Giriş
Yabancı para borçlarının ifası ve borçlunun temerrüde düşmesi hali 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamında özel olarak düzenlenmektedir. Söz konusu kavram Eski Borçlar Kanunu döneminde m. 83 ile düzenlenirken 6098 sayılı TBK m. 99 kapsamında düzenlenmektedir. Yabancı para borçlarına ilişkin Türk Borçlar Kanunu kapsamında yer alan düzenlemenin yanında 13.09.2018 tarih ve 30534 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile getirilen düzenleme yabancı para borçlarını yakından ilgilendirmektedir. Söz konusu Karar ve devamında yayınlanan Tebliğler konusu yabancı para borcunu oluşturan sözleşmelerin kurulmasını yasaklayıcı maddeler içermektedirler. Bu nedenle Türk Borçlar Kanunu kapsamında yer alan yabancı para borçları değerlendirilmeden evvel ilgili düzenlemeleri ve bu düzenlemelerin yabancı para borçları üzerindeki etkilerinin incelenmesi gerekmektedir.
85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın ve bu karar ile ilgili Tebliğler’in yasaklayıcı içeriğinin kabul edilmesi halinde bir çok sözleşme türünde edimlerin yabancı para üzerinden kararlaştırılmasının yasaklanması söz konusu olmaktadır. Ayrıca bu kabul bereberinde bu yasağa aykırı düzenlenen sözleşmelerin hukuki durumunun ne olacağı sorununu da beraberinde getirmektedir. Çalışmamız ilk bölümünde bu sorulara cevap aranmaktadır.
Yabancı para borçları para borçlarının bir türü olduğundan söz konusu borçların ifasında ve temerrüdünde yabancı para borçlarına ilişkin genel hükümler gündeme gelmektedir. Ayrıca yabancı para borçlarına ilişkin TBK m. 99 hükmü kapsamında yer alan düzenlemeler hem yabancı para borçlarının ifasını hem de yabancı para borçlarının zamanında ifa edilmemesini içermektedir. Söz konusu hüküm ile yabancı para borçlarına özgü ifa edilme ve ifa edilmeme hallerini düzenlenmektedir. Bu kapsamda yabancı para borçlarında borcun ifası ve ifa edilmemesi ele alınırken genel hükümlerin yanında TBK m. 99’un da incelenmesi gerekmektedir. Çalışmamızın ikinci bölümünde yabancı para borçlarının ifası ve ifa edilmemesi bu kapsamda ele alınmaktadır.
Birinci Bölüm
Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı Çerçevesinde Döviz Yasağı
I. 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ve İlgili Tebliğler
13.09.2018 tarih ve 30534 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı[1] ile 32 Sayılı Karar’da değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler sözleşme hukukunu ve uygulamayı önemli derecede etkilemektedir. Cumhurbaşkanlığı Kararı ile birlikte 32 Sayılı Karar’ın “Döviz” başlıklı dördüncü maddesinin birinci fıkrasına g bendi eklenmiş ve aynı karara geçici 8. madde eklenmiştir. Söz konusu değişiklik ile; Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca belirlenecek istisnai haller dışında Türkiye’de ikamet eden kişilerin kurdukları satış, iş, kira, lesaing, hizmet[2], eser sözleşmelerinde sözleşme bedelinin ve yan edimlere ilişkin bedelin yabancı para birimi yahut yabancı para birimine endeksli olarak belirlenmesi yasaklanmak istenilmektedir[3]. Bu yasak eski tarihli sözleşmeleri de kapsar şekilde düzenlenmiş ve taraflara eski tarihli sözleşmeleri söz konusu hükme uygun hale getirmek için otuz günlük süre verilmiştir[4].
85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı’na ilişkin olarak ilk tebliğ 06.10.2018 tarihinde Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanmıştır. 2018-32/51 sayılı Tebliğ’de[5] söz konusu yasağı kapsam ve sınırları belirlenmiştir[6]. 85 Sayılı Cumuhurbaşkanlığı Kararına ilişkin ikinci tebliğ ise 16.11.2018 tarihinde Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 30597 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. 2018-32/52 sayılı Tebliğ’de 2018-32/52 sayılı Tebliğ’den farklı olarak döviz yasağına ilişkin birçok istisnai hal getirilmiştir[7]. Söz konusu tebliğde yer alan istisnai hallerin arttırılmasından da anlaşılacağı üzere söz konusu yasak iş dünyasının tepkilerine neden olmuştur.
03.03.2019 tarih ve 30703 sayılı Resmi Gazete’de Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından konuya ilişkin olarak 2019-32/53 sayılı bir tebliğ daha yayınlanmıştır[8]. Söz konusu Tebliğ, 2018-32/52 sayılı Tebliğ’e ilişkin değişiklik yapmamakla birlikte 2018-32/48 sayılı “İhricat Bedelleri Hakkında” Tebliğ’nin 13. maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapmıştır. Son olarak konuya ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından 13.07.2019 tarihinde 30830 sayılı Resmi Gazete 2019-32/54 sayılı Tebliğ yayımlanmıştır. Söz konusu Tebliğ’de döviz yasağı dışında bırakılan Türkiye’de yerleşik kişiler tarafından kurulan ihracat, transit ticaret, ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri yine yasak kapsamına dahil edilmiştir.
II. 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararına Aykırılığın Yaptırımı
13.09.2018 tarih ve 30534 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 32 Sayılı Karar’da değişiklik yapılmıştır. Söz konusu değişiklik ile tarafların sözleşme bedelini ve yan edimleri döviz cinsinden kararlaştırmalarını engellenerek uygulamada ekonomik olarak rahatlamanın sağlanması amaçlanmıştır. Bu düzenleme ile TBK m. 26 ve Anayasa’nın 48. maddesi kapsamında kabul edilen sözleşme serbestisi ilkesi[9] de sınırlandırılmak istenilmektedir[10].
85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın yasal dayanağı 20.02.1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un 1. maddesidir. Kanun maddesi Cumhurbaşkanı’na Türk parasının korunmasına ilişkin karar alma yetkisi tanımaktadır. Ancak ilgili maddede bu yetkinin sınırı belirtilmemektedir[11]. Bu kapsamda Cumhurbaşkanlığı kararlarının normlar hiyerarşisindeki yeri ele alınması gereken hususlardan biridir. Söz konusu kararların normlar hiyerarşisindeki yeri yeni Cumhurbaşkanlığı sistemi ile birlikte oldukça karmaşık bir hale gelmiştir. Doktrinde ağırlıkta olan görüş Cumhurbaşkanlığı kararları birel işlem[12] olarak ele alınmaktadır[13]. Bu kabul kapsamda Cumhurbaşkanlığı kararları idari işlem niteliği taşımaktadır.
Cumhurbaşkanlığı kararlarının normlar hiyerarşisinde üstte olan Anayasa’ya yahut kanun hükümlerine uygun olması gerekmektedir. Yukarıda da yer verdiğimiz üzere ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararı ile Türk Borçlar Kanunu m. 26 ve Anayasa m. 48 ile düzenlenen sözleşme serbestisi ilkesini sınırlandırılmak istenilmektedir. Söz konusu ilkenin sınırlandırılmasının ancak kanun hükmü ile mümkün olabileceği TBK m. 26 lafzından anlaşılmaktadır. Bu kapsamda Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın normlar hiyerarşisindeki yeri düşünüldüğü Anayasa ve Türk Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenen sözleşme serbestisi ilkesi sınırlayamacağının, söz konusu düzenlemelerin düzen hükmü olduğunun ve bu kapsamda dar yorumlanması gerektiğinin kabulü gerekmektedir[14].
85 sayılı Karar’a aykırlığın yaptırımına ilişkin doktrinde bir görüş, söz konusu Karar’a aykırı olarak düzenlenen sözleşmelerin de kesin hükümsüz yaptırımı ile karşı kaşıya geleceğini savunmaktadır[15]. Kesin hükümsüzlük yaptırımının hangi hallerde söz konusu olacağı TBK m. 27 kapsamında yer almaktadır. Hüküm incelendiğinde Cumhurbaşkanlığı Kararı’na aykırılığın kesin hükümsüzlük yaptırımını doğurmayacağı açıktır. Hukuki işlemlere yönelik kesin hükümsüzlük yaptırımının uygulanıp uygulanmamasına ilişkin tereddüt olması halinde sözleşme serbestisine yönelik yorum yapılması gerektiği doktrinde kabul görmektedir[16]. Kaldı ki 1567 sayılı Kanun m. 3/ f. 1 hükmü özel olarak Cumhurbaşkanlığı Kararları’na aykırılığın yaptırımını düzenlemektedir. Hükümde idari para cezası haricinde herhangi bir yaptırım öngörülmemektedir[17].
85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın sözleşme serbestisini sınırlandırıcı bir etkiye sahip olduğu kabul edilse dahi bu karar aykırılığın yaptırımının yalnızca idari para cezası olduğunun kabulü gerekmektedir. Kanaatimizce söz konusu Karar’ın ve devamında yayınlanan Tebliğler’in dar yorumlanması gerekmekte ve bu kapsamda düzenlemelerin düzen hükmü olarak dikkate alınması gerekmektedir. Bu kapsamda da söz konusu düzenlemelere aykırılığı yaptırımı kesin hükümsüzlük değil idari para cezası olarak kabul edilmelidir. Aksi halin kabulü halinde TBK m. 26 ve TBK m. 99 hükümleri işlevini yitirecektir.
İkinci Bölüm
Yabancı Para Borçlarında İfa ve Borçlunun Temerrüdü
I. Yabancı Para Borçlarında İfa
A. Yabancı Para Borcu Kavramı
Yabancı para borcu para borçlarının bir türüdür. Yabancı para borcu; borçlanılan para biriminin ifa yerindeki para birimi ile aynı olmadığı para borçlarıdır[18]. Burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus borçlanılan para biriminin nerede ifa edildiği ve ifa edildiği yerdeki para birimi ile borçlanılan para biriminin aynı olmaması hususudur. İfa yerinin belirlenmesinde, yabancı para borçlarına ilişkin özel bir hüküm bulunmadığı için, para borçlarının ifa yerine dair Türk Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınır. TBK m. 89 gereğince, ortada yabancı da olsa bir para borcu olduğundan taraflar aksini kararlaştırmamış iseler ifa yeri alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yeridir. İfa yerinde geçerli olan para birimi ise ifa yerinin bağlı olduğu devletin resmi para birimidir[19]. Bu kapsamda ifa yerindeki resmi para birimi ile borçlanılan para birimi aynı olmadığında yabancı para borcu söz konusu olmaktadır[20].
B. Yabancı Para Borcunun İfası
Yabancı para borçları Eski BK kapsamında m. 83/ f. 2 ve f. 3 hükümlerinde düzenlenirken 6098 sayılı TBK’da m. 99/ f. 2 ve f. 3 kapsamında düzenlenmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, TBK m. 99/ f. 1 hükmünde para ile ifa edilecek borçlar için genel kural ülke parası ile ödeme olarak kabul edilmektedir[21]. Ancak borç konusu para taraflarca bir yabancı para olarak da öngörülmüş olabilir. Bu kararlaştırma gerçek yabancı para borcu[22] şeklinde ise borçlu alacaklıya ancak söz konusu miktarda yabancı parayı ödeyerek borcundan kurtulabilir. Gerçek olmayan yabancı para borcu[23] açısından asli edim yabancı para borcu iken, yedek edim bu yabancı para borcunun ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parasıyla karşılığıdır[24]. Taraflar sözleşmede aynen ifaya yahut aynen ifa anlamına gelebilecek bir ifade kullanmamışlarsa yabancı para borcunun ödenmesi sırasında borçlu lehine bir seçimlik yetki (facultas alternativa) doğmaktadır[25]. Bu yetkiye göre borçlu yabancı para borcunu aynen ödeyebileceği gibi, dilerse ödeme günündeki[26] rayiç üzerinden ülke parasıyla da ifa ederek borcundan kurtulabilmektedir. TBK m. 99/ f. 2’de yer alan ödeme günündeki rayiç olarak, ödeme günündeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının her gün güncellediği resmi kur esas alınmaktadır[27].
II. Yabancı Para Borçlarında Borçlu Temerrüdü ve Sonuçları
A. Borçlu Temerrüdüne Genel Bakış
Borçlunun temerrüdü Türk Borçlar Kanunu kapsamında tanımlanmış değildir. Kavramın tanımı doktrin tarafından yapılmaktadır. Doktrin borçlu temerrüdünü; borcun ifası mümkün olmasına rağmen borçlunun borçlanılan edimi zamanında yerine getirmemesi olarak tanımlamaktadır[28]. Borçlu temerrüdü kavramı TBK m. 117 vd. düzenlenmektedir. Borçlu temerrüdünden söz edebilmek için halen ifası mümkün olan muaccel bir borcun borçlu tarafından alacaklının ihtarına karşın zamanında ifa edilmemesi, yani borcun ifasının gecikmiş olması gerekmektedir.[29] Ancak bu noktada önemle belirtmek gerekir ki TBK m. 117/ f. 2 kapsamında ihtara gerek olmayan haller kanun koyucu sıralanmaktadır. Borçlunun temerrüde düşmesi için kusuru aranmamaktadır.
Borçlu temerrüdünün sonuçları ise genel sonuçlar ve özel sonuçlar olarak ikiye ayrılmaktadır[30]. Borçlu temerrüdünün genel sonuçları hukuk düzeninde yer alan tüm borç ilişkileri için doğarken[31], temerrüdün özel sonuçları[32] yalnızca iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler için söz konusu olmaktadır. Zira iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler kapsamında temerrüdün farklı sonuçları meydana gelebilmektedir. Borçlu temerrüdünün özel sonuçları TBK m. 123-125 maddeleri kapsamında düzenlenmektedir. Çalışmamızda yabancı para borçlarında borçlu temerrüdü hali üzerinde durulacağından borçlu temerrüdünün tüm sonuçlarına ayrıntılı olarak değinilmeyecektir. Bu kapsamda borçlu temerrüdünün yabancı para borçlarına ilişkin özel sonuçları üzerinde durulacaktır.
B. Yabancı Para Borçlarında Borçlu Temerrüdünün Sonuçları
1. Borçlu Temerrüdünün Yabancı Para Borçlarına Özgü Sonuçları
Borçlu temerrüdüne ilişkin yukarıda genel bilgiler verilmekle birlikte borçlu temerrüdünün yabancı para borçları için özel sonuçları da bulunmaktadır. Borçlu ödeme gününde (çalışmamızda vade zamanı olarak kabul edilmektedir) yabancı para birimi ile ifade edilen borcunu ödemezse, bu borcun ödenme şekli ile ilgili tüm seçimlik yetkiler alacaklıya geçmektedir. Bu noktada söz konusu ödeme gününde ödememe kavramının anlamına bakmak gerekmektedir. Borçlu temerrüdünün doğması için borcun muaccel olması gereklidir ancak yeterli değildir[33]. Borçlunun temerrüde düşmesi için ihtarın gerekli olduğu hallerde borçlunun temerrüt hali borcun muaccel olmasından sonra ortaya çıkabilecektir[34]. Önemle belirtmek gerekir ki TBK m. 117 f. 2 kapsamında ihtara gerek olmayan hallerin varlığı halinde temerrüt anı ile muacceliyet anı aynı olacaktır. Bu kapsamda TBK m. 99/ f. 3 hükmünde alacaklıya verilen seçimlik yetkinin borcun muacceliyetiyle mi, yoksa borçlunun temerrüdünün doğumuyla birlikte mi ortaya çıkacağı tespit edilmesi gerekmektedir.
Konuya ilişkin doktrinde yer alan bir görüşe göre, borçlu temerrüdü oluşmasa bile muacceliyet gerçekleştiğinde alacaklının seçimlik hakkı ortaya çıktığını savunmaktadır[35]. Doktrinde yer alan diğer bir görüş ise 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nu m. 83/ f. 3 hükmünde geçen vadede ödenmeme ifadesinin muacceliyeti değil temerrüdü ifade ettiğini, alacaklının seçimlik hakkının doğması için borcun muaccel olması yeterli olmadığını, aynı zamanda borçlunun temerrüdünün de oluşması gerektiğini savunmaktadır[36].
Kanaatimizce TBK m. 99/ f. 3 kapsamında yer alan düzenlemede borcun muaccel olması üzerine ihtarda bulunmadığı için borçlu temerrüdünün doğumunu sağlamayan alacaklıya, söz konusu seçimlik yetkilerin tanınması gereksizdir. Burada amaç yabancı para alacaklısına borçlu temerrüdü hükümlerinin zorlu prosedürlerinden ayrık olarak bir seçimlik yetki tanınmasıdır. Bu nedenlerle söz konusu düzenlemede yer alan ifadenin borçlu temerrüdünü kapsadığı kabul edilmelidir.
Yabancı para borçlarının temerrüdünde alacaklı kendi menfaatine en uygun olan rayiç üzerinden ülke parası ile ödeme talep edebileceği gibi, aynen ödemeyi seçerek, yabancı para birimi ile ifayı da isteyebilmektedir. Alacaklının seçim yetkisi aynen ödeme, vade veya fiili ödeme günündeki rayiçten birini seçmekle gerçekleştirilebilecektir[37].
2. Yabancı Para Borçlarında Temerrüt Faizi
Para borçlarında borçlunun temerrüdünün genel sonuçlarından biri temerrüt faizidir. Yabancı para borçlarında temerrüt faizine ilişkin olarak 3095 sayılı Kanun düzenleme getirmektedir. 1984 tarihli bu Kanuna 14/11/1990 itibarıyla 3678 sayılı Kanun ile eklenen 4/a hükmüne göre, taraflar sözleşmede yabancı para borçları için de bir akdi faiz veya temerrüt faizi oranı belirleyebilmektedir. Tarafların sözleşmede daha yüksek bir akdi yahut temerrüt faizi kararlaştırılmadığı sürece Devlet Bankalarının o yabancı para birimi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz temerrüt faizi olarak uygulanacaktır[38].
3. Yabancı Para Borçlarında Aşkın Zarar
Borçlunun temerrüdü durumunda özellikle para borçlarında alacaklının sahip olduğu imkanlardan biri de aşkın zarar talebinde bulunabilmesidir. Özel bir durum için düzenlenen aşkın zarar kurumunun uygulanabilmesi için alacaklının borçludan talep ettiği temerrüt faizi ile karşılanamayan bir zarara uğraması gerekmektedir[39].
Aşkın zarar kavramı TBK m. 122 kapsamında düzenlenmektedir. Aşkın zararın tazmini için alacaklının söz konusu zararını ispat etmesi gerekmektedir. Ayrıca bu zarar ile borçlu temerrüdü arasında da uygun illiyet bağının olması gerekmektedir. Alacaklının aşkın zarar talebinde bulunması durumunda borçlunun kusurlu olduğu karine olarak kabul edilmektedir. Söz konusu kabulün aksini ispat yükü borçludadır. Borçlu kusursuzluk kanıtı getirmediği taktirde söz konusu aşkın zararı tazmin etmek ile yükümlü olacaktır[40]. Bu bakımdan bir kusurlu sorumluluk hali söz konusudur.
Yukarıda yer alan şartların varlığı halinde aşkın zararın varlığından söz edilebilmektedir. Yabancı para borlarında aşkın zarar kavramına baktığımızda kur farkları akla gelebilecek örneklerdendir[41].
Sonuç
Yabancı para borcu, borçlanılan para biriminin ifa yerindeki para biriminden farklı olduğu para borçlarıdır. 6098 sayılı TBK m. 99 kapsamında düzenlenen yabancı para borçlarına ilişkin 2018 yılında yeni bir Cumhurbaşkanlığı Kararı yayınlanmıştır. Söz konusu Karar ve devamında yayınlanan Tebliğler yabancı para borçlarını yakından ilgilendirmektedir.
13.09.2018 tarih ve 30534 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Karar’ı son dönemde ekonomi alanında meydana gelen kur dalgalanmalarının önüne geçilmesi ve sözleşmelerde ülke parası üzerinden edimlerin belirlenmesinin sağlanması amacı için getirilmiş bir karardır. Karar’ın ve devamında yayınlanan Tebliğler ’in uygulama ömrüne ilişkin ilgili düzenlemelerde herhangi süre sınırı bulunmamaktadır. 85 sayılı Karar’ın uygulanmasına ilişkin birçok boşluk bulunmaktadır. Karar ile getirilen yasak kapsamında olan sözleşmelerin belirsizliği, istisnai hal olarak kabul edilen durumların değişkenliği, atipik sözleşmelerin bu yasak kapsamındaki yeri bu boşluklarından birkaçıdır. Ayrıca Karar’ın ve devamında yayınlanan Tebliğler’in de Türk Borçlar Kanunu’na ve Anayasa’ya uygunluğu oldukça tartışmalıdır. Söz konusu boşluklardan en önemlisi ise Karar’da devamında yayınlanan Tebliğler’ de yer alan sınırlandırmalara aykırı düzenlenen sözleşmelerin hukuki durumudur.
1567 sayılı Kanun’un 3. maddesi düzenleyici idari işlemlerin yaptırımının idari para cezası olduğu açıkça yer almaktadır. Bu kapsamda Karar’da yer alan sınırlamalara aykırılık halinde yaptırımı olarak kesin hükümsüzlük gündeme gelmemelidir. Amaç sözleşmeyi ayakta tutmak olmalıdır sözleşmeyi sonlandırmak olmamalıdır.
Yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde yabancı para borçların kapsamındaki açıklamaların hem Türk Borçlar Kanunu hem de ilgili Karar ve Tebliğler dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Her ne kadar Karar’a ve Tebliğler’e aykırılığın yabancı para borcu konulu sözleşmeler için kesin hükümsüzlük yaptırımı doğurmayacağı kabul edilse de idari para cezası söz konusu olabilecektir.
Türk Borçlar Kanunu m. 99 kapsamında ülke parası ile belirlenen para borcu, aksi kararlaştırılmadığı sürece, yabancı para birimi ile ödenemez. Yabancı para birimi ile belirlenen para borcu ise ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenebilir. Bu kuralın istisnası sözleşmede “aynen ifa” veya “efektif para borcu” gibi bir ifadenin bulunmasıdır. Türk Borçlar Kanunu m. 99/ f. 2 kapsamında yabancı para borçları sözleşmede aynen ödeme kararlaştırılmamışsa, yani gerçek olmayan yabancı para borcu ise, borçlu borcunu dilerse ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile dilerse yabancı para ile ifa edilebilmektedir. Efektif (gerçek) yabancı para borçlarında ise borçlu borcunu yalnızca yabancı para borcu ile ifa edilebilmektedir.
Yabancı para borçları para borçlarının bir türü olduğundan borçlunun temerrüde düşmesi durumunda para borçlarına özgü borçlu temerrüdü sonuçları meydana gelecektir. Ancak yabancı para borçları kapsamında borçlu temerrüdünün bir sonucu da TBK m. 99/ f. 3 hükmünde yer alan düzenlemedir. Borçlunun vadesinde borcunu ödememesi üzerine TBK m. 99/ f. 2 kapsamında borçluya ait olan seçim yetkisi alacaklıya geçmektedir. Bu kapsamda alacaklı borcun; aynen ödeme, vade veya fiili ödeme tarihlerindeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödemenin istenmesidir.
Yabancı para borçlarında temerrüt faizine ilişkin olarak 3095 sayılı Kanun düzenleme getirmektedir. Son olarak, alacaklı kusur aranmayan temerrüt faizinin ödenmesi ile karşılanamayan aşkın veya munzam zararının tazminini isteyebilir. Aşkın zarar için borçlunun kusuru aranmaktadır; borçlu kusursuz olduğunu, alacaklı ise gerçekten zarara uğradığını ispatla yükümlüdür.
Dipnotlar
13.09.2018 tarih 30534 sayılı RG. ↩︎
Kararda yer alan “ hizmet sözleşmesi” ve “ iş sözleşmesi” kavramları ile iki ayrı sözleşme tipini mi yoksa tek bir sözleşme tipini mi içerisine aldığı net olarak anlaşılamamaktadır. Zira hem İş Hukuku’nda hem de Borçlar Hukuku’nda işçi ve işveren arasındaki sözleşmesel hukuki ilişkiyi tanımlamak için himzet sözleşmesi ifadesi kullanılmaktadır. Konuya ilişkin ayrıntılı değerlendirme için bkz. Özkaraca Ercüment, “ Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın İş Sözleşmerinde Uygulama Alanı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 25, S. 1, 2019, ss. 185-202, s. 191 vd.. ↩︎
Yeniocak Umut, “Dövizle Sözleşme Kurma Yasağı ve Yasağa Aykırılığın Yaptırımı”, Türk Parası Kıymeti Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz ile Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019, ss. 55-70, s. 56. ↩︎
İlgili Karar’ın 8. maddesince düzenlenmektedir. ↩︎
06.10.2018 tarih 30557 sayılı RG.. ↩︎
Ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş Alper Mustafa, “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (Değiştirilmiş) Tebliğ Çerçevesinde Uyarlamanın Yapılabileceği Sözleşmeler”, Türk Parası Kıymeti Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz ile Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019, ss. 21-53, s. 23. ↩︎
Bu hallere örnek olarak elektronik haberleşme sözleşmeleri, iş makinelerinin satış ve kiralanması sözleşmeleri verilebilecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş, a.g.e., s. 25 vd.. ↩︎
03.03.2019 tarih 30703 sayılı RG. ↩︎
Sözleşme serbestisi ilkesi; tarafların özel borç ilişkilerini hukuk düzeni sınırları içerisinde kendi iradelerine ile gerçekleştirdikleri sözleşmelerle ilgili düzenlemeleri olarak tanımlanabilecektir. ↩︎
Gökyayla Emre, “ 32 Sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kararın Satış Ve Eser Sözleşmelerinde Bedele Etkisi”, Türk Parası Kıymeti Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz ile Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019, ss. 71-89, s. 72. ↩︎
Söz konusu maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin 1963 yılında Anayasa Mahkemesi’nin önüne başvurular gelmiştir. Anayasa Mahkemesi 1963/4 E., 1963/71 K. 28.03.1963 T. Sayılı kararında söz konusu düzenlemenin yasama yetkisinin yürütme organına bırakılması olarak yorumlanamayacağını belirterek ilgili başvuruyu oy çokluğu ile reddetmiştir . Karar için bkz. Yeniocak, a.g.e., s. 60. ↩︎
Birel işlem; bünyesinde idarenin kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklaması ile yaptığı özel, somut, bir kere uygulanmakla tükenen, kişisel bir düzenleme taşıyan idari işlemlerdir. Ayrıntılı bilgi içn bkz. Akyılmaz Bahtiyar, Sezginer Murat, Kaya Cemil, Türk İdare Hukuku, Ankara, 2018, s. 330 vd. ↩︎
Ülgen Özen, Şirin Tolga, “Cumhurbaşkanlığı Karanamesi # Cumhurbaşkanı Kararnamesi”, Güncel Hukuk, S. 170, Mart-Nisan 2018, s. 30; Ülgen Özen, “ Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2018/1, ss. 3-41, s. 9;. ↩︎
Yeniocak, a.g.e., s. 66. ↩︎
Aydoğdu Murat, Türk Parası Kıymetni Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ve bu Kararın Uygulanmasına İlişkin Tebliğ Uyarınca Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Ödemeleri İçeren Sözleşmelerde Öngörülen Uygulamalara İlişkin Değerlendirmeler, Ankara, 2018, s. 19 vd.. ↩︎
Antalya Gökhan O., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 2. Baskı, İstanbul, 2018, s. 379; Oğuzman Kemal M., Barlas Nami, Medeni Hukuk, 22. Baskı, İstanbul, 2016, s. 225. ↩︎
05.03.2019 tarihinde 2019-45 sayı ile Maliye ve Hazine Bakanlığı tarafından yayınlanan “Döviz veya Dövize Endeksli Sözleşmeler Hakkında Tebliğin Uygulanmasına İlişkin Sıkça Sorulan Sorular” konulu belgede Bakanlık aykırık yaptırımı olarak idari para cezasının var olduğunu belirttiği gibi Cumhuriyet Başsavcılıkları nezdinde işlem başlatılacağı da belirtilmiştir. Söz konusu belgede kesin hükümsüzlük yaptırımına hususunda herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir. Konuya ilişkin olarak bkz. https://www.bbdas.com.tr/2019-45-hazine-ve-maliye-bakanligi-tarafindan-doviz-veya-dovize-endeksli-sozlesmeler-hakkinda-tebligin-uygulanmasina-iliskin-sikca-sorulan-sorular-y-g-686, erişim tarihi, 03.10.2019. ↩︎
Barlas Nami, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 1992, s. 12; Ayan Serkan, "Yabancı Para Borçlarının İfası", YÜED, C.8, Aydın Zevkliler’e Armağan Özel Sayısı, 2013, ss. 511-570, s. 512. ↩︎
Kocaman Sümeyye, Yabancı Para Borçlarında Borçlu Temerrüdünün Sonuçları, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüsek Lisans Tezi, İstanbul, 2015, s. 7. ↩︎
Yabancı para borçlarının edimlerini oluşturduğu sözleşmeler kurulurken 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı’nın ve ilgili Tebliğler’in varlığı unutulmamalıdır. Kanaatimizce söz konusu yasak sözleşmeler için kesin hükümsüzlük yaptırımı doğurmasa da taraflar nezdinde idari para cezaları söz konusu olabilecektir. ↩︎
Eren, a.g.e., s. 1000. ↩︎
Kanun koyucu yabancı para birimi ile ifanın gerçekleştirilebilmesi için sözleşmede aynen ödeme veya buna benzer ifade aramaktadır. Eğer böyle bir ifade şekli varsa, o zaman doktrinde ifade edilme biçimi ile efektif ve ya gerçek yabancı para borcu mevcut olacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Reisoğlu, a.g.e., s.305 vd; Aykonu Mustafa, “Yabancı Para Borçlarında Munzam Zarar”, THYKS, Bildiriler – Tartışmalar XIV, 4-5 Nisan 1997, s.139-153, s. 145. ↩︎
Gerçek olmayan yabancı para borçlarında taraflar aynen ödeme yahut aynen ödemeye benzer bir ifade kullanmamış iseler borçlu kural olarak yabancı para borcunu dilerse yabancı para birimiyle dilerse ödeme tarihindeki TL karşılığı üzerinden ödeyebilecektir. Bu tür borçlar ise gerçek olmayan yabancı para borcu olarak adlandırılmaktadır. Ayrıntılı bili için bkz. Erişir, a.g.e., s. 874. ↩︎
Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara, 2018, s. 1000, 1001. ↩︎
Reisoğlu ve Uygur eserlerinde seçimlik yetki kavramı yerine seçim hakkı kavramını kullanmışlardır; bkz. Reisoğlu, a.g.e., s. 305; Uygur Turgut, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, y.y., 2012, s. 637; Eren ve Serozan eserlerinde söz konusu hukuki durum için “seçimlik yetki” kavramını kullanmışlardır; bkz. Eren, a.g.e., s. 1001; Serozan Rona, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, Ek: Uygulama Çalışmaları, Gözden Geçirilmiş 7. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul, 2016, s. 102. Bizler çalışmamızda seçimlik yetki kavramını kullanmış bulunmaktayız. ↩︎
Kanunda yer alan ödeme günü ifadesinden fiili ödeme gününün mü yoksa vade gününün mü anlaşılması gerektiğine dair tartışma için bkz. Erişir, a.g.e., s. 874, dn. 4; Oğuzman Kemal M., Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2015, s. 304; Serozan, a.g.e., s. 102; Reisoğlu, a.g.e., s. 305; Ayan, a.g.e., s. 546. ↩︎
Reisoğlu, a.g.e, s. 306; Eren,a.g.e., s. 1001; Uygur, a.g.e., s. 637. ↩︎
Eren, a.g.e., s. 1117; Serozan, a.g.e, s. 216; Reisoğlu, a.g.e., s. 367. ↩︎
Hatemi Hüseyin, Göyayla Emre K., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2015, s. 262; İnan Ali Naim, Yücel Özge, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 617, 618. ↩︎
Söz konusu ayrım Eren’nin adı geçen eserinden alınmıştır. Bkz. Eren, a.g.e., s. 1126. ↩︎
Temerrüdün genel sonuçları; TBK m. 118 kapsamında düzenlenen gecikme tazminatı, TBK m. 119/ f. 1 kapsamında beklenmedik halde sorumluluk ve bu sonuçların yanında para borçlarında borçlunun temerrüdü durumunda da temerrüt faizi ve aşkın zarardan sorumluluğu olarak sıralanabilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. . Reisoğlu, a.g.e, s. 372; İnan, Yücel, a.g.e., s. 621; Serozan, a.g.e., s. 225; Eren, a.g.e, s. 1134. ↩︎
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşmesi durumunda alacaklıya kanun koyucu tarafından seçimlik haklar tanınmaktadır. Seçim haklara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Reisoğlu, a.g.e., s. 384i 385; Eren, a.g.e., s. 1145. ↩︎
İnan, Yücel, a.g.e., s. 617, 618. ↩︎
Ayan, a.g.e., s. 549. ↩︎
Barlas, a.g.e., s. 100; Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 304, 305. ↩︎
Serozan, a.g.e., s. 103; Ayan, a.g.e, s. 549, 550; Kocaman, a.g.e, s. 131. ↩︎
Eren, a.g.e., s., 1001; Serozan, a.g.e., s. 103. Doktrinde, gerçek yabancı para borçlarında, aynen ifa ödeme istenen borçlarda borçlunun temerrüde düşmesi durumu, alacaklının yine seçimlik haklarını kullanarak ülke parası ile ödeme isteyip isteyemeyeceği noktasında tartışmalara ilişkin bkz. Ayan, a.g.e., s. 527; Resioğlu, a.g.e, s. 308; Oğuzman, Öz, s. 304, 305. Yargıtay 15. HD. tarafından verilen 21.11.2016 tarihinden bir kararda alacaklının TBK m. 99/ f. 3 kapsamında seçimlik yetkilerini ancak özleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça kullanabileceği kabul etmiştir. YHGK ise 10.04.2013 tarihinde vermiş olduğu kararında yabancı para alacağının bir kambiyo senedine bağlanması durumunda ilke olarak, kambiyo senedinde aynen ödeme şartı bulunsun veya bulunmasın, yabancı para alacaklısının TBK m. 99/ f. 3 kapsamında haklarını kullanabileceği kabul etmiştir, bkz. Yarg. 15. HD. 2015/5125 E., 2016/4758 K., 21.11.2016 T.; YGHK 2012/12-1072 E., 2013/496 K., 10.04.2013 T.
Kanaatimizce tarafların sözleşmede alacaklı lehine aynen ifayı kararlaştırmış oldukları durumlarda alacaklının TBK m. 99/ f. 3 kapsamında seçimlik yetkilerini kullanamayacağının kabulü mümkün olmamalıdır. ↩︎Eren, a.g.e., s. 1010; Reisoğlu, s. 319. Konusu Türk Lirası olan para alacakları için yapılan adi – ticari iş ayrımı, yabancı para alacakları için yapılmamaktadır. Bu nedenle TL’ye uygulanan ticari temerrüt faizi oranının, yabancı paraya uygulanacak temerrüt faizi oranından yüksek olması halinde, alacaklının TL faizi oranında faiz talep edip edemeyeceği doktrinde farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu konuda bkz. Albaş, a.g.e., s.164 vd; Erişir,a.g.e., s.885 vd. ↩︎
İnan, Yücel, a.g.e., s. 623. ↩︎
Eren, a.g.e., s. 1136; Uygur, a.g.e., s. 798. ↩︎
Uygur, a.g.e., s. 798. Konuya ilişkin olarak Eren eserinde kur farklarının aşkın zarar oluşturmasının pek mümkün olmadığını, TBK m. 99/ f. 3 kapsamında alacaklıya sağlanan seçimlik yetki ile söz konusu zararın oluşumunun önüne geçildiğini belirtmektedir, bkz. Eren, a.g.e., s. 1135. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 11. HD. 29.04.2019 tarihinde vermiş olduğu kararında uygulamada hangi hallerin munzam zarar kavramı içerisine dahil edilebileceğini ayrıntıları ile değerlendirmiştir. Yargıtay iligili kararından borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştirildiği güne kadar geçen süre içerisinde her yıl itibarı ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet tahvillerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşısında döviz kurlarına ilişkin dalgalanmanın bu zarar kalemlerini oluşturabileceğini kabul etmiş ve kur dalgalanmalarının fazla olduğu ülkemizde munzam zararın ispatında zaman kesitinin ve ekonomik koşullarının farklılığının gözetilmesi gerektiğini, bu koşullar gözetilmeden tüm dönem için somut delil aranmasının isabetli olmadığını belirtmiştir. Bkz. Yarg. 11. HD. 2018/1512 E., 2019/3201 K., 29.04.2019 T. ↩︎
Kaynakça
Antalya, Gökhan O.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 2. Baskı, İstanbul, 2018.
Aydoğdu, Murat: Türk Parası Kıymetni Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ve Bu Kararın Uygulanmasına İlişkin Tebliğ Uyarınca Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Ödemeleri İçeren Sözleşmelerde Öngörülen Uygulamalara İlişkin Değerlendirmeler, Ankara, 2018.
Aykonu, Mustafa: “Yabancı Para Borçlarında Munzam Zarar”, THYKS, -Tartışmalar XIV, 4-5 Nisan 1997, s.139-153.
Akyılmaz, Bahtiyar, Sezginer, Murat, Kaya Cemil: Türk İdare Hukuku, Ankara, 2018.
Barlas, Nami: Para Borçlarının fasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 1992.
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara, 2018.
Erişir, Evrim: “Borçlar Kanunu m. 83 f. III ve Türk Borçlar Kanunu m. 99 f. III’e göre Gerçek Olmayan Yabancı Para Alacağının Aynen veya Türk Lirası Üzerinden Tahsili”, DEÜHFD, 2010, Prof.Dr. Burhan Ceyhan’a Armağan Özel Sayısı, C. II, ss. 873-894.
Gökyayla, Emre: “32 Sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kararın Satış Ve Eser Sözleşmelerinde Bedele Etkisi”, Türk Parası Kıymeti Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz ile Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019, ss. 71-89.
Gümüş, Alper Mustafa: “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (Değiştirilmiş) Tebliğ Çerçevesinde Uyarlamanın Yapılabileceği Sözleşmeler”, Türk Parası Kıymeti Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz ile Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019, ss. 21-53.
Hatemi, Hüseyin: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Göyayla, Emre K Bası,Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2015.
İnan, Ali Naim: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin Yücel, Özge Yayıncılık, Ankara, 2014.
Kocaman, Sümeyye: Yabancı Para Borçlarında Borçlu Temerrüdünün Sonuçları, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüsek Lisans Tezi, İstanbul, 2015.
Oğuzman, Kemal M.:, Medeni Hukuk, 22. Baskı, İstanbul, 2016.
Barlas, Nami
Oğuzman, Kemal M.:, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, Vedat Öz Turgut Kitapçılık, İstanbul, 2015.
Özkaraca, Ercüment: “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın İş Sözleşmerinde Uygulama Alanı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , C. 25, S. 1, 2019, ss. 185- 202.
Reisoğlu, Safa: Türk Borçlar Hukuku Genele Hükümler, 24. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013.
Serkan, Ayan: "Yabancı Para Borçlarının İfası", YÜED, C.8, Aydın Zevkliler’e Armağan Özel Sayısı, 2013, ss. 511-570.
Tekinay, S. Sulhi, Akman, Sermet, Burcuoğlu, Haluk, Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1993.
Uygur, Turgut: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, y.y., 2012.
Ülgen, Özen: “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2018/1, ss. 3-41.
Ülgen, Özen: “Cumhurbaşkanlığı Karanamesi #
Şirin, Tolga: Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Güncel Hukuk, S. 170, Mart-Nisan 2018.
Yavuz, Cevdet, Özen, Burak, Acar, Faruk: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul, 2018.
Yeniocak, Umut: “Dövizle Sözleşme Kurma Yasağı ve Yasağa Aykırılığın Yaptırımı”, Türk Parası Kıymeti Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar Çerçevesinde Döviz ile Sözleşme Yapma Yasağı ve Sözleşmelerin Uyarlanması, Ankara, 2019, ss. 55-70.
İnternet Kaynakları
Maliye ve Hazine Bakanlığı’nın 5.03.2019 tarihinde yayınladığı 2019-45 sayılı “Döviz veya Dövize Endeksli Sözleşmeler Hakkında Tebliğin Uygulanmasına İlişkin Sıkça Sorulan Sorular” konulu belgesi, https://www.bbdas.com.tr/2019-45-hazine-ve-maliye-bakanligi-tarafindan-doviz-veya-dovize-endeksli-sozlesmeler-hakkinda-tebligin-uygulanmasina-iliskin-sikca-sorulan-sorular-y-g-686.
