I- Ceza Koşulu Kavramı
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) genel hükümler kısmının borç ilişkilerinde özel durumlar başlığını taşıyan 4. bölümün 3. ayrımında (m. 179 - 182) ceza koşuluna tahsis olunan hükümler, ceza koşulunun tanım ve niteliğinden ziyade, hukuki sonuçları ile ilgilidir[1]. Ceza koşulunun hukuki niteliği hakkında çeşitli görüşler ileri sürülmekle birlikte (götürü tazminat olduğu, sırf ceza mahiyetinde olduğu, sigorta mahiyetinde olduğu, ceza-tazminat karışımı olduğu) genel olarak, borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime ceza koşulu[2] denilebilecektir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder.
Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir (seçimlik ceza koşulu; TBK m. 179 f. 1). Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir (ifaya eklenen ceza koşulu; TBK m. 179 f. 2). Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır (TBK m. 179). Bu bağlamda ifanın sözleşmede belirlenen zamanda veya yerde yapılmaması halleri için ceza koşulu kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifayı, hem ceza koşuluna bağlı tazminatı isteyebilir. Bu hüküm (TBK m. 179) emredici değildir, aksi kararlaştırılabilir.
Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez (TBK m. 180). Bu hüküm de emredici olmayıp taraflar aksi yönde bir düzenleme yapabilirler.
Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir (TBK m. 182). Yukarıda belirtildiği gibi ceza koşuluna ilişkin hükümler emredici değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilir. Tek istisna cezanın indirilmesiyle ilgili TBK m. 182/f. 3 hükmüdür[3]. Bu nedenle, taraflar kanunda yer alan düzenlemelerin aksini sözleşmeyle serbestçe kararlaştırabilirler.
Yukarıda yapılan açıklamalardan görüleceği üzere, ceza koşulu ancak asıl borcun ihlali halinde istenebilir[4]. Diğer bir ifadeyle asıl borç gereği gibi ve belirlenen zamanda ifa edilmiş ise ceza koşulu istenemez. Bu bağımlılık (ceza koşulunun fer’i olması) sonucu, asıl borcun geçersiz olması ve sona ermesi ceza koşulunun da geçersizliğini ve sona ermesi sonucunu doğurur. Asıl borca karşı ileri sürülen itirazlar ceza koşulu bakımından da geçerlidir.
Bilindiği üzere borca aykırılık hallerinde borçlunun sorumluluğu kural olarak kusurlu olmasını zorunlu kılar (TBK m. 112). Ceza koşulu durumunda da aynı esas geçerlidir. Sorumlulukta kusurun aranmadığı haller istisna olup, Kanun’da kusursuz sorumluluk halleri (TBK m. 65 vd.) gibi açıkça belirtilmektedir. Yani kural olarak burada da borca aykırılığın yanında borçlunun kusurunun bulunması da gerekir. Asıl borç bakımından kusur aranmayan hallerde ceza koşulu bakımından da kusur aranmaz. Yine sözleşme cezası bir miktar paranın geç ifası için öngörülmüş bir gecikme cezası ise paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun temerrüt faizini ödeme yükümlülüğünde kusurlu olup olmadığına bakılmadığı gibi burada da kusurluluk durumuna bakılmayacağı kabul edilmektedir[5]. Bu bağlamda öncelikle koronavirüs (COVID -19) bakımından ceza koşulu değerlendirmesi için kısaca mücbir sebep kavramına bakmak gerekecektir:
II- Mücbir Sebep Kavramı
Mücbir sebep (force majeure), kanunda tanımlanan bir kavram değildir. Mücbir sebep genel itibariyle doktrin ve Yargıtay uygulamasına göre borçlunun işletmesiyle bağlantılı olmayan, önceden öngörülemeyen, kaçınılmaz, harici bir etkenden (korona gibi salgın hastalıklar bu tanıma uygunluk göstermektedir) ileri gelen ve mutlak şekilde borcun ifasını engelleyen olaydır. Koronavirüsün bu yönüyle öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay olarak değerlendirilmesi yer ve zamana göre mümkün iken borcun ihlâline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açıp açmadığı ve olay ile sözleşme ihlali arasındaki uygun nedensellik bağının bulunup bulunmadığı her sözleşme ilişkisine göre ayrı değerlendirmeye tabi olacaktır. Örneğin seyahate yönelik sözleşmeler yolcular bakımından sağlık konusunda haklı ve kaçınılmaz bir çekince oluşturabilecek iken; konut kirası bedelini ödeyemeyen borçlunun temerrüdünü koronavirüsüyle doğrudan ilişkilendirmesi borçlunun kusuru bulunmadığını ispat bakımından daha güç bir olay örneği olacaktır. Mücbir sebebi bu yönüyle, dürüstlük kuralı bağlamında borçlunun borcu ihlal etmesine mutlak ve kaçınılmaz surette sebep olan ve borçlunun borçtan sorumluluğunu etkileyen (ortadan kaldırabilen) harici bir olay olarak tanımlamak mümkündür. Diğer bir ifadeyle TBK’nın 112. maddesinde, “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” şeklindeki hüküm kapsamında, mücbir sebebin ispatı halinde borçlunun sorumluluğunu ortadan kaldıran bir etkisi söz konusu olabilir. Mücbir sebep, sözleşme ilişkisine göre ifa imkansızlığı (TBK m. 136), kısmi ifa imkansızlığı (TBK m. 137) ya da aşırı ifa güçlüğüne (TBK m. 138) de neden olabilir. Bu durumda; mücbir sebebin ifa imkansızlığı sonucunu doğurması halinde; borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür (TBK m. 136). Bu hüküm bağlamında örneğin bir konserin mücbir sebep nedeniyle iptal edilmesi durumunda önceden ödenen konser bileti bedelinin karşı tarafa borçlu tarafından iadesi yükümlülüğü doğacaktır. Mücbir sebebin kısmi ifa imkansızlığı sonucunu doğurması halinde; borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır (TBK m. 137).
Mücbir sebebin aşırı ifa güçlüğü yaratması durumunda da; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır (TBK m. 138)[6].
III- Basiretli Tacir Kavramı
Basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü veya kısaca basiretli tacir ilkesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 18 f.2’den kaynaklanmaktadır[7]. Hükme göre, “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” Hüküm incelendiğinde ticari işletmeye değil, bizatihi tacir sıfatına vurgu yapıldığı görülmektedir. Tacir, ticari işletmesinin konusu ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari faaliyet sahasındaki bütün faaliyetlerinde basiretli davranma yükümü altındadır[8].
Kuşkusuz, bu yükümlülük gerçek kişi tacirin ticari nitelikte olmayan işleri için geçerli değildir. Dolayısıyla, gerçek kişi tacirin, ticari olmayan işleri için basiretli hareket etmesi de kendisinden beklenemeyecektir. Tüzel kişi tacirlerin yaptıkları işlerin tümü ticari nitelikte olduğu için bu istisna tüzel kişi tacirler için uygulanamaz; tüzel kişi tacirler tüm işlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü altındadırlar[9].
İlkeye ait en önemli hususlardan biri, ilkenin objektif davranış ölçüsünü esas almasıdır. Buradan hareketle ilkenin kapsamının tayininde tacirin şahsına ilişkin sübjektif hususlar değil, söz konusu ticari faaliyetle ilgili tedbirli bir tacirden beklenen özen derecesi esas alınarak objektif hususlar belirleyici olacaktır. Bir başka deyişle basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü, tacirin işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli ve öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesi gerekliliğini vurgulamaktadır[10].
TTK ile ilgili hükümler düzenlenirken de basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğünden hareket edildiğinden, hem TTK kurallarının yorumunda hem de somut uyuşmazlıkta basiretli tacir ilkesinin arz ettiğim önem ve etki alanı genişlemektedir[11]. Nitekim borçlu tacirlerin aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini isteyememesi (TTK m. 22), normal şartlarda yasak olan birleşik faizi belli şartlarda yürütebilmesi (TTK m. 8), ihbar veya ihtarların kanunda belirlenen şekillerde yapılma zorunluluğu (TTK m. 18 f.3), ticari satışlarda ayıp ihbar süresinin iki ve sekiz günle sınırlanması (TTK m. 23 f.1 c bendi) gibi hükümlerin hareket noktasında bu ilke bulunmaktadır[12].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da vermiş olduğu bir kararında, “...Her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli öngörülü bir tacirden beklenen özenin gösterilmesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirlerle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir” değerlendirmelerinde bulunmuştur[13].
Yargıtay kararlarında basiretli tacir ilkesi, TBK m. 51 ve 52 uyarınca hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini belirlerken dikkate alacağı hususlardan sayılmaktadır. Örneğin, bir kararda[14] “davacının, basiretli bir tacir gibi davranarak, kullandığı iş yerinde binanın projesi hilafına yapılan değişiklikleri gözetmemesi, muhtemel su basması ve diğer olaylara maruz kalabileceğini düşünerek gerekli tedbirlerini almaması nedeniyle zararın tümünün davalı tarafa yüklenilmesi hakkaniyete uygun değildir. Mahkemece, anılan hususlar nazara alınarak 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 43. ve 44. (6098 Sayılı TBK'nın 51. ve 52.) maddeleri uyarınca uygun miktarda hakkaniyet indirimi yapılması gerekir” değerlendirmelerinde bulunulmuştur.
Tacir, özellikle ticarî işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken[15] basiretli iş adamı gibi davranmak zorundadır[16]. İlkenin objektif olması, gerektirdiği özenin akdin veya işin niteliğine göre değerlendirilmesine veya sözleşme ile sınırlandırılmasına yahut ağırlaştırılmasına engel değildir[17]. Buna karşılık Yargıtay, ilkeyi dürüstlük kuralı ile de sınırlandırmaktadır. Örneğin bir kararda “6102 Sayılı TTK'nın 18/II. (Mülga 6762 Sayılı TTK'nın 20/II.) maddesine göre her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu ilke sözleşmenin imzası, ifası ve feshi aşamalarının hepsinde gözetilmesi gereken ilke olması nedeniyle mahkemece, sözleşmenin davacı aleyhine hükümler içermesine rağmen bu durumu kabul eden tacir davacının sözleşme serbestisi ilkesi ile sözleşme hükmü nazara alındığında tazminat, bedel vb. herhangi bir talepte bulunamayacağı belirtilmiştir. Bu gerekçe ilke olarak doğru ise de, imzalanmış sözleşmenin yürütümü sırasında da hukukun genel ilkelerinden olan TMK'nın 2. maddesi gereğince de, hak ve borçların kullanımı ve ifasında da iyiniyet kurallarına uyulması gerekmektedir. Bir hakkın sırf başkasını zarara sokacak şekilde kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez. Uyuşmazlık konusu sözleşme hükmü bu açıdan değerlendirildiğinde bu sözleşme maddesinin davalıya keyfi olarak nitelendirilebilecek mutlak bir hak bahşetmediğinin kabulü gerekir.” ifadeleriyle, basiretli tacir ilkesinin, dürüstlük kuralının uygulanmasını engellemeyeceği kabul edilmiştir[18].
Tüm bunlar dikkate alındığında sözleşmelerin akdi ve ifası aşamasında, mücbir sebep dolayısıyla yapılacak değerlendirmeler ve ulaşılacak hukuki sonuçlarda basiretli tacir gibi davranma yükümünün nazara alınması gerekmektedir.
Konuyla ilgili doktrindeki bir görüş, mücbir sebep veya beklenmeyen halin mevcut olup olmadığını tayin ederken “basiretli tacir ilkesi”nin büyük önemi olmadığını; mücbir sebep veya beklenmeyen halin varlığı için sözleşmenin kurulması anında öngörülmesi mümkün olmayan bir durum olması gerektiği; basiretli tacir beklenen özen derecesi sebebiyle mücbir sebep veya beklenmeyen hal iddiasının çok istisnai hallerde meydana gelebileceğini savunmaktadır[19].
Bir diğer görüşe[20] göre ise, bu haller olay dışı objektif kıstaslara göre tayin edildiklerinden, basiretli tacir ilkesinin doğrudan doğruya bir etkisinin olmaması gerekir. Çünkü ilkenin genellikle edimin ifasında bir ihtimam derecesi ölçüsü vererek tacire sorumluluk yükleme sonucu doğuran, boşluk dolduran bir fonksiyonu vardır. Yargıtay’ın ifa imkansızlığı bulunmayan durumlarda, şartların ağırlaşmasının (komisyonların yükselmesi, gümrük harçları, devalüasyon vs.) basiretli bir iş adamı olarak alınacak tedbirlerle karşılanması gerektiği yönündeki içtihadını da eleştiren bu görüş, anılan durumlarda ekonomik yıkım ölçüsü kullanılması gerektiğini, basiretli tacir gibi hareket yükümünün etki doğurmayacağını savunmaktadır.
Son olarak belirtilmelidir ki Yargıtay pek çok kararında basiretli tacir ilkesini mücbir sebebin oluşmamasına dayanak yapmaktadır:
“Mahkemece, taraflar arasında imzalanan protokol uyarınca davalıların şirketlerinde çalışan personeline maaşların davacı banka aracılıyla ödenmesi karşılığında, davacı bankanın 86.000,00 TL promosyonu davalıların talebi doğrultusunda davalılardan ... ...Ltd Şti'ne yapıldığı, davalıların sözleşmenin süresinin bitiminden önce protokole aykırı davranması halinde ödeme yapılan tarihten itibaren protokolün sona erdirme tarihine kadar geçecek günlere ait kanuni faizi ile birlikte bankaya ödemeyi taahhüt ettikleri, davalıların bir aylık ödemeyi davacı banka aracılıyla yaptıktan sonra, 04/02/2013 tarihinden itibaren banka aracılıyla yapılan ödemelerin durdurulduğu, davalılar tarafından personellerinin işten ayrılması sebebiyle protokolü yerine getiremediklerini ileri sürüldüğü, bu hususun mücbir sebep oluşturmadığı, ayrıca basiretli bir tacir gibi davranma zorunluluğu olan davalıların ayrılan personel yerine başka personel istihdam edebilecekleri,”[21]
“davaya konu 14.1.2012, 21.1.2012 ve 23.1.2012 tarihli üç adet taşıma sözleşmelerinde, malların alıcıya teslimindeki gecikmenin davalı alt taşıyıcının kış mevsiminden kaynaklı kötü hava şartları hakkında basiretli bir tacir gibi hareket etme kriterine göre yeterli öngörüde bulunmamış ve bu hava şartlarına göre taşıma sürecinin planlamasını yapamamış olmasından kaynaklanmakta,”[22]
IV- Basiretli Tacir İlkesi Işığında Mücbir Sebep Kavramının Cezai Şarta Etkisinin Değerlendirilmesi
Koronavirüs (COVID-19) salgınının yarattığı mücbir sebebin ceza koşulunun bağlandığı temel alacağı imkansızlaştırdığı hallerde, temel alacak ortadan kalktığından ceza koşulu isteme hakkı da kural olarak sona erecektir. Sorumluluğu ortadan kaldıran neden olarak asıl borcun imkansız hale geldiğini ceza koşulunun borçlusu ispat etmekle yükümlüdür. Bu tür imkansızlık hallerinde basiretli tacir ilkesinin uygulanması söz konusu değildir. Nitekim TBK m. 182 hükmüyle, aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansızlık durumunda cezanın ifasının istenemeyeceği öngörülmüştür. Şu halde koronavirüsün bir mücbir sebep olarak imkansızlık sonucunu doğurduğu durumlarda borcun ifasının olanaksızlığı, aksi kararlaştırılmadığı durumda, ceza koşulunu da düşürecektir.
TBK m. 136’da öngörülen borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle sona ermesi durumunda borcun sona ereceğine ilişkin kural ceza koşulu bakımından TBK m. 182’de tekrarlanmakla birlikte aksinin sözleşmeyle kararlaştırılabileceği öngörülmüştür. Yani borçlu koronavirüs gibi olağanüstü durumlar sebebiyle borcunu ifa edemediği durumlarda da kararlaştırılan ceza koşulunu ödemekle sorumlu tutuluyorsa “sigorta işlevi” ile adeta alacağı sigortalanmışçasına ceza koşulundan sorumlu olabilecektir; böyle bir durumda ifa imkansızlaştığı anda, ceza koşulu isteminin ileri sürülebileceği düşünülebilecektir. Burada bu türlü kayıtların geçerli kabul edildiği hususunu tekrar belirtmek gerekir. Fakat başlangıçtaki imkansızlık ile TBK m. 27 bağlamında sözleşme kesin hükümsüz ise ceza koşulunun istenmesi de imkansızlaşır. Bunun aksi kararlaştırılamaz. Nitekim, TBK m. 182’de, “asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise … cezanın ifası istenemez.” denilmiştir.
Sonraki imkansızlıkla ilgili aksini kararlaştırma hallerinde, mücbir sebebin illiyet bağını kesmesi, borçlunun kusurunu tamamen ortadan kaldırması, meydana gelen olayın yoğunluğu ile etkisi karşısında bu tür hükümlerin TBK m. 27 kapsamında kesin hükümsüzlük bağlamında, kamu düzenine (dünya çapında bir sağlık sorunu ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu kapsamında ülke çapında bulaşıcı ve salgın hastalık olması bakımından) aykırılık yönüyle geçersiz olacağı ve borcun imkansızlığının koronavirüse dayanması durumunda ceza koşulunun da kamu düzenine aykırılık nedeniyle istenemeyeceği hususu tartışılabilecektir. Yine bu tür kayıtlar kesin hükümsüzlük kapsamında değerlendirilmediği durumda, TBK m. 20 – 25 hükümleri bağlamında genel işlem koşulları ve tüketici işlemleri bakımından 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 5 kapsamında haksız şart denetimine tabi olacaktır.
Diğer bir imkan da TBK m. 182 f. 3’te öngörülen, “Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” şeklindeki emredici hükümdür. Burada TBK m. 138 hükmündeki gibi ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan hakların saklı tutularak ifa edilmesi ve aşırı ceza koşulunun hakimce indirilmesi halinde fazla ödenen ceza koşulu alacağı sebepsiz zenginleşme teşkil edeceğinden iadesi istenebilecektir. Bununla beraber, temel alacağın ihlali söz konusu olmaksızın bu yola başvurulması mümkün değildir. Hakim, önüne ceza koşulunun tahsiline ilişkin bir uyuşmazlık gelirse TBK m. 182 f. 3’ü uygulayabilir. Bunun dışında sadece ceza koşunun indirilmesine veya bu durumun tespitine yönelik bir istem ileri sürülemeyecektir[23].
Kanaatimizce ceza koşulunun bağlı olduğu temel borcun uyarlanması ceza koşulunun da uyarlandığı anlamını taşımaz; yalnızca ceza koşulu temel borcun uyarlanmış halinin fer’isi haline gelir. Bu husus ceza koşulunun bağlandığı temel alacaktan farklı bir alacak olmasının sonucudur. Ancak hakimden temel borcun yanında ceza koşulunun uyarlanmasının istenmesi de mümkündür.
TTK m. 22 gereği, tacir sıfatına sahip bir borçlu ceza koşulunun fahiş olduğundan bahisle indirilmesini kural olarak isteyemez. Bu bağlamda temel alacağın ortadan kalkmadığı ve ceza koşulu alacağının ifasının istenebildiği hallerde, ifa ile ilgili hukuki tespitlerde basiretli tacir ilkesinin rol oynayacağı açıktır.
Ancak ilkenin, objektif olarak öngörülememe ve engellenememe özelliği taşıyan mücbir sebebin varlığına engel olarak görülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle her somut olay özelinde koronavirüs (COVID-19) salgınının yarattığı mücbir sebep hali, borçlunun basiretli tacir olduğu savunması ile bertaraf edilememelidir. Nitekim devletlerin hatta Dünya Sağlık Örgütü’nün öngöremediği ve yeterince önlem alamadığı böylesi büyük bir pandeminin yarattığı tahribat, tacirin üzerine giydirilen basiretli davranma zırhını delip geçmektedir. Bu sebeple doktrinde basiretli tacirin mücbir sebebe dayanamayacağı yönündeki görüşler ile Yargıtay’ın mücbir sebebin var olmadığını tespit ederken somut olguların yanında basiretli tacir ilkesine de dayanması, koronavirüs (COVID-19) salgını özelinde dikkate alınmamalıdır.
Öte yandan, Yargıtay’ın basiretli tacir ilkesinin uygulanmasını dürüstlük kuralı ile sınırlandırması koronavirüs (COVID-19) salgını sebebiyle ortaya çıkan ceza koşulu uyuşmazlıkları bakımından da anlamlıdır. Bu noktada ceza koşulunun bağlandığı borcun imkansızlaşmadığı ve ayakta kaldığı hallerde, borçlu tacirden talep edilecek ceza koşulunun “ekonomik yıkım” kriterine bağlı olarak hakim tarafından indirilmesi olanaklıdır. Hatta somut olay özelinde koronavirüs (COVID-19) pandemisinin tüm dünya ekonomisini sarsan olumsuz sonuçları nazara alındığında, dürüstlük kuralı uygulanmasını belirleyen çıtanın “ekonomik yıkım”dan daha aşağılara çekilmesi de düşünülebilir.
Dipnotlar
BİLGE, Medeni Hukuk Ordinaryüs Prof. Ahmet Esat Arsebük’ün hâtırasına Armağan, Ankara, 1958, s. 37 vd. ↩︎
TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul, 1993, s. 341. ↩︎
EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, İstanbul, 2010, s. 1133. ↩︎
UÇAR, Hukukta Cezai Şart ve Uygulaması, İstanbul 1993, s. 14. ↩︎
ERDEM, İstanbul Şerhi, Türk Borçlar Kanunu, C. 2, m. 179, n. 28, İstanbul 2019. ↩︎
Burada yapılan açıklamalar için bkz. DURMAZ / BAKAR, Koronavirüs (COVID – 19) Salgınıyla İlişkili Hukuki Sorunlar, http://mgmhukuk.com/koronavirus-covid-19-salginiyla-iliskili-hukuki-sorunlar/, 10.4.2020). ↩︎
Hüküm Türk hukukunda değişmeksizin istikrarlı şekilde uygulanmaktadır. 865 sayılı mülga Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu m. 20 f.2’de de benzer düzenlemeler yer almaktaydı. ↩︎
KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, I. Giriş – Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s. 218. ↩︎
BOZER / GÖLE, Ticari İşletme Hukuku, 4. Bası, Ankara 2017, s. 88; TEOMAN, Yaşayan Ticaret Hukuku, Kitap 15, Hukuki Mütalaalar, İstanbul 2014, s. 9 vd. ↩︎
ARKAN, Ticari İşletme Hukuku, 24. Bası, Ankara 2018, s. 151; İMREGÜN, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, 11. Bası, İstanbul 1996, s. 38. ↩︎
ŞENER, Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2016, s. 196. ↩︎
KARA, “Ticaret Kanunlarının Varsayımsal İnsanı: Amerikan Ticaret Kanununda Reasonable Man ile Türk Ticaret Kanununda Basiretli Tacir”, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 2150. ↩︎
“Davacının erken ödeme talebi üzerine davalı banka tarafından ödenmesi gereken toplam borç miktarı davacıya bildirilmiş ve davacı da bildirilen bu borcu herhangi bir ihtirazi kayıt koymaksızın ödemiştir. Taraflar tacir olup işlemlerinde basiretli davranmaları asıldır. Davacı tarafından ihtirazi kayıt konulmadan borcun ödenmiş olması nedeniyle sonradan fazla ödeme iddiasıyla alacak talep edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan” Yarg. 19. HD., E. 2014/337, K. 2014/3588, T. 24.2.2014. ↩︎
ARKAN, s. 151. ↩︎
AYHAN / ÇAĞLAR, Ticari İşletme Hukuku, 10. Bası, Ankara 2017, s. 240. ↩︎
Yarg. 11. HD., E. 2017/755, K. 2019/116, T. 8.1.2019; ayrıca bkz. 11. HD., E. 2014/16555, K. 2015/1207, T. 4.2.2015. ↩︎
KARAYALÇIN, s. 219. ↩︎
POROY / YASAMAN, Ticari İşletme Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2017, s. 152. ↩︎
Yarg. 11. HD., E. 2014/2935, K. 2014/11765, T. 18.6.2014. ↩︎
TERCIER / PICHONNAZ /DEVELİOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016, N. 1387. ↩︎
