Ticarî sır, bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanına ilişkin olan, yalnızca belirli bir kişi çevresi tarafından erişilebilen ve bilinen, hâlihazırda veya olası bağımsız bir ekonomik değeri olan, sahibi lehine rekabet avantajı sağlayan, açıklanması sahibinin rekabet gücünü etkileyen, rakiplerce bilinmemesi önem arz eden, ancak kanunlarda öngörülen hallerde yetkili mercilere verilebilen, saklanması yönünde sahibinin açık veya örtülü iradesinin olduğu, gizli kalmasında menfaatinin bulunduğu ve bunun için hal ve şartlara göre gerekli güvenlik önlemlerini aldığı, üçüncü kişilere açıklanmaması gereken gizli bilgidir.
Ticarî sırların hukuken koruma altına alınması, sır sahibi ticarî işletme veya şirketin iktisadî varlığı için zorunludur. Çünkü ticarî kazanımların korunması, rekabet piyasasında öne çıkma ve market şansı için büyük öneme sahiptir. Ticarî sırlara maddî hukuk kurallarında sağlanan korumanın aslî gerekçesi, korunan bilgilerin hukuka aykırı olarak toplanması ya da yetkisiz olarak aktarılması veya kullanılması gibi tehlikelerin engellenmesidir. Söz konusu tehlikeler, medenî yargılamada boyut değiştirir. Medenî yargılamada, bir ticarî işletme veya şirketin taraf ya da üçüncü kişi olarak usulî dezavantajlardan sakınmak amacıyla sırlarını mahkemeye sunmak konusunda kendisini mecbur hissetmesi veya doğrudan doğruya açıklamaya zorlanması, ticarî sırra saldırının kalenin içinden yapılması olarak görülmektedir. Tehlike öncelikle, özellikle taraf sıfatıyla davada yer alanlar ya da mahkemece görevlendirilen bilirkişiler, aleniyet sebebiyle duruşmaya katılanlar veya mahkeme çalışanları gibi üçüncü kişiler tarafından sırrın doğrudan doğruya yargılama sebebiyle öğrenilmesinden doğar. Çünkü bu durumda gizli tutulmak istenen bilgi sır sahibinin kontrol sahasından çıkmış ve davanın bir parçası haline gelmiştir. Medenî yargılama hukukunda ticarî sırların korunması için hiçbir imkân öngörülmemesi ise, korumaya ilişkin maddî hukuk kurallarını büyük ölçüde etkisiz hale getirir. Bu anlamda, davadan kaynaklanan bağlantılar sebebiyle öğrenilip yayılması muhtemel olan ticarî sırrın korunması için yargılama sırasında da birtakım önlemler alınması şarttır. Davanın tarafları dışındaki kişilere karşı sırların korunmasını sağlayan –aleniyetin kaldırılması gibi- bazı çözümler vardır. Fakat davanın taraflarının ticarî sırlarının birbirlerine karşı ne şekilde korunacağı çözüm bekleyen bir sorundur.
Başkasına ait ticarî sırrın öğrenilmesi amacıyla dava açılması, diğer bir ifadeyle medenî yargılama hukukunun istismar edilmesi, ticarî sırlar bakımından karşılaşılan tehlikelerden biridir. Böyle durumlarda diğer önlemlerin alınmasından ziyade, medenî yargılama hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı (das Gebot von Treu und Glauben) ve bunun yansıması olan dava açma hakkının kötüye kullanılması yasağı (das Verbot des Rechtsmissbrauchs Abhilfe) problemin üstesinden gelmek için kullanılır. Nitekim karşı taraf ve mahkeme, tarafın kendisine tanınan usulî yetki ve imkânları amaç dışı kullanmasına karşı korunmalıdır. Dava hakkının sınırı ise, dürüstlük kuralıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bu sınır, dava açma hakkını kötüye kullanan tarafın dava hakkını kaybetmesi yönünde çizilmemiştir. Böyle durumlarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 329’uncu maddesinde düzenlenen kötü niyetle ve haksız dava açılmasının sonuçları işlerlik kazanır. Anılan maddenin uygulanabilmesi için, davacının kötü niyetle dava açması, başka bir deyişle karşı tarafa zarar verme kastını taşıması gerekir. Objektif olarak açıkça haklı olmadığını bildiği halde, karşı tarafın sırlarını öğrenebilme ümidi ve amacıyla dava açması halinde, davacı kötü niyetli sayılmalıdır.
Medenî yargılama hukukunda karşılaşılan asıl zorluk, iyi niyetle açılan ve ticarî sırların dava konusu yapıldığı veya delil olarak gösterildiği davalarda bunların korunmasıdır. Özellikle patent hakkının ihlâli sebebiyle açılan davalar, haksız rekabet davaları ve ürün sorumluluğu davalarında ticarî sırların ifşa edilmesi tehlikesi vardır. Bunun aşılması için alınacak önlemler, sağladıkları korumanın derecesi dikkate alınarak, mutlak koruma sağlanması ve nispî koruma sağlanması olmak üzere iki ana başlık altında incelenebilir.
Mutlak koruma sağlanması, tarafların sırlarını herhangi bir usulî dezavantajla karşılaşmaksızın mutlak bir biçimde gizli tutmalarını ifade eder. Bu durumda tarafların açıklama yükümlülüklerini yerine getirmemeleri aleyhlerine sonuç doğurmayacağı için, sırlar etkili bir şekilde korunmuş olur. Böylece karşı taraf veya üçüncü kişilerin sırra ilişkin bilgi edinmeleri engellenerek, sırların gizliliği kesin olarak garanti altına alınır. İspat yükünü taşıyan taraf sırlarının korunmasını mutlak koruma imkânlarıyla sağlamak isterse, davayı kaybetme riskiyle karşı karşıya kalır. Dolayısıyla, mutlak koruma sağlanması, ispat yükünü taşımayan tarafın sırlarını saklama ihtiyacı duyduğu durumlarda gündeme gelir. Hukukumuz bakımından tarafların sırlarının mutlak koruma altına alınabileceği haller, isticvap olunacak tarafın niteliğine aykırı düşmedikçe tanıklıktan çekinme hükümlerine göre sırrını açıklamaması veya belgeyi ibraz etmeyen tarafın sırlarını koruma menfaatinin kabul edilebilir mazeret olarak görülmesi halinde sırlarını açıklamaması olabilir. Her iki konuda da takdir yetkisi hâkimdedir. Sırlara mutlak koruma sağlanıp sağlanamayacağı konusunda görüş farklılıkları vardır. Ancak, etkin hukukî korunma hakkı ile sırların korunması menfaati arasındaki çatışmanın haklardan sadece birisi lehine çözüm üretilmesiyle aşılamayacağının kabul edilmesi gerekir. Bu durumda pratik uyuşum ilkesi gereğince, ölçülülük ilkesi de dikkate alınarak, karşı karşıya gelen haklar somut olayın özelliklerine göre orantılı sınırlara çekilmeli ve mümkün olan en iyi şekilde etki göstermeleri sağlanmalıdır. Bunun için, etkin hukukî koruma bağlamında ispat yükünü taşıyan tarafın sır içeren bilgiye ihtiyacı ile ispat yükünü taşımayan tarafın gizli tutma menfaati tartılmalıdır. Böylece sırların etkili bir şekilde korunması ile etkin hukukî koruma arasında makul bir denge kurularak haklar arasında pratik uyum yakalanabilir. Bu da ancak, sırlara mutlak koruma sağlanması yerine, nispî koruma sağlanması halinde mümkün olur.
Nispî koruma sağlanması, mutlak korumanın ortaya çıkardığı sakıncaların bertaraf edilmesini amaçlar. Dava sırasında sırların korunması için başvurulabilecek en etkili çözüm ise, in camera Verfahren: kapalı yargılamadır. Kapalı yargılama, mahkemenin kısmen dışlanması yoluyla kapalı yargılama ve taraflardan birinin kısmen dışlanması yoluyla kapalı yargılama olmak üzere iki başlık altında incelenebilir.
Mahkemenin kısmen dışlanması yoluyla kapalı yargılama, sırların korunması için tarafsız bir ispat aracısının görevlendirilmesini öngörür. Bu sebeple birçok anayasal ve usulî düzenlemeyi ihlâl eden sonuçlar doğurmaktadır ve kabul edilmesi mümkün değildir.
Karşılaştırmalı hukukta çok ağır eleştirilerle karşılaşan, ancak yine de kabul görmeye devam eden, hatta bazı ülkelerde buna yönelik özel düzenleme bulunan taraflardan birinin kısmen dışlanması yoluyla kapalı yargılama ise, sır sahibi olmayan tarafın, karşı tarafın korunmaya değer sırları çerçevesinde yargılamadan dışlanmasını ifade eder. Taraflardan birisinin kısmen dışlanması yoluyla kapalı yargılamanın şartları, korunmaya değer bir sırrın varlığı, sırrın ispat yükünü taşımayan tarafa ait olması, mahkemenin karşı taraftan saklanan sırlara ilişkin tam bilgiye sahip olması ve ispat yükünü taşıyan tarafın yargılamadan dışlanmasıdır. Kapalı yargılama, mahkemenin sırların korunmaya değer olup olmadığı hakkında incelemesi ve kapalı yargılama yapılması olmak üzere iki aşamada gerçekleşir. Mahkemenin ilk aşamada sırların korunmaya değer olduğuna karar vermesi halinde, ikinci aşama olan kapalı yargılamaya geçilir. Kapalı yargılama yapılan hallerde, elde edilmek istenen amacın bertaraf edilmemesi için bazı tamamlayıcı önlemlerin alınması gerekir. Bu kapsamda, kapalı yargılamanın konusuyla sınırlı olarak, ispat yükünü taşıyan tarafın dosya inceleme hakkı sınırlandırılmalı ve sırlar hükmün tefhiminde ve yazılmasında korunmalıdır. Kapalı yargılama yoluyla sağlanan korumanın kanun yolu incelemesinde de sürdürülmesine ihtimam gösterilmelidir.
Taraflardan birinin kısmen dışlanması yoluyla kapalı yargılama, ispat yükünü taşıyan tarafın hukukî dinlenilme hakkına ciddi bir şekilde müdahale eder. Pratik uyuşum ilkesi gereğince ispat yükünü taşıyan tarafın etkin hukukî korumaya kavuşabilmesi için, son çare olarak hukukî dinlenilme hakkından vazgeçebileceği kabul edilmelidir. Bu yolla, ispat yükünü taşıyan taraf sırlar hakkında bilgi sahibi olmaksızın dava sonunda bir karar verilebilir. İspat yükünü taşıyan tarafın hukukî dinlenilme hakkına kapalı yargılama yoluyla yapılan müdahale, avukat çözümü kabul edilerek yumuşatılabilir. Hukukumuzda sırların korunması amacıyla kapalı yargılama yapılabileceği doktrinde belirtilmekle birlikte, kapalı yargılamanın kanunî dayanağı bulunmamaktadır. Karşılaştırmalı hukuk doktrininde kapalı yargılama yapılabilmesi için kanunî dayanağın olması gerekip gerekmediği yönünde farklı görüşler olsa da, kapalı yargılama yoluyla temel usul ilkelerine yapılan müdahalenin ağırlığı göz önünde bulundurulduğunda, buna yönelik kanunî dayanak bir ihtiyaç ve gereklilik olarak görülmelidir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, 2016/ 943/ EC sayılı Gizli Know-How ve Gizli Ticarî Bilgilerin (Ticarî Sırların) Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilmesi, Kullanılması ve Açıklanmasına Karşı Korunmasına Dair Direktifte ticarî sırların korunması için tarafların yargılamadan dışlanamayacağının kabul edilmesi, kapalı yargılamanın uygulanabilirliği ve buna yönelik bir düzenleme yapılması ihtimalini zayıflatmıştır.
Bu konuda ayrıca Dr. S. Hilal Üçüncü'nün Medeni Yargılama Hukukunda Kişisel Verilerin ve Sırların Korunması adlı eserine başvurulabilir.
On İki Levha Yayıncılık
