sonradan tasnife uygun kabul edilen olaylar bu illetlere uymuyor. Örneğin, estetik ameliyatın eser sözleşmesi sayılması tamamen bir tayin etme olarak gerçekleşiyor. Hatta hekim ile hasta arasındaki ilişkiye vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağının kabul edilmesi de tamamen tayin edilen, vaz edilen bir husus. Değilse, bir vekil tayin etmekle, doktora gitmek arasında hiçbir benzerlik bulunmuyor. Deniliyor ki, hasta kendi vücuduna müdahale de bulunması için doktora vekalet veriyor. Hasta ile hekim arasındaki ilişki, vekil ile asil arasındaki ilişkiye hiçbir benzemiyor. Hayat ilişkilerini izleyip hukuki tasniflerini yapmak, Roma hukuku döneminde kaldığı için hasta-hekim ilişkisinin kendi has özellikleriyle uyumlu bir hukuki nitelemeye kavuşması en azından yakın bir gelecekte mümkün görünmüyor.
Bu uzun anlatımları elbette konumuzla ilgili bir yere bağlayacağım. Yukarıda anlattım üzere “mücbir sebep-beklenmedik hal” ayrımı da illi bir ayrım, fakat yaşadığımız korona virüs(covid-19) salgını, niteliği itibariyle her iki kavrama da uymuyor. Bu nedenle vazi olarak bu kavramlardan birinin kapsamına girdiği kabul edilmek durumda.
Fakat hakkaniyete uygun çözümler geliştirilmesi için ve dürüstlük kuralının tam dozunda uygulanabilmesi için pandeminin mücbir sebep kavramına uymayan yanlarını da ortaya koymak gerekiyor.
Öncelikle kitaplarda okuduğumuz mücbir sebep örnekleri hep bir bölgede gerçekleşen örnekler, hiçbiri tüm dünyada yani küresel çapta olaylar değil. En meşhur örnekleri düşünelim: Deprem, sel, savaş. Bunların hiçbirisi bugün yaşanan pandemi gibi tüm dünyayı etkileyen olaylar değil.
İkincisi, pandemi de diğer mücbir sebeplerde görülmeyen bir yoğunlukta bireysel tedbirler önem arz ediyor. Temizlik, maske takmak, sosyal mesafe ancak bireyin, bireysel olarak alabileceği tedbirler. Diğer mücbir sebep hallerinde bireysel tedbirler böyle bir yoğunluk arz etmiyor. Dolaysıyla adeta ortaya mücbir sebep çıkmamasının önlemleri alınmış gibi bir durum çıkıyor.
Üçüncüsü, mücbir sebep bir insanın takatini aşan bir hal olduğu için imkansızlık olarak görülüyor. Oysa şuan AVM işyeri kiraları açısından insan takatini aşan bir engel söz konusu değil. Ama yine de kiracılardan işyerlerini açmalarını ve tam kira bedeli ödemelerini beklemek makul görünmüyor. Zira varlık nedeni ticari bir cazibe merkezi olması iken tüm cazibesini kaybetmiş bir yerde ticari faaliyet gösterilmesini beklemek, anlamsız.
Dördüncüsü, diğer mücbir sebep hallerinden farklı olarak, korona virüs pandemisi, dönemlere ayrılıyor: İlk salgın, yayılma dönemi, kontrol altına alınma dönemi, normalleşme dönemi, ikinci dalga dönemi. Bu sadece tıbbi bir tasnif değil, aksine hukuki sonuçlar doğuran bir tasnif. Çıkarılan yasalar, alınan idari tedbirler buna göre belirleniyor. Öyle ki, “yeni normal” dediğimiz kavram tamamen sosyal ve hukuki bir olguyu anlatıyor.
Beşincisi, belki bazı meşhur mücbir sebepler için de söz konusu ama yine de ifade etmekte fayda var. Korona virüs salgınından her sektör ve her işyeri aynı düzeyde etkilenmedi. Hatta bazı sektör ve işyerleri kazançlarını ikiye, üçe katladı. Bir eczanenin kira bedelinden indirim istemesi, herhalde makul karşılanamaz.
Başka farklılıklar da saymak mümkün olmakla birlikte bu temel farklılıkların görmezden gelinmesi ve klasik bir mücbir sebep olarak nitelendirme de bulunmak sorunları daha da içinden çıkılmaz hale getiriyor.
Bu sorunların başında, mücbir sebep klozları geliyor. Hemen hemen tüm AVM işyeri kira sözleşmelerinde mücbir sebep klozları bulunuyor. Malum olduğu üzere bu sözleşmeler uzun ve detaylı olmakla meşhur. Cezai şartlar, teminatlar, kefaletler, kimden ne duyulmuşsa sözleşmeye eklenmiş bin bir ihtimaller... Ve tabi ki bu sözleşmeler imzalanırken, bunların birer prosedür olduğuna dair yaygın tavır. Hepimiz biliyoruz ki, bu sözleşmelerde kira bedeli dışında hiçbir konu ciddiyetle görüşülmez. O halde, pandemi nedeniyle uygulanacak hükümlerde şu soruların bir önemi olmamalıdır: Sözleşmedeki mücbir sebep maddesinde salgın hastalıklar var mı? Mücbir sebep halinde de kiracının ödeme yükümlülüğünün devam ettiği belirtilmiş mi?
Bu soruların peşine düşmek ve cevaplarına göre hüküm kurmak, hukukçuluk değil, hukuk teknisyenliği olacaktır. Meseleyi bütüncül bir şekilde kavramak ve pozitif hukuk da pandemiye tam olarak uyan bir hukuki müessese olmadığı kabul etmek zorundayız. Bu kabul, bizi dar kalıplar içinde parçacı hükümlerin esiri olmaktan kurtaracaktır. Nasıl kurtaracaktır? Başka hükümlerin kıyasen uygulanmasına yol açarak.
III. Kıyasen TBK m. 363’ün Uygulanması
Peki, kıyasen uygulanabilecek ve derdimize derman olacak bir hüküm var mı? Evet, var: TBK m. 363.
Olağanüstü durumlarda kira bedelinden indirim
MADDE 363- Tarımsal bir taşınmazın her zamanki verimi, olağanüstü felaket veya doğal olaylar yüzünden önemli ölçüde azalırsa kiracı, kira bedelinden orantılı bir miktarın indirilmesini isteyebilir.
Bu haktan başlangıçta feragat, ancak kira bedelinin belirlenmesi sırasında bu gibi durumların meydana gelmesi olasılığı göz önünde tutulmuş veya doğan zarar bir sigorta ile karşılanmış ise, geçerli olur.
AVM işyeri kiralarının hasılat kirası sayılmadığı için bu hükmün uygulanmasına tereddütle yaklaşılabilir. Ancak yukarıda ifade etmeye çalıştığım gibi AVM işyeri kiraları, mahiyeti itibariyle ürün(hasılat) kirasına son derece yakındır. Hükmün tarımsal taşınmazlar için öngörülmüş olması da kıyasen uygulanmasına engel teşkil etmemelidir. TBK m. 363’ün yaşadığımız duruma son derece uygun olduğu kanaatindeyim.
Bu hükümde yer alan “indirim”in hukuki niteliğinin yaşadığımız duruma son derece uygun düştüğünü Herman BECKER’in şu açıklamalarında daha net bir şekilde görebiliriz: “İndirmeye ilişkin talep hakkı bir tazminat değildir: Çünkü ürün kiralayan ürün kiracısına üründen dolayı sorumlu değildir. Talep, bozukluğu(ayıbı) tekeffül hakkına da dayanmaz: Çünkü felaket durumu ya da doğal olayların meydana gelmesi, ürün kirası taşınmazının bir bozukluğunu ifade etmez. Daha çok hakkaniyetten dolayı bir denkleştirme, edim ve karşı edim arasında, taraflarca önceden tahmin edilemeyen, çok büyük bir eşitsizliği gidermek söz konusu olmaktadır. Bu arada ürün kiralayanın kendisi ürün kirası konusunu işletmiş olsaydı da aynı şekilde tehlikeye uğramış olacağı düşüncesi de rol oynamaktadır. Zararın bir bölümünü özellikle ürün kiralayanına –ve diğer alacaklılara da değil- yükleme, sadece bu düşünce yönünden haklı ve yerinde olmaktadır” (Herman BECKER, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, VI. Cilt, Çev. Suat DURA, Yargıtay Yayınları, Bern 1934, s. 341, n. 2).
TBK m. 363’ün kıyasen uygulanma imkanı bulup bulamayacağına dair yapılacak bir irdeleme zorunlu olarak, özel hükümlerin kıyasen uygulanması mı, yoksa genel hükümlere gidilmesi mi, tartışmasını gündeme getirecektir. Fakat burada kıyasen uygulanması söz konusu olan hüküm de kira sözleşmeleri için öngörülmüş bir hükümdür. Kira türünün farklı olması da bu gerçeği değiştirmez. Eser sözleşmesine ait bir hükmün kıyasen uygulanması gündeme gelmiş olsa idi, genel hükümlerde konuya ilişkin madde varken başka konudaki bir maddenin kıyasen uygulanmasının isabetli olmayacağı belki ileri sürülebilirdi.
IV. Neden Uyarlama Yerine TBK m. 363
Şu ana kadar yapılan hukuki tartışmalarda en çok ön plana çıkan müessese uyarlama müessesidir. Bu nedenle uygulamada uyarlama davalarına yönelik bir beklenti de şimdiden oluşmuştur. Ayrıca uyarlama müessesesi, sadece indirim değil, askıya alma, süreyi kısaltma gibi çok daha geniş imkanlar vermektedir. Hatta uyarlamanın mümkün olmaması halinde fesih imkanı da vermektedir. Şu halde uyarlamayı düzenleyen TBK m. 138 dışında uygulanabilecek bir madde aramanın ne anlamı var?
Bu soru, beni uzun süre bu makaleyi yazmaktan alıkoydu. Ancak uyarlama davalarının da sorunu tam olarak çözebileceğinden çok da emin olmamak gerekiyor. Çünkü eylül ayında ikinci bir dalga bekleniyor. Böyle bir ihtimal gerçekleşirse ve eylül ayında eski normale dönmeyi beklerken eski anormale dönüp tekrar okulları kapatmak, sokağa çıkma yasağı ilan etmek ve bir dizi katı önlem almak zorunda kalırsak ne olacak? Açılan uyarlama davalarında yeniden bilirkişi raporu alarak sorunu çözebilecek miyiz? Bu ihtimali düşünmek bile insanı rahatsız ediyor.
Ayrıca uyarlama davaları ile ilgili yanıtlanmayı bekleyen birçok soru bulunmaktadır: Uyarlama davaları devam ederken yapılacak ihtirazi kayıtlı ödemelere kiracının mali gücü yetmezse ne olacak? Uyarlama davası devam ederken yapılan fesihlerin davaya etkisi nasıl olacak, dava konusuz mu kalacak? Uyarlama talebi sadece indirim veya askıya alma olarak mı yapılabilecek, yoksa belli ayların askıya alınması sonrası için indirim ve hatta süre kısaltması gibi talepler birleşik olarak talep edilebilecek mi, daha da önemlisi mahkeme biri talep edildiğinde diğerlerine hükmetme imkanına da sahip olacak mı? Ve tabi bileşik talebin kısmen reddi halinde hükmedilecek yargılama giderleri davayı kazanmayı anlamsız hale getirirse bu davalardan istenilen sonuç çıkacak mı? Nihayet dava devam ederken iflas yaşanırsa davanın akıbeti ne olacak?
Bunlar dava devam ederken yaşanacak sorunlar. Ancak davanın başında da büyük bir ihtiyati tedbir rekabeti yaşanacaktır. Çünkü kira bedelini ihtirazı kayıtla da olsa ödemeye devam etmek uyarlama davasının hiçbir cazibesinin kalmamasına yol açmaktadır. Diğer yandan cezai şart talepleri ve teminatlar da ihtiyati tedbir alınmadıkça can yakıcı olmaya devam edecektir. Buna karşın klasik uygulamaların ne bankalar tarafından ne de AVM’ler tarafından sorgusuz sualsiz icra edilmesi mümkün görünmemektedir. Pandemi kaynaklı uyuşmazlıkların tamamında her bir klasik uygulamanın yeniden tartışmaya açılması ihtimal dahilinde görünüyor.
Yasal bir düzenlemenin mevcut olmadığını tekrar hatırlamalıyız. Keşke bu belirsizliğe rağmen adil bir şekilde belirsizliği dağıtabilen bir kanun yapma imkanı olsaydı. Ancak böyle bir çalışma beklentisi şuan yok. Bu kadar belirsizlik içerisinde ve salgının getirmiş olduğu karmaşada teorik esaslar getiren bir yasal düzenleme mümkün görünmüyor. Bu nedenle tüm bu yanıtsız sorulara rağmen uyarlama davası yine en popüler seçenek gibi duruyor.
V. Yargıtay’ın Örnek Uygulamaları
Yargıtay’ın yasal düzenlemelerin yeterli olmadığı alanlarda özgün çözümlerini en çok sergilediği alan belki de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleridir.
Örneğin, inşaat devam ederken sözleşmenin ileriye etkili mi yoksa geriye etkili mi feshedileceği konusunda Yargıtay’ın inşaatın yüzde doksan oranında tamamlanmış olması halinde artık geriye etkili feshin (dönmenin) mümkün olmadığına içtihat etmesi bu konuda ilk akla gelen örneklerdendir.
Adeta yasa gibi kriterler getiren içtihatlar sadece bize özgü değildir. Birinci dünya savaşında İsviçre Federal Mahkemesinin verdiği karalar da konumuz açısından son derece kıymetli örnekler ortaya koymaktadır: “Birinci Dünya Savaşında zuhur eden teslimat güçlükleri hakkında, harbin doğurduğu fiat atışı ancak %100’e baliğ olduğu takdirde hukuki imkansızlık, daha doğrusu yenilmesi borçluya yükletilemeyecek olan böyle bir imkansızlığın varlığı kabul edilmekte idi. Kısmen İsviçre mahkeme içtihatlarının da benimsediği bu görüşte ısrar etmeğe imkan yoktur. İmdi borçlunun yeni konjektüründen faydalanarak bir gelir sağlayabilmesine karşılık alacaklı zarara uğrarsa, bu nazariye işlemez. Kaldı ki, bir zarar borçlunun biri için yıkıcı olabildiği halde diğeri için bir mana ifade etmeyebilir. Doğrusu, kanunumuzun koyduğu prensiplere uygun hal çaresi şudur: Akdin yapıldığı bir sırada bir tarafın müzayaka halinin istismarı hakkındaki 21. Madde hükmü, sonradan vukua gelen müzayaka hallerine de ayni şekilde uygulanabilir. Eğer borçlunun menfaati, ahlaki bakımdan, mukavele ile korunması gereken menfaatten daha çok değerlendirilmek icabediyorsa, bu takdirde borçlunun buna aykırı düşen menfaati sebebiyle nisbi bir imkansızlık meydana çıkmış olabilir. Mesela Ersatz maddeler kullanmak zarureti dolayısıyla sağlığın tehlikeye düşmesinden korkuluyorsa veya değişen hal ve şartlar altında ticari itibar kara listelerin ve benzerlerinin bilinen neticeleri ile sarsıntı geçirecekse, böyledir” (Herman BECKER, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Cilt VI, Çev. Osman TOLUN, Ankara 1967, s. 526, n. 20).
Yine Yargıtay’ın arsa payı karşılı inşaat sözleşmeleri hukukunda ortaya koyduğu adi yazılı satışların temlik sayılacağına dair içtihat ve bu sözleşmelerin ancak mahkeme kararı ile feshedilebileceğine (inşai olarak) dair içtihat da bildiğimiz hukuki kalıpların dışına çıkan çözümlerdir.
O halde, burada da Yargıtay’ın bilindik hukuki kalıpların dışında ama sistem içerisinde kendine özgü bir çözüm ortaya koyması şaşırtıcı olmayacaktır. Bu nedenle uyarlama müessesinin bile çok farklı bir şekilde yeni bir görünüm kazanması da ihtimal dahilindedir.
VI. Sonuç
Sonuç olarak, mücbir sebep klozlarının değerlendirilmeye açık yönü, pandeminin mücbir sebep sayılmasının ancak vazi bir yöntemle imkan dahilinde olması, pandemide ikinci dalga ihtimali ve pandeminin uzun süreceğinin anlaşılması, uyarlama davaları devam ederken uyarlamayı artık anlamsız hale getirecek olayların yaşanmasının kuvvetle muhtemel olması, Yargıtay tıpkı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yaptığı gibi hukuki kalıpları aşan özgün bir içtihatla sorunu çözmesinde yasal bir dayanak olmak imkanı ve yaşadığımız pandemi açısından AVM işyeri kira sözleşmelerine en uygun görünen hüküm olması nedenleriyle TBK m. 363’ün kıyasen uygulanabileceği kanaatimi paylaşmakta fayda görüyorum.
