Giriş
Bir süredir konuşulan 12. Yargı Paketinde yer alan bazı hükümler, Yargının Etkin ve Verimli İşlemesine Yönelik Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi olarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuştur. Aşağıda bu pakette yer alan ve Hukuk Muhakemeleri Kanununa ilişkin Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunda kabul edilen üç maddeyi değerlendireceğiz. Anılan Kanununa ilişkin değişiklikler hakkında 12. Yargı Paketinde yer alan Genel Gerekçe şöyledir;
“4. Yargı Reformu Strateji Belgesinde belirtilen hedefler doğrultusunda hazırlanan Teklif uyarınca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda yapılan düzenlemeyle yargılamaların hızlandırılması, usul ekonomisinin sağlanması ve makul sürede yargılanma hakkının daha etkin biçimde teminin amacıyla hukuk yargılamalar bakımından yazılı yargılama usulünün uygulandığı duruşmalar arasındaki sürenin kural olarak üç aydan daha uzun olmayacağı kabul edilmektedir.
Belirsiz alacak davasının sağlamış olduğu bir defaya mahsusu olmak üzere alacağın kalan kısmını talep etme hakkı ile zamanaşımının davanın açıldığı tarihten itibaren kesilmesi gibi faydalar kısmi dava kapsamında düzenlenerek, uygulamada tartışmalara ve mağduriyetlere neden olan belirsiz alacak davası yürürlükten kaldırılmaktadır.”
Bu konuda önceki Adalet Bakanı döneminde, Bakanlık tarafından belirsiz alacak davasının kaldırılması yönündeki teklif hakkında görüşüm sorulmuştur. Aşağıda bunun üzerine hazırladığım ve Adalet Bakanlığına sunduğum kısa değerlendirmeme yer vereceğim. Arkasından 12. Yargı Paketinde yer alan düzenlemelerden belirsiz alacak davasının kaldırılması, kısmi davaya ilişkin hükme bir fıkra eklenmesi, duruşma aralarının üç aydan fazla olamayacağı ve hukukî konularda bilirkişilik yapan hâkime disiplin cezası uygulanmasıyla ilgili değişiklikler değerlendirilecektir.
“A. Belirsiz Alacak Davasının Kaldırılması Hakkındaki Düşüncelerim[1]
1. Yargı Paketinin Amacı ve Ruhuna Aykırı Olması
12. Yargı Paketinin;
- Hukuk yargılamalarının etkinliğini artırmayı,
- Uzun süren davaları makul sürede sonuçlandırmayı ve
- Yargıda gecikmeyi engellemeyi ve usul ekonomisini sağlanmayı
amaçlayan düzenlemeler getirmesi amaçlanmıştır.
Belirsiz alacak davası da etkin bir hukuki koruma yanında ve uyuşmazlıkların daha basit, daha az masraflı ve daha hızlı giderilmesine hizmet etmektedir. Bütün bunların ötesinde alacağının miktarını veya tutarını belirleyemeyen davacıya bu durumda bir çözüm sunulması zaruridir. Bu çözümü sunan belirsiz alacak davası, ülkemizde yıllarca fark edilmemiş ya da bilinmediği içinde düzenlenememiştir. 2011 yılından bu yana hukukumuzda da hak arama bakımından getirilen bu önemli dava türünü kanunda çıkarmak kabul edilebilir bir çözüm değildir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin gerekçesinde bu davanın kabul edilme nedeni olarak,
- Hak arama özgürlüğü,
- Etkin hukukî koruma ve
- Usûl ekonomisi
sayılmıştır[2].
Belirsiz alacak davasının kaldırılması açıkça 12. Yargı Paketi’nin amacına ve usul ilkelerine aykırı olacaktır.
2. Belirsiz Alacak Davası Aynı Uyuşmazlık İçin Birden Fazla Dava Açılmasını Engellediği İçin Mahkemeler Üzerindeki İş Yükünü Azaltmakta, Çelişkili Kararların Verilmesini Engellemekte ve Yargıya Güveni Sağlamaktadır
Belirsiz alacak davasının kabulünden önce, alacak miktarının belirsiz olması durumunda alacaklıların başvurduğu en yaygın dava türü kısmî davaydı. Bu ise aynı uyuşmazlık için yargılama sırasında talebin ıslah ile artırılması veya geri kalan kısmın ayrı bir dava veya davalara konu edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Davacı, ıslah yoluyla talebi artırdığında, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin 3. fıkrası gereğince, ek bir dava açmasına engel bulunmamaktadır[3]. Diğer bir ifadeyle, ıslah yoluna başvuran davacı, yine de ek dava veya davalar açabilmektedir.
Belirsiz alacak davasının kabulünden önce, alacak miktarının belirsiz olması durumunda alacaklıların tespit davası açtıkları da görülmektedir. Tespit hükmü edaya mahkûmiyeti içermediği için tespit davasından sonra eda davası açılması gerekmektedir. Böylelikle aynı uyuşmazlık en az iki kez dava konusu yapılmaktadır.
Belirsiz alacak davasında ise, uyuşmazlık tek bir dava ile sona ermektedir. Davacının daha sonra ek dava veya davalar açması mümkün değildir. Belirsiz alacak davasının kaldırılması taraflar arasında tek bir dava ile kolay, hızlı ve basit şekilde giderilen uyuşmazlığın daha uzun, daha masraflı ve karmaşık hale gelmesi; bazen de söz konusu uyuşmazlığın ancak birden fazla dava sonucunda giderilmesi söz konusu olacaktır.
Belirsiz alacak davası ile aynı alacak için birden fazla dava açılmasına ihtiyaç duyulmaması, çelişik kararların ortaya çıkma ihtimalini de ortadan kaldırdığı için, belirsiz alacak davasının kanunda düzenlenmesi, hukukî güvenin sağlanması bakımından da gereklidir. Bu konuda idari yargıda 2000’li yılların başında içtihadı birleştirme kararı ile belirsiz alacak davasının açılması kabul edilmiş ve bugüne kadar tereddütsüz şekilde uygulanagelmiştir. Hal böyle iken adli yargıda mevcut olan hükmün kaldırılmasında hiçbir yarar bulunmamaktadır.
3. Yargıtay Dairelerinin Sayısının Azaltılmasından Sonra Belirsiz Alacak Davası İle İlgili Uygulamadaki Tartışmalar Önemli Ölçüde Sona Ermiştir
Belirsiz alacak davası uygulaması en çok iş yargılamasında tartışmalara sebebiyet vermiştir. Yargıtay’da daire sayısı azaltılmadan önce 7., 9. ve 22. Hukuk Daireleri olmak üzere üç dairenin işçi alacaklarına ilişkin kararları temyizen inceleyen daireler olması, farklı uygulamaların ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir. Özellikle bu dava türünün hukukumuzda yeni olması ve belirsiz alacak davasının koşulları göz ardı edilerek değerlendirme yapılması, belirsiz alacak davasının uygulamasında âdeta bir karmaşa yaratmıştır. Belirsiz alacak davası, istisnaî olarak açılabilen bir dava türü olmasına rağmen, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nden farklı olarak, 7. ve 9. Hukuk Daireleri uygulamalarında işçilik alacakları için belirsiz alacak davasının açılabilmesi olağan bir uygulama hâlini almıştır. Belirsiz alacak davasına ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinde kabul edilen koşullar da göz ardı edilerek ve ayrıca yeni koşullar yaratılarak işçi alacakları bakımından belirsiz alacak davası asıl dava türü olarak uygulanmıştır.
Bununla birlikte Yargıtay daire sayılarının azaltılması ile 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin, 9. Hukuk Dairesi çatısı altında birleşmesinden sonra uygulama birliğinin sağlanması amacıyla alınan ilke kararları[4] ve 9. Hukuk Dairesi’nin 22. Hukuk Dairesi’nin önceki uygulamalarını devam ettirmesi, işçilik alacakları bakımından da belirsiz alacak davasının istisnaî bir dava türü olarak kabul edilmesini sağlamış ve uygulamada yaşanan karmaşa da önemli ölçüde giderilmiştir.
4. Belirli Alacaklar İçin Belirsiz Alacak Davasının Açılması Engellenirse Belirsiz Alacak Davası İle İlgili Tüm Tartışmalar Giderilir
Belirsiz alacak davası uygulamasında yaşanan en önemli tartışma, belirli alacaklar için belirsiz alacak davası açılmasının sonucunun ne olması gerektiği yönündedir. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvurular üzerine verdiği kararlarında, belirli alacaklar için hatalı olarak belirsiz alacak davası şeklinde açılan davaların, hukukî yarar yokluğu nedeniyle usûlden reddine dair verilen kararların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının engellenmesi niteliğinde olduğunu kabul etmektedir[5].
Anayasa Mahkemesi’nin belirsiz alacak davasına ilişkin kararları usûl hukukunun temel ilkelerine ve Kanun’a aykırıdır. Belirsiz alacak davası istisnaî olarak sadece alacağın miktarının belirlenemeyen durumlarda, yargılama sırasında bunu belirlemeyi amaçlayan ve sağlayan bir davadır. Alacağın miktarı belirli ise, davacının bu yönde bir amacı da bulunmadığı için belirsiz alacak davası açmasında hukukî yararı yoktur. Belirsiz alacak davasında da davacının hukukî yararı, diğer davalarda kabul edildiği gibi davanın açıldığı anda var olmalıdır. Bu nedenle mahkeme, belirlenebilen alacak için belirsiz alacak davası açıldığında süre vermeksizin davayı usûlden reddetmelidir. Bugün belirsiz alacak davasının yüzyıllardır uygulandığı İsviçre Alman ve Avusturya hukukunda da koşulları oluşmadan açılan belirsiz alacak davası reddedilmektedir. Hukukumuzda da yıllardır hukuki yarar olmaksızın açılan tespit davaları reddedilmektedir.
Kanaatimce 12. Yargı Paketi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesine ek fıkra getirilerek belirsiz alacak davasında uygulamada yaşanan sorunlar giderilebilir. Bu fıkra da şu şekilde olabilir:
“(3) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri tam ve kesin olarak belirliyse, belirsiz alacak davası açılamaz. Aksi takdirde mahkeme, davacıya süre vermeksizin hukukî yarar yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine karar verir.”
Anayasa Mahkemesi’nin kararları doğrultusunda sorunun giderilmesi istenirse şu şekilde bir düzenleme önerilebilir:
“(3) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri tam ve kesin olarak belirliyse, belirsiz alacak davası açılamaz. Aksi takdirde mahkeme, ön inceleme aşamasında davacıya talebini belirlemesi için iki haftalık kesin süre verir. Davacı bu sürede talebini belirlemezse mahkeme, hukukî yarar yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine karar verir.”
12. Yargı Paketi ile bu yönde yapılacak bir düzenleme, hem bu Yargı Paketi’nin amacına ve ruhuna uygun olacaktır hem de belirsiz alacak davası ile ilgili uygulamadaki temel sorunu giderecektir.
5. Belirsiz Alacak Davasının Kanundan Kaldırılması Uygulamadan Kaldırılması Sonucunu Doğurmayacaktır
Alman hukukunda belirsiz alacak davasına ilişkin kanunî düzenleme bulunmamaktadır. Ancak 1883 ve 1888 yılında Alman İmparatorluk Mahkemesi’nin verdiği kararlarla belirsiz alacak davası uygulamada kabul edilmiştir. Örneğin Alman İmparatorluk Mahkemesi, 28.6.1888 tarihli kararında, alacaklının talebini rakamsal olarak belirleyemeyeceği durumlarda, alacaklıdan dava dilekçesinde, talebinin miktarını rakamsal olarak göstermesini aramamış; bunun yerine alacaklının talebini hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde bireyselleştirmesini sağlayacak dava konusunu ve dava konusu talebin dayanaklarını dava dilekçesinde gösterilmesini yeterli saymış, talep miktarının hâkim tarafından veya ihtiyaç duyulduğu takdirde bilirkişi tarafından belirlenmesine imkân tanıyacak şekilde düzenlenmesini yeterli kabul etmiştir[6]. Alman Federal Mahkemesi de İmparatorluk Mahkemesi kararlarına uygun olarak, söz konusu durumlarda alacaklının dava açarken dava dilekçesinde talebinin miktarını rakamsal olarak göstermeden de dava açabileceğini kabul edilmektedir[7].
İsviçre Federal Usûl Kanunu’nun 85. maddesi açıkça belirsiz alacak davasını düzenlemektedir. Hatta İsviçre hukuku, Türk hukukunu takip ederek 1.1.2025 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle belirsiz alacak davasında mahkemenin, davacıya talebini belirlemesi için süre vermesi gerektiğini kabul etmiştir. Hukukumuzda 2020 yılında 7251 sayılı Kanun’la belirsiz alacak davasında yapılan değişiklikle hâkimin davacıya talebini belirlemesi için süre vermesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu çerçevede Türk hukukunun İsviçre hukukunun önünde olduğu, adeta gelişmeleri daha etken kabul ettiği söylenebilir.
Tüm bunlar mevcutken, belirsiz alacak davasının kaldırılması, hukukta ilerleme olarak değil; gerileme olarak tarihe geçecektir. İkinci olarak, bir dava türünün Kanun’da açıkça düzenlenmemiş olması bu dava türünün uygulamada görülmeyeceği anlamına gelmez. Nitekim 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda dava çeşitleri düzenlenmemişti. Yargıtay önceki usûl kanunumuz olan HUMK’da dava çeşitleri düzenlenmemiş olsa da gerek uygulamada gerekse doktrinde tereddütsüz şekilde kabul edildiğini kararlarında açıkça vurgulamıştır[8]. Yine Yargıtay, kararlarında, kanunda dava çeşitleri açıkça düzenlenmemiş olsa da bazı davaların hangi dava çeşidine girdiğine de işaret etmiştir[9]. Yargıtay’ın HUMK’un uygulandığı dönemde mahkemeden istenen hukukî korumaya göre dava çeşitlerinin eda davası, tespit davası ve inşaî dava şeklinde üçe ayrıldığını açıkça belirttiği kararları da bulunmaktadır[10].
Görüldüğü üzere, bir dava türünün uygulamada görülmesi için kanunlarda açıkça düzenlenmesine ihtiyaç yoktur. Belirsiz alacak davasının Kanun’dan kaldırılması, uygulamadan kaldırılması sonucunu doğurmayacaktır. Belirsiz alacak davasının Kanun’da açıkça düzenlenmediği dönemde dahi Yargıtay ve Danıştay belirsiz alacak davasına ilişkin kararlar vermekteydi. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde uygulamada ise, tenkis davaları belirsiz alacak davasının bir türü olarak karşımıza çıkmaktaydı. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararı aynen şu şekildedir: “Saklı payın hesaplanması, malların, miras bırakanın ölüm tarihindeki değerinin tespiti ile mümkündür. Malların ölüm tarihindeki değeri bilinmedikçe dava dilekçesinde bu konuda gösterilen rakam, bir tahminden başka bir şeye dayanmaz. Bundan dolayı mahkemenin bu rakamı esas alarak değil, tespit edilen gerçek değeri esas alarak saklı pay isteğini karara bağlamış olması, istekten fazlaya karar verme sayılmaz (HUMK. m. 74). Gerçek değer mahkemece, usulünce tesbit ettirildikten sonra dava harcının buna göre alınması yasa gereğidir.”[11]. Tenkis davasında davacının dava açtığı anda tenkise tabi kazandırmaları belirleyebilmesindeki zorluğu göz önünde bulunduran Yargıtay’ın, belirsiz alacak davasına imkân tanıdığı görülmektedir. Hatta hâkimin bu durumda, davacının gösterdiği geçici değerle bağlı olmaksızın karar verebileceği Yargıtay kararında açıkça ifade edilmektedir.
Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 1983 yılında verdiği karar da aynen şu şekildedir: “Yukarıda açıklanan nedenlerle içtihadın, kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda, İdari Yargılama Usulü Kanununun 3/d maddesinde yer alan ‘tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde gösterileceği’ yolundaki hükmün, ancak bunun mümkün olduğu, yani zarar miktarının hesaplanabileceği durumlar için uygulama alanı bulunduğu, kamu görevlilerini ilgilendiren mevzuat dolayısıyla zararın tespit edilememesi nedeniyle uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmemiş olmasının iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılmasını engellemeyeceği, dolayısıyla zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı hallerde dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği görüşüne dayanan Beşinci ve İkinci Mürettep Daire kararları doğrultusunda birleştirilmesine 29.12.1983 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” [12] Buna göre, alacak miktarının davanın açıldığı anda belirlenemediği durumlarda, davacının talebini dava dilekçesinde rakamsal olarak belirlemeden de dava açabilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Görüldüğü üzere, belirsiz alacak davasının Kanun’dan kaldırılması, uygulamadan kaldırılması sonucunu doğurmayacaktır. Hukukumuzda belirsiz alacak davası açıkça düzenlenmeden önce dahi bu davanın uygulamada kabul edildiği görülmektedir. Bu aşamadan belirsiz alacak davasının Kanun’dan kaldırılması koşulları ve sonuçları konusunda çok fazla karmaşanın çıkmasına ve içtihat farklılıklarına sebebiyet verecektir. Bu nedenle belirsiz alacak davasının kaldırılması hiçbir fayda sağlamayacağı gibi bu zamana kadarki tüm kazanımları ortadan kaldıracak ve hukukumuza çok zarar verecektir.
B. Kısmî Dava Açılması Halinde Alacağın Tamamı Bakımından Zamanaşımı Kesilmesi Yönünde Düzenleme Yapılmasının Doğuracağı Sorunlar
1. Kısmî Davanın Özüne Aykırı Olması (Hibrit Bir Dava Türünün Ortaya Çıkması)
Kısmî dava ile davacı, mahkemeden sadece dava konusu yaptığı kısmın hüküm altına alınmasını istemektedir. Bu nedenle kısmî dava bakımından dava açılmasına bağlanan sonuçlar, sadece alacağın dava konusu yapılan kısmı bakımından doğar. Hâkim de taleple bağlılık ilkesi gereğince, sadece dava konusu yapılan kısım hakkında tahkikatı yürütüp hüküm verebilir. Bu nedenle kısmî davada derdestlik sadece dava konusu yapılan miktar bakımından doğmaktadır.
Kısmî dava açılması hâlinde alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği kabul etmek hukuken ve mantıken mümkün değildir. Bu zamana kadar gerek hukukumuzda gerekse mukayeseli hukukunda kısmî dava açılmasıyla dava konusu yapılmayan kısım bakımından da zamanaşımının kesilmesinin kanunen kabul edilmesi gerektiğini, hukuken ve mantıken açıklayacak bir görüş bulunmamaktadır.
Hem doktrinde hem de uygulamada kısmî davanın hiçbir sorunu yoktur. Alacağın bir kısmının dava konusu yapılması hâlinde tamamı bakımından zamanaşımının kesildiğini kabul etmek konusu, şartları ve sonuçları tamamen farklı olan kısmî dava ile belirsiz alacak davasını birbirine karıştırarak hibrit bir dava türü ortaya çıkarmak sonucunu doğurur. Ortaya çıkacak bu hibrit dava türünün getireceği sorunları şimdiden öngörmek mümkün değildir.
2. Tüm Uyuşmazlıkların Kısmî Dava Şeklinde Görülmesi (Aynı Uyuşmazlığın Birden Fazla Davaya Konu Edilmesi)
Alacağının bir kısmının dava konusu yapılması durumunda, geri kalan kısmının da zamanaşımının kesildiğini kabul etmek, tam eda davası açılmasını ortadan kaldırır ve tüm uyuşmazlıkların kısmî davaya konu edilmesine sebebiyet verecektir. Bu da aynı hukukî uyuşmazlığın birçok defa dava konusu yapılmasına sebebiyet verecektir ki, bu da 12. Yargı Paketi’nin amacına ve ruhuna aykırı olacaktır. Örneğin 10.000.000 Türk lirası alacak için 1.000 Türk lirası kısmî dava açıldığında geri kalan kısmın zamanaşımına uğraması mümkün olmayacağı için aynı yargılama ıslah ile geri kalan kısmın dava konusu yapılması söz konusu olmayacaktır. Zira davacı, her hâlükârda kısmî davanın kesinleşmesini ve kesin hükmün kesin delil etkisinden yararlanarak ek dava açmak isteyecektir. Davacı, kısmî davadan sonra birden fazla kısmî dava da açabilir. Tüm bunlar kısmî davaya ilişkin düzenlemenin hukuk yargılamalarının etkinliğini artırmayı, uzun süren davaları daha çabuk sonuçlandırmayı ve yargıda gecikmeyi engellemeyi amaçlayan 12. Yargı Paketi’ne uygun düzenleme olmadığını göstermektedir.
Uluslararası hukukta dava türlerinin niteliklerine aykırı düzenleme yapmak, Türk mahkemelerinin vereceği kararların yabancı ilkelerde tenfizinde de sorun oluşturabilecektir. Zira yabancı hukukta hiçbir şekilde kabul görmeyen kısmi davanın sonuçlarının kanun hükmüyle kabul edilmesi hiçbir yarar sağlamayacağı gibi karmaşaya da neden olacaktır.
3. Zamanaşımı Kurumunun İşlevsiz Kalması
Alacağın bir kısmının dava konusu yapılması durumunda tamamı için zamanaşımının kesildiğini kabul etmek zamanaşımı kurumunu işlevsiz kılar. Medenî usûl hukuku, özel hukuka hizmet eden bir hukuk dalıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yapılacak bir düzenleme ile Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen zamanaşımı kurumu işlevsiz bırakılmamalıdır.
Zamanaşımın dava yoluyla kesilmesi için alacağın dava konusu yapılması gerekir. Kısmî davada alacağın bir kısmı dava konusu yapılmakta; diğer kısmı dava konusu yapılmamaktadır. Dava konusu yapılmayan kısım için zamanaşımı kesilmez. Böyle bir kabul önce maddi hukuka sonra da usul hukukuna aykırı olur.
4. Diğer Özel Sorunlar
Alacağın bir kısmının dava konusu yapılması hâlinde tamamı bakımından zamanaşımının kesildiğini kabul etmek bazı özel sorunları da doğuracaktır. Örneğin:
a. Temerrüt bakımından da tartışmalar doğacaktır. Yani, alacağın bir kısmının dava konusu yapılması hâlinde davalının dava konusu yapılmayan kısım bakımından temerrüde düşüp düşmediği sorunu doğacaktır.
b. Alacağın bir kısmının icra takibine konu edilmesi hâlinde takip konusu yapılmayan kısmı bakımından da zamanaşımın kesilip kesilmediği, takip konusu yapılmayan kısım bakımından da temerrüdün gerçekleşip gerçekleşmediği sorunu ortaya çıkacaktır.
c. İflâs masasına alacağın kısmen bildirilmesi hâlinde de aynı tartışmalar ortaya çıkacaktır.
Şu an uygulamada ve doktrinde bu konularda bir tereddüt, tartışma veya belirsizlik bulunmamaktadır. Alacağın bir kısmının dava konusu yapılması durumunda tamamı için zamanaşımının kesildiğini kabul etmek, birçok konuda tereddüt ve belirsizlik doğuracak, sorunsuz işleyen uygulamaya yeni tartışmalar getirecektir. Bu da 12. Yargı Paketi ile hukuk yargılamalarının etkinliğini artırma, uzun süren davaları daha çabuk sonuçlandırma ve yargıda gecikmeyi engelleme amaçlarına aykırı olacaktır.
Sonuç
Belirsiz alacak davasının kaldırılması 12. Yargı Paketi’nin amacına ve ruhuna aykırı olacaktır. Yargıtay’da daire sayısının azaltılmasından sonra belirsiz alacak davası ile ilgili uygulama yerleşmiş durumdadır.
Belirsiz alacak davasında uygulamada karşılaşılan tek sorun belirli alacaklar için belirsiz alacak davası açılmasıdır. Bu sorun da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesine eklenecek şu yöndeki üçüncü fıkra ile giderilebilir:
“(3) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri tam ve kesin olarak belirliyse, belirsiz alacak davası açılamaz. Aksi takdirde mahkeme, davacıya süre vermeksizin hukukî yarar yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine karar verir.”
Anayasa Mahkemesi’nin kararları doğrultusunda sorunun giderilmesi istenirse şu şekilde bir düzenleme önerilebilir:
“(3) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri tam ve kesin olarak belirliyse, belirsiz alacak davası açılamaz. Aksi takdirde mahkeme, ön inceleme aşamasında davacıya talebini belirlemesi için iki haftalık kesin süre verir. Davacı bu sürede talebini belirlemezse mahkeme, hukukî yarar yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine karar verir.”
Kısmî dava açılması hâlinde alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği yönündeki bir düzenlemeyi hukuken gerekçelendirmek mümkün değildir. Bu yöndeki bir düzenleme, kısmî dava ile belirsiz alacak davasının karıştırılarak hibrit bir dava türünün ortaya çıkması sonucunu doğurur ki, bu hibrit dava türünün getireceği sorunları şimdiden öngörmek mümkün değildir.
Kısmî dava açılması hâlinde alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği yönündeki bir düzenleme tüm uyuşmazlıkların kısmî dava şeklinde açılması sonucunu doğurur. Bu da aynı uyuşmazlığın birden fazla kez dava konusu yapılmasını, dolayısıyla 12. Yargı Paketi’nin amacına aykırı olur. Yine bu yöndeki düzenleme, kaynağı maddî hukuk olan zamanaşımı kurumunu işlevsiz kılar.
Kısmî dava açılması hâlinde alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği yönündeki bir düzenleme temerrütte, kısmî icra takiplerinde ve iflâs masasına alacak kaydı yapılmasında olduğu gibi bu zamana kadar sorunsuz işleyen birçok konuda tereddüt duyulmasına, tartışma veya belirsizlik yaşanmasına sebebiyet verecektir.”
C. Taslağın Değerlendirilmesi
1. Belirsiz Alacak Davası Kaldırılmıştır
Taslağın 20. maddesine göre, 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107 nci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin kaldırılma gerekçesi ise aşağıdaki gibidir:
MADDE 20- Maddeyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107 nci maddesi yürürlükten kaldırılmaktadır.
6100 sayılı Kanunla kabul edilen belirsiz alacak davası yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulamada çeşitli tartışmalara neden olmuştur. Özellikle hangi alacaklar için belirsiz alacak davası açılabileceği noktasında tereddüt bulunmaktadır. Bu durum yargılamaların uzamasına neden olabilmektedir. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru üzerine verdiği çeşitli ihlal kararlarında belirsiz alacak davası olmadığı halde bu şekilde açılan davaların reddedilmesini, Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine aykırı bulmuştur. Zira yargılama bu şekilde kesinleştiğinde alacağın zamanaşımına uğraması söz konusu olabilmektedir.
Alacağın tam ve kesin olarak belirlenemediği durumlara özgü olarak açılan belirsiz alacak davası, özellikle alacağın tamamı bakımından zamanaşımını kesmektedir. Bu husus, belirsiz alacak davası açan tarafın en önemli hukuki yararlarından biridir. Teklifle, Kanunun 109 uncu maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, kısmi dava açan tarafa ıslah hakkını kullanmaksızın bir defaya mahsus olmak üzere alacağın kalan kısmını talep etmek hakkı verilmekte ve zamanaşımının davanın açıldığı tarihten itibaren kesileceği hükme bağlanmaktadır. Bu nedenle, belirsiz alacak davasının sağlamış olduğu hukuki yarar, kısmi dava ile sağlanmış olacağından madde yürürlükten kaldırılmaktadır”.
Gerekçenin ikinci kısmında belirsiz alacak davası açan alacaklıya bu dava sayesinde tanınan tüm hakların kısmî dava ile sağlandığı ve bu nedenle de belirsiz alacak davasına gerek kalmadığı ifade edilmektedir. Ancak belirsiz alacak davasının; dava açıldığı tarihte alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde açılabileceği kabul edilmiştir. Bu hükmün kabulünden bugüne kadar geçen on beş yıl içinde ortaya çıkan tereddütler önemli ölçüde giderilmiştir. Bütün sorun alacaklının alacağının belirlenebilir olup olmamasıdır. Bu tartışmalar içtihat yolu ve doktrindeki tartışmalarla giderileceğinden, davanın kaldırılması hiçbir haklı sebebe dayanmamaktadır.
Bilindiği gibi menfi tespit davasının açan davacının hukuki yararının bulunup bulunmadığı konusunda da hukukumuzda pek çok tartışma bulunmaktadır. Bu sebeple menfi tespit davasının kaldırılması yönünde bir öneri olmamış, zaman içinde içtihatlar yolu ile bu tartışmaların önemli kısmı giderilmiştir. Ayrıca bir davanın tartışmalarını başka davalara zarar vermeden yapmak mümkün olamaz mı?
Genel gerekçede, uygulamada tartışmalara ve mağduriyetlere neden olması sebebiyle belirsiz alacak davasının kaldırıldığından söz edilmektedir. Hemen belirtelim ki bu sağlanmaya çalışılırken, uygulamada çok daha fazla mağduriyet ve gecikmeye sebep olabilecek bir kısmî dava düzenlemesi yapılmıştır. Hukuktaki tartışmalar hukukun gelişimine, doğrunun bulunmasına katkı sağlar. Yapılan değişiklikle çok daha fazla kişinin mağduriyeti ortaya çıkacaktır. Koşulları oluştuğu için belirsiz alacak davası açabilecek olan kişiler bu haktan mahrum kalırken, kısmî dava ile getirilen düzenleme başa önemli sorunlara sebebiyet verecektir. Nitekim kısmî davada talep sonucu ne zamana kadar arttırılacaktır? Bölge Adliye Mahkemesinde veya temyizin bozmasından sonra talep arttırılabilecek midir? Ayrıca ıslah yoluna başvurulabilecek midir? Bu davada hukukî yarar nasıl belirlenecektir? Talep edilmeyen kısım için temerrüt faizi talep edilmiş sayılacak mıdır? Dava konusunun değeri üzerinden daha az avukatlık ücreti ödenmesi yönünde sorunlar çıkabilecektir. Beş, on liralık davayı takip eden avukat, dava sonunda talep sonucu arttırılmazsa, çok düşük bir vekâlet ücreti alabilecektir. Uzun yıllar dava türü olarak bilmediğimiz belirsiz alacak davası “geç bulduğumuz, çabuk kaybettiğimiz bir dava türü” olarak hatırlanacaktır. Ancak hatırlanacak olan bir diğer husus, bu dava türünün kaldırılmasıyla amaçlanan pek çok hususun gerçekleşmeyecek olmasıdır.
Gerekçenin ilk kısmı da uygulamayı ve doktrindeki görüşleri yansıtmamaktadır. Zira belirsiz alacak davası usûlden reddedildiğinde ve bu arada zamanaşımı süresi dolduğunda alacaklı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 158. maddesindeki ek süre içinde usûlüne uygun şekilde alacağının tamamı için tam bir eda davası açabilmektedir[13]. Böylelikle belirsiz alacak davasının usûlden reddedilmesi, alacağın zamanaşımına uğraması sonucunu doğurmamaktadır.
2. Belirsiz Alacak Davası ile Kısmi Dava Birleştirilerek Hibrit Bir Dava Oluşturulmuştur
12. Yargı Paketiyle getirilen düzenlemelerden birisi, kısmi dava ile ilgili 109. maddeye dördüncü fıkranın eklenmesidir. Buna göre,
MADDE 21- 6100 sayılı Kanunun 109 ncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(4) Alacağın sadece bir kısmının dava edildiği durumlarda talep konusu, aynı davada bir defaya mahsusu olmak üzere iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın tahkikatın sona ermesine kadar arttırılabilir. Bu durumda zamanaşımı, artırılan kısım bakımından da dava tarihinden itibaren kesilmiş sayılır. “
Madde Gerekçesine göre;
MADDE 21- Maddeyle, 6100 sayılı Kanunun 109 uncu maddesine yeni bir fıkra eklenmektedir.
“Kısmi dava açılması durumunda zamanaşımı dava edilen kısım yönünden kesilmekte, bakiye alacak yönünden işlemeye devam etmektedir. Bu nedenle, tahkikat aşamasının uzun sürdüğü davalarda kısmi dava açan tarafında geri kalan alacağı, zamanaşımı tehdidiyle karşı karşıya kalabilmektedir. Hatta kısa süreli zamanaşımına tabi alacaklarda bakiye alacak zamanaşımına uğramaktadır. Maddeyle, alacağın sadece bir kısmının dava edildiği durumlarda dava açan tarafa, ıslah hakkını kullanmaksızın tahkikatın sona ermesine kadar alacağın geri kalan kısmını talep etmek hakkı verilmekte ve zamanaşımının artırılan kısım bakımında da davanın başından itibaren kesileceği düzenlenmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı/ Türkiye kararında, kısmi davada alacağın talep edilmeyen kısmı için zamanaşımının kesilmemesini ve bu nedenle bilirkişi raporu alınıncaya kadar alacağın talep edilmeyen kısmı bakımından zamanaşımına uğramasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru üzerine verdiği Çetin Akboğa kararında, kısmi davada alacağın başlangıçta talep edilmeyen kısmı için zamanaşımına uğramasını adaletin iyi yönetim ilkesiyle bağdaşmadığını belirterek bu şekilde bir uygulamanın Anayasanın 141 inci maddesinde düzenlenen davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu hükmüne aykırı bulmuştur.
Ayrıca Teklifle, Kanunun 107 nci maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası kaldırıldığından, bu davanın koruduğu hukuki yarar, yapılan değişiklikle kısmi davada korunmaktadır.
Düzenlemeyle, hak arama hürriyetinin daha etkin bir şekilde korunması sağlanmış olacaktır”.
Bu düzenlemenin medenî usûl hukukunun pek çok ilkesine aykırılık yanında maddi hukuk bakımından da sakıncaları mevcuttur. Öncelikle talebini belirleme konusunda hiçbir sorunu olmayan bir kişi, dilediği gibi kısmi dava açtığında, davanın açılmasıyla birlikte doğacak olan maddî ve usûl hukukuna ilişkin sonuçlar, haklı bir sebep olmaksızın müdahale edilerek değiştirilmiş olacaktır. Bu teklifle talep sonucunu belirleyebilen kişi bu hüküm sayesinde davasını yeni düzenlemeye göre kısmî dava olarak açabilecek ve bunun sonunda kendisine pek çok kolaylık ve haklar sağlanmış olacaktır. Örneğin bir defaya mahsus olmak üzere iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmadan talep sonucunu tahkikatın sona ermesine kadar hiçbir engelle karşılaşmadan arttırabilecektir. Neden sadece kısmî dava açan kişiye bu imkân sağlanmaktadır? Diğer dava türlerinde neden halâ iddianın değiştirilmesi yasağı sürdürülmektedir? Aynı alacaklı eğer tam bir eda davası açacak olursa, aynı imkâna sahip olarak talep sonucunu neden arttıramayacaktır? Eda davası bakımından böyle bir hak kendisine neden tanınmamaktadır? O zaman davacı neden eda davası açsın? Böyle bir eda davası açacak olursa, karşısına iddianın genişletilmesi yasağı çıkacaktır. Yine zamanaşımının kesilmesi sadece talep edilen alacak tutarı kadar olacak ve yine işleyecek faiz de davanın açılmasından sonra değil, talep sonucunun arttırılmasından sonra hesaplanacaktır. Bu değişikliğin kabulünden sonra uygulamada tam bir eda davası açılmasına şahit olacak mıyız? Kısmî davanın getirdiği avantajları bilen bir kişinin, artık eda davası açması beklenmemelidir. Böylelikle aslında uygulamada sadece belirsiz alacak davası değil, eda davası da fiilen kaldırılmış olacaktır.
İkinci olarak kısmî dava açan kişi, hiçbir şekilde alacağının geri kalanını dava etmediği halde henüz talep etmediği kısım için zamanaşımı süresi kesilmiş olacaktır. Ayrıca kısmî dava açan kişinin muhtemelen alacağının henüz talep etmediği kısmı için faiz işlemeye başlayacaktır. Hâlbuki Türk Borçlar Kanunu’na göre zamanaşımının kesilme sebeplerinden birisi dava açılmasıdır. Bu ise talebin usûlüne uygun olarak dava açılması ile sağlanacaktır. Bugüne kadar dava açan kişinin sadece talep ettiği kısım için zamanaşımı kesilmekte ve bu durum Türk Borçlar Kanunu’na da uygun iken; getirilen düzenleme ile maddî hukuka aykırı bir kanunî düzenleme ile bu sonuç sağlanmamış olacaktır. Bu ise iki kanun arasındaki uyumun da kaldırılması anlamına gelmektedir.
Kısmî dava ile ilgili olarak yapılacak değişiklikten sonra milyonlarca alacağı olan kişi, neden dava açarak yüksek bir harç ödemek zorunda kalsın? Yeni getirilen hükümler artık çok düşük bir alacak miktarı talep edilerek ve dolayısıyla çok az bir harç ödenerek dava açabilmeyi mümkün kılmaktadır. Davacı alacağının şimdilik beş-on lirasını talep ederek tahkikatın sonuna kadar yüksek bir harç ödemekten kurtulacaktır. Eda davası ile neden ve hangi haklı sebeple harç bakımından bu büyük fark oluşturulmuştur? Davacı davayı açtıktan sonra tahkikat aşamasında alacağının kalan kısmı için davayı kazanma ihtimâli görmüyorsa, herhangi bir talepte bulunmayarak bu sebeple mahkûm olabileceği yargılama giderlerinden de kurtulacaktır.
Hukuk Muhakemelerin Kanunu yürürlüğe girdiği sırada belirsiz alacak davasının ne olduğu tam olarak bilinmediğinden, bu dava “bir liralık dava” olarak konuşulmakta idi. Belirsiz alacak davasının yürürlüğe girdiği ilk yıllarda sorun oluşturmasının nedeni de dava açan kişilerin belirsiz alacak davasının koşulları oluşmadığı halde, sırf daha az harç ödemek için belirsiz alacak davası açmalarından kaynaklanmıştır. On beş yıl içinde doktrin ve uygulamadaki tartışmalar ve verilen kararlarla bu konuda çok önemi bir yol alındı ve pek çok sorun çözüldü denebilecekken, bu kadar tecrübe ve uygulama bir anda çöpe atılarak bu dava türünden vazgeçildi. Bu dava türleri azaltılarak, birbiriyle karıştırılıp nitelikleri bozularak getirilen çözüm uygulamaya daha fazla sorun getirecek niteliktedir. Böylelikle gerçek anlamda “bir liralık dava” açabilme imkânı bu şekilde uygulamaya kazandırılmış olmaktadır.
Mukayeseli hukukta mevcut olamayan bir dava türü kabul edilerek belirsiz alacak davasının yürürlükten kaldırılması çözüm olarak düşünülmüştür Belirsiz alacak davasını yüzyılı aşkın bir süredir uygulayan ülkelerde, bu dava türünü kaldırarak yargılamanın hızlandırılması kimsenin aklına gelmemiştir. Peki bu uygulamada gerçekten yargılamayı hızlandıracak mıdır? Tahkikatın sonuna kadar beş on lira için yürütülen yargılama, tahkikatın sonunda hiçbir engel olmaksızın arttırıldığında, bu kısım için yeniden tahkikat başlayacak ve bu durum hiçbir pratik ve davanın hızlanmasına hizmet etmeyecektir. Bu nedenle belirsiz alacak davası bu tür taleplerin ancak talep sonucunun belirlenmesinin mümkün olmaması ya da imkânsız olması hali için kabul edilmiştir. Şimdiki uygulama hiçbir sınırlama olmaksızın tamamen keyfi biçimde taleplerin ileri sürülmesini ve davanın adeta ciddiyetini ortadan kaldıracak niteliktedir.
Özet olarak getirilen düzenleme ile kısmî dava dejenere edilerek değiştirilmiş, eda davasının uygulanmasına fiilen son verilmiş ve belirsiz alacak davası da kaldırılmış olacaktır.
Son olarak gerekçede yer verilen İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile Anayasa Mahkemesi kararı belirsiz alacak davasının kaldırılmasının gerekçesi olamaz. Zira belirsiz alacak davası ülkemiz dışında pek çok ülkede düzenlenmiş olup, bu konuda bu davanın kaldırılması düşünülmemiştir. Gerekçede ifade edilen zamanaşımı sorunu zaten uygulama ve doktrindeki görüşlerle uzun bir süre önce çözüldü.
Belirsiz alacak davasının belirlenebilir bir kısmı için dava açılsa da zamanaşımının tüm alacak için kesilmiş sayılmasına ilişkin sonucu hukukumuza belirsiz alacak davası ile girmiştir. Daha önce böyle bir düzenleme ve uygulama bulunmamaktadır. Kısmi davanın ise kendine özgü özellikleri ve sonuçları vardır. Şimdi iki dava birleştirilerek melez ve fakat pek çok yönden sorun doğuracak bir dava türü elde edilmiştir. Bu haliyle gerekçenin son cümlesinde ifade edildiği gibi davaların en az giderle ve mümkün olan süratte sonuçlandırılması mümkün olamayacaktır.
3. Duruşma Aralıklarının Üç Aydan Daha Fazla Olmaması
Bu konuda getirilmek istenen düzenleme aşağıdaki gibidir:
MADDE 22- 6100 sayılı Kanunun 147 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(3) Duruşmalar arasındaki süre üç aydan daha uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin uzaması veya istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hallerde, hâkim gerekçesini belirterek daha uzun bir süre belirleyebilir.”
Bu maddenin gerekçesine göre;
MADDE 22- Maddeyle, 6100 sayılı Kanunun 147 nci maddesine yeni bir fıkra eklenmektedir.
Anayasanın 36 ncı maddesinde adil yargılanma hakkı, temel bir hak olarak belirlenmiştir. Uygulamada bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasının bir unsuru da makul sürede yargılanma hakkının temin edilmesidir. Davaların makul bir sürede sonuçlandırılarak söz konusu temel hakkın daha etkin bir şekilde hayata geçirilmesi için düzenleme yapılmaktadır. Buna göre, hukuk yargılamasında yazılı yargılama usulüne tabi davalarda kural olarak duruşma aralarının üç aydan fazla olamayacağı düzenlenmektedir. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin uzaması veya istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hâllerde, hâkim gerekçesini belirterek üç aydan daha uzun bir süre için de duruşma günü belirleyebilecektir. Söz konusu düzenlemenin bir benzeri basit yargılama usulünde de bulunmaktadır.
Böylelikle, hâkimin dosyadan uzaklaşmadan daha çabuk inceleme yapıp, sağlıklı bir karar vermesi mümkün olabilecektir. Hâkimin, duruşma gününü üç aydan sonraya talik edebilmesi ancak zorunlu haller bakımından kabul edilmiş olup, erteleme gerekçesinin duruşma tutanağından belirtilmesi gereklidir. Gerekçede soyut ve genel açıklamalara değil, somut ve olaya uygun vakıalara yer verilmesi gerekmektedir.
Düzenlemeyle yargılamaların hızlandırılması, usul ekonomisinin sağlanması ve makul sürede yargılama hakkının daha etkin biçimde temini amaçlanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki bu hüküm basit yargılama usûlüne ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 320 nci maddenin üçüncü fıkrasından esinlenilerek önerilmektedir. Uygulamada bu süreye uyulamadığı maruf ve meşhur bir vakıadır. İşin niteliği gereği basit usûlle çözülebilecek uyuşmazlıkların daha kısa sürede çözümlenebilmesi için getirilen bu düzenleme uygulamada dosya sayısı ve diğer nedenlerle başarılı olmamıştır. Hatta zorunlu hallerde bir aydan daha uzun bir duruşma günü belirlenecek ise, hâkimin bunun gerekçesini gösterme zorunluğu da uygulanmamaktadır. Zaten bir gerekçe göstermek gerekirse, iş yükü, dosya fazlası, hâkim sayısı gibi pek sebep sayılabilir. Bu kadar çok gerekçe varken uygulanması mümkün olmayan bir düzenleme daha kabul edilmiş olacaktır.
Hâkim layihalar teatisi tamamlandıktan ve deliller toplandıktan sonra yapılacak ön inceleme duruşmasının arkasından, kısa süre içinde hatta ard arda yapılacak duruşma ya da duruşmalar sonunda tahkikatı bitirebilir. Bugün duruşma aralarının daha uzun tutulmasının sebebi Hukuk Muhakemeleri Kanununda bu konuda sınırlayıcı bir hüküm bulunmayışı değil, dosya sayısı ve hâkim azlığı gibi diğer nedenlerdendir. Bu durum hem ilk derece mahkemeleri hem de istinaf mahkemeleri için geçerlidir. Hatta bu nedenle istinaf mahkemeleri ilk derece mahkemesinin kararını kaldırdıktan sonra kendisi tahkikat yapmak yerine dosyayı yeniden ilk derece mahkemesine gönderebilmekte ve bu sayede davalar daha da uzamaktadır. Bu yöndeki uygulama ve kanun değişikliğinin sebebi de yeteri kadar istinaf mahkemesi ve istinaf dairesi kurulmadan bölge adliye mahkemelerinin göreve başlatılmış olmasıdır. İstanbul’da istinaf incelemesinin sonuçlanması için bekleme süresi iki yıl geçmektedir. Yakın zamanda İstanbul’da kira bedelinin tespiti için açılan davalarda sekiz dokuz ay sonrasına duruşma günü verilmesi de bilinen bir gerçek olup, bütün bunların nedeni Hukuk Muhakemeleri Kanununda hüküm bulunmaması değil, hâkimlerin iş yükünün fazlalığıdır. Asıl sebep dosya sayısı olmakla birlikte, uygulamada bilinen diğer sebepler de elbette mevcuttur.
Aylar sonra yapılan duruşmalarda da çok fazla bir şey yapılamamakta, birkaç söz söylenip tutanağa geçirildikten sonra, yeni bir duruşma günü belirlenmektedir. Hâlbuki önemli olan duruşma aralıkları değil, duruşmaların gerçekten duruşmanın amacına uygun yapılabilmesidir. Duruşmalarda delillerin tartışılabilmesi, uyuşmazlığın aydınlanması, tarafların dinlenmesi, gerektiğinde isticvabı, bilirkişinin de raporunu duruşmada sunması ve tartışılması, tanıkların gerçekten sorguya çekilerek dinlenmesi, tarafların sözlü açıklama yapmalarına izin verilmesi gerekir. Bunların yapılamasına izin verilmediği için uygulamada duruşmada konuşamayan taraflar, hemen hemen her duruşma öncesi ya da sonrasında “beyan” adı altında dilekçe sunmaktadırlar. Bu beyan dilekçelerinin önemli bir kısmı, daha önce söylenenlerin tekrarı niteliğinde olduğundan, dosyalar gereğinden fazla biçimde kabarık hale gelmekte ve bu sorun genellikle dosya bilirkişiye gönderilerek adeta bir karar taslağı beklenerek çözülmeye çalışılmaktadır.
Kanunlarda getirilen yasaklara rağmen buna uyulmamasına ilişkin bir örnek vermek istiyorum. Bununla amacım kanunî düzenleme yapmanın çoğu zaman çözüm sağlamadığı, bunun yerine gerçek sebeplerin araştırılarak bunlarla ilgili çalışma yapılmasının zorunlu oluşudur. Hukukî konularda bilirkişi incelemesi yapılamayacağı konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanununda üç hüküm varken, buna Bilirkişilik Kanununda da aynı yönde hükümler konulmuş ve uygulamada hukukî konularda bilirkişilik yapılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak pek çok yasak mevcut olduğu halde, Bölge Adliye Mahkemelerinin bilirkişilik listelerine bakıldığında, pek çok hukukçunun, başka bir uzmanlığı olmadığı halde bilirkişilik yaptığı görülmektedir. Bunu aşmak için ise hukukçu kişinin alanına “…kaynaklı nitelikli hesaplamalar” eklenerek bilirkişi listesi oluşturulmakta ve bu uygulama herkes tarafından bilinmektedir[14]. Uygulamada bu çelişkiyi görmek ve yaşamak yargıya güveni azaltmaktadır. O halde bir kez daha kanuna hüküm koymakla uygulamadaki pek çok sorunun çözülemediğini görmemiz ve bundan vazgeçmemiz gerekir.
Bu açıklamalardan sonra acaba duruşma aralarının üç ayı geçmemesi yönündeki hüküm gerçekten duruşma aralıklarının üç ayı geçmeyecek biçimde uygulanmasını sağlayabilecek midir? Duruşma aralıkları altı ay olan mahkemeler, bu hükümden sonra duruşma aralıklarını üç aya indirebilecek midir? Bu soruya hemen cevap vermeden önce bir kez daha kanunlarımızdaki bu tür sınırlamalarla ilgili örneklere bakmamız uygun olur.
Örneğin, İcra ve İflas Kanununun 18. maddesinde şikâyet yargılamasında icra mahkemesinin karar vermesi hakkında sınırlama getirilmiştir. Bu maddenin son fıkrasına göre, “Duruşma yapılmayan işlerde icra mahkemesi, işin kendisine geldiği tarihten itibaren en geç on gün içinde kararını verir. Duruşmalar ancak zorunluluk halinde ve otuz günü geçmemek üzere ertelenir”. Gerçekten bugün icra mahkemelerinin duruşma yaptığı hâllerde, bu hükme uyulmakta mıdır?
İcra ve İflâs Kanununun 366. maddesine göre; “İstinaf ve temyiz incelemeleri Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa (Hukuk Muhakemeleri Kanunun olarak anlaşılmalıdır) göre yapılır ve onbeş gün içinde karara bağlanır”. Acaba bu süre içinde istinaf ya da temyiz incelemesinin yapıldığı görülmüş ve hatta duyulmuş mudur? Bu soruya birkaç istisnaî uygulamayı esas alarak değil, genel uygulamayı esas alarak cevap aramak gerekir.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 317. maddesinin üçüncü fıkrasına göre basit yargılama usulünün uygulandığı davalarda “Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.” Uygulamada bu yasak beyan ve beyana cevap dilekçesi ile birden fazla kez ihlâl edilmektedir.
Bu birkaç örnek bize duruşma aralıklarının kısa tutulması konusunda kanuna konulacak hükümlerin başarılı olamayacağını göstermektedir. Kanunlara bu tür sınırlayıcı süreler koymak yerine, mevcut ve uyulması mümkün olmayan süre sınırları kaldırılmalı, bunun yerine makul süre içinde yargılamanın yürütülüp yürütülmediği değerlendirilmelidir.
4. Hukukî Konularda Bilirkişi İncelemesi Yapan Hâkim Hakkında Disiplin Cezası Uygulanması
Hukukî konularda bilirkişilik yapılamayacağı gerek Hukuk Muhakemeleri Kanununda gerekse Bilirkişilik Kanununda birden fazla kez yasaklanmıştır. Nitekim bu konuda Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki hukukî konularda bilirkişi incelemesi yapılamayacağına ilişkin ilk madde 266 ncı madde olup, bu maddeye göre;
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. “
Böylelikle ilk olarak hukukî konularda bilirkişilik yapılamayacağı düzenlenmiştir. Ancak aynı maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde;
“...Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”.
Böylelikle aynı maddede iki kez hukukî konularda bilirkişilik yapılamayacağı düzenlenmiştir. Bunun dışında bilirkişinin uzmanlığı ister hukukçu olsun ister olmasın, 279. maddenin dördüncü fıkrasının son cümlesinde bilirkişinin özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamayacağı, hâkim tarafından yapılması gereken hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde de bulunamayacağı belirtilmiştir. Bu hükme göre bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında
“…çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hakim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendireme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” Bu fıkrada 6754 sayılı Kanun’la getirilmiştir.
Bilirkişilik Kanununun 3. maddesinde, “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendireme ve değerlendirmelerde bulunamaz.
(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular da bilirkişiye başvurulamaz.” denilerek HMK m. 266’daki düzenleme bir kez daha tekrar edilmiştir.
Bilirkişilik Kanununun 10. maddesinin dördüncü fıkrasında ise,
“Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemez.” denilerek hukukçuların bilirkişilik yapamayacağı ve bilirkişilik siciline kaydedilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
2802 sayılı Kanunun 63. maddesinin ikinci fıkrasına (e) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmiş ve diğer bent buna göre teselsül ettirilmiştir.
“f_) Mesleğin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurmak.”_
Bu değişikliğin gerekçesine göre;
Bu düzenlemenin sonucu olarak hukukî konularda bilirkişiye başvuran hâkim hakkında disiplin cezası uygulanması kabul edilmiştir. Gerekçeye göre,
“hâkimlik mesleğinin temel unsurlarından biri, uyuşmazlıkların hukuki bilgi ve değerlendirmeyle çözümlenmesidir. Yargılama faaliyetinde bilirkişiye başvuru, teknik veya özel bilgiyi gerektiren hallerle sınırlı olup, hukuki değerlendirme ve değerlendirme yetkisi münhasıran hakim ve savcıya aittir”.
İki ayrı kanunda birden fazla kez yasaklanmış olan hukukî konularda bilirkişi incelemesi yapılamayacağına ilişkin hükümlerden sonra, bu kez yasaklamaya aykırı davranan hâkim hakkında disiplin cezası uygulanacağına dair yeni getirilen düzenleme, mevcut uygulamayı hiçbir şekilde değiştiremeyecektir. Zira bu yönde bir gerçek irade bulunsaydı, öncelikle bilirkişi listesinde uzmanlık alanı sadece hukuk olan kişilerin isimlerine yer verilmezdi. Bir tarafta birden fazla yasaklayıcı hükümler mevcut iken, diğer tarafta oluşturulan bilirkişilik listesinde hukuk alında bilirkişilik yapacak isimlere yer verilmesi, çelişkisi giderilmeden yeni getirilen disiplin cezasının uygulamasını mümkün kılmayacaktır. Bu konunun çözümü öncelikle hâkimlerin uzmanlaşması ve uzmanlık alanlarına göre görev almasını gerektirmektedir. Üç yıl asliye hukuk mahkemesinde, bir süre iş mahkemesinde, bir süre icra mahkemesinde çalışan hâkim ilk yıllarda hukukî konularda da bilirkişiye başvurma ihtiyacı hissetmektedir. Yine iş yoğunluğu çok olan mahkemelerde gerçek anlamda ve etkin şekilde hâkim yardımcılığı uygulamasına geçilmelidir.
Ülkemizde bilirkişilik kurumu uzun yıllardır çeşitli yönlerden sorunları barındıran ve bir türlü çözülememiş bir kurumdur. Bu sorunun gerçekten çözümü isteniyorsa, öncelikle bu kurumun sebep olduğu sorunların ve nedenlerinin incelenmesi gerekmektedir. Bu Kanundan da açıkça görüldüğü gibi, sorunun nedenleri tam olarak tespit edilmeden ve en önemlisi giderilmeden sadece bir kanun yaparak bu soruna çözüm aranmaya çalışılmıştır. Asıl sorunlar çözülmeden yürürlüğe konulmuş olan Kanun hükümleri, sorunları çözmeye yönelik başarısız kalmaya mahkûm birer nakıs teşebbüs örneğidir.
Bilirkişi sorunu öncelikle uygulamadaki iş yükünden kaynaklanmaktadır. Bu iş yükü azaltılmadığı sürece bilirkişilikle ilgili düzenlemeler uygulamaya olumlu bir katkı sağlamayacaktır. İş yükü çok olan hâkimler dosyayı adeta karar vermek üzere bilirkişiye vermekte ve bilirkişilerin cevaplaması gereken sorular da kendilerine sorulmayarak dosya hakkında karar vermeleri beklenmektedir. Bilirkişi de dosya hakkında hâkimin söylemesi gereken kararı vermekte ve raporunun altına lütfen “Takdir yüce mahkemeye ait olmak üzere arz olunur” diyerek karar taslağı oluşturulmaktadır.
6100 sayılı Kanununun 279. maddesinin dördüncü fıkrasının değiştirilmesine ilişkin 54. madde, bu maddenin 4. fıkrasının değiştirilmesini haklı kılacak hiçbir yenilik getirmemektedir. Yukarıda da belirttiğim gibi hâkim bilirkişinin uzman olarak cevaplaması gereken hususları belirtirse zaten bilirkişi gereksiz açıklamalar yapmayacaktır. Bu işin özü bilirkişiye incelemesi, değerlendirmesi ve cevaplaması gereken soruların açık ve net biçimde sorulmasıdır. Ancak dosya okunmadan bilirkişiye verildiğinden, bu soruların sorulması mümkün olmamaktadır. Açık söylemek gerekirse bu rahatlığı da iş yüküyle açıklamak kabul edilebilir olmamalıdır.
Son yıllarda hemen hemen her yıl en az bir kere Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri değiştirilmekte ya da yeni hükümler eklenmektedir. Bu kadar sık kanun değiştirilmesinin uygulamaya gerçek bir yararı olmadığı gibi, yeni hükümler tam olarak anlaşılmadan, yerleşik bir uygulama sağlanmadan, yeni hükümler kabul edilerek yarardan çok karmaşaya neden olmaktadır. Bu değişikliklerin hiçbirisi yeteri kadar tartışılmadan hemen kabul edilerek uygulamaya sokulmaktadır. Bu kadar sık kanun yapmak yerine uygulamanın esas sorunlarıyla ilgilenilerek kanun değiştirme dışındaki değişiklikler yapılmalıdır.
Dipnotlar
Görüşün sunulduğu tarihte 12. Yargı Paketi’ne ilişkin Taslak henüz bilinmemekteydi. Ancak tarafımıza belirsiz alacak davasının kaldırılmasının ve kısmî dava açılmasının alacağın tamamı için zamanaşımını keseceğine ilişkin düzenleme yapılmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. Görüş de bu çerçevede hazırlanmıştır. ↩︎
Adalet Komisyonu Gerekçesi: “… Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmâli ya da kusuru olmadığı halde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir kısıtlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmi davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.…” ↩︎
HMK m. 109/3 “(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” ↩︎
Örneğin: “01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. 6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere veya yargılama ile belirlenecek ise kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden aynı Dairenin görev alanındaki bölgelerden gelen dosyalarda birleşme öncesi uygulamalarına güven duyularak açılan davalarda aynı Dairenin önceki uygulamalarına devam edilecektir. Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ve sürpriz karar verme yasağı gereği birleşme tarihinden önce yukarıda belirtilen esasları dikkate alan ilk kararın Yargıtay Kararları Dergisi veya başkaca yolla yayını tarihinden sonra açılan davalarda belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Başka bir anlatımla açıklanan kararın yayınından önce açılan davalarda her iki Daire görev alanına giren bölgelerde verilen kararlar bakımından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin önceki uygulamalarına devam edilecektir. Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça kıdem tazminatı, fazla çalışma, fazla çalışma alacağının %5 fazlası, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları talep edilerek belirsiz alacak davası açılmıştır. Davanın açıldığı tarihte kıdem tazminatı miktarı belirlenebilir olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden Dairenin görüşüne güvenilerek belirsiz alacak şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, 14/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” 9. HD, 14.09.2020, 26476/7547. ↩︎
AYM, Başvuru No: 2019/12190, 22.02.2022 (RG, 20.04.2022, S. 31815). ↩︎
RGZ 21, s. 386-387. Aynı şekilde: RGZ 10, s. 356. ↩︎
BGHZ 4, 141; BGH, NJW 1967, s. 1421; BGH, NJW 1969, s. 1427-1928; BGH, VersR 1992, s. 374. ↩︎
“Tesbit davaları bir hukuki ilişkinin (münasebetin) var olup olmadığının tesbitine ilişkin davalardır. Bazı özel kanun hükümlerinde tesbit davaları öngörülmüş olmasına rağmen, HUMK.'nunda tesbit davası açıkça düzenlenmiş değildir. Ancak, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu dava türünün geçerli olduğu konusunda tam bir görüş birliği vardır. Ne var ki, her tesbit davası bir eda davasının öncüsü bulunduğundan mahkemelerin görevlerine ilişkin kuralların tesbit davaları için de uygulanması zorunludur. (Prof. Dr. Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı 1979 - Cilt 1. Sayfa 215). Daha açık bir deyimle, eda davası hangi mahkemede açılabilecekse tesbit davasının da o mahkemede görülmesi gerekir. Şüphe yok ki, eda davasının açılabileceği hallerde tesbit davasının görülmesine hukuki yarar açısından olanak bulunmamaktadır. Genelde tesbit davaları, muhtemel bir eda davasını düşünerek o davanın temelini ya da dava şartını oluşturacak bir hukuki ilişkinin önceden tesbitini amaçlar. Böylece belki de gerekli olmayacak bir eda davasının başta ekonomik, çeşitli yükümlülüklerinden ilgililer kendilerini korumuş olurlar.” 4. HD, 25.01.1988, 8252/719. Aynı yönde bkz. 4. HD, 4.2.2002, 385/1835; 11. HD, 14.10.2010, 13994/10253; 21. HD, 08.10.2010, 12666/9599. ”…hukukumuzda aynı vakaya dayanılarak birden fazla taleple dava açılması olanaklıdır. Uygulama ve doktrinde terditli dava olarak nitelendirilen bu dava türünde iddia edilen taleplerin biri veya birkaçının reddedilmiş olması bütün kademeli talepler reddedilmedikçe dava bütünüyle reddedilmiş sayılmayacağından kademeli isteğin hüküm altına alınmamış olması halinde karşı taraf lehine avukatlık ücreti takdirini gerektirmez.” 14. HD, 29.9.2005, 4393/8492. “Davacının alacağının yalnızca bir bölümü için açtığı davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkanı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Davacının kısmi dava mı, yoksa tam dava mı açtığı, dava dilekçesinden anlaşılır. … Türk Hukuk sisteminde, Alman, İsviçre ve Avusturya hukuk sisteminde olduğu gibi kısmi dava açılması mümkündür.” HGK, 02.04.2003, 4-260/271. ↩︎
“Tenkis davası, saklı pay sahiplerine, saklı paylarına, miras bırakanın yaptığı tecavüzü gidermek, temliki işlemlerini tasarruf nisabı sınırı içine sokmak imkanı veren ve kişisel hakkın korunmasını amaç tutan yenilik doğurucu ( inşai ihdası ) nitelikte bir dava türüdür ( Prof. Tahir Çağa, Mahfuz Hisseli Mirasçıların Vaziyeti, 1950 bası, sayfa 25 ).” HGK, 6.12.1989, 2-480/644.” “Boşanma davaları kanunda öngörülen belirli sebeplerin varlığı halinde bir hukuki durumun (evliliğin) değiştirilmesini (evlilik birliğinin sona erdirilmesini) ve ayrıca bu sonuçla ilgili yan tedbirlerinde birlikte düzenlenmesini sağlama amacına dayalı yenilik doğuran (inşaa bir dava türüdür.” 2. HD, 28.12.1988, 10859/12271. ↩︎
“Davalar, mahkemeden istenen hukukî korunmanın çeşidine göre üçe ayrılır; 1)Eda davaları, 2)Tespit davaları, 3)İnşaî davalar. Eda davasında davacı, davalının bir iş yapmaya bir şey vermeye veya bir işi yapmamaya mahkum edilmesini ister. Eda davasının kabulüne ilişkin kararda hem tespit, hem de eda hükmü yer alır. Eda davasının reddine ilişkin hüküm, eda hükmü olmayıp, bir tespit hükmüdür. Tespit davaları, bir hukukî ilişkinin(münasebetin) var olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır. İnşaî davalar ise var olan bir hukukî durumun değiştirilmesi veya kaldırılması veya yeni bir hukukî durumun yaratılması sonucunu doğuran davalardır.” HGK, 16.02.2005, 22/64. ”Davalar mahkemeden istenen hukuki korunmaya göre eda, tespit ve inşai olmak üzere üçe ayrılır.” 21. HD, 07.10.2008, 19016/15317. “Mahkemeden istenen hukuki korunmaya göre dava çeşitleri üçe ayrılır. Bunlar; Eda davaları, tespit davaları ve İnşai davalardır.” 6. HD, 01.07.2010, 1594/8273. Aynı yönde bkz. 6. HD, 01.07.2010, 1594/8273; 21. HD, 08.10.2010, 12666/9599 (Kararlar için bkz. Lexpera). ↩︎
HGK, 26.5.1965, E. 781/2, K. 223. ↩︎
Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 29.12.1983, E. 1983/1, K. 1983/10. Aynı şekilde: Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 27.10.2000, E. 1999/996, K. 2000/1038. ↩︎
Örneğin: “Hukuk sistemimiz, davanın usulden reddedilmesi nedeniyle alacağın zamanaşımına uğraması durumunda, davacının mağduriyetini önleyecek bir hukuki çareye de yer vermiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) "Davanın reddinde ek süre" kenar başlıklı 158. maddesine göre "Dava veya def’i; mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir." Yargıtayın (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi ile 9. Hukuk Dairesi, belirsiz alacak davası olarak açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi hâlinde davacının 6098 sayılı Kanun’un 158. maddesinin öngördüğü imkândan yararlanabileceğine karar vermiştir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 29.11.2018 tarihli ve 2018/15434 Esas, 2018/25756 Karar; 24.10.2019 tarihli ve 2019/7815 Esas, 2019/19996 Karar; 21.01.2020 tarihli ve 2016/27790 Esas, 2020/825 Karar; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.06.2021 tarihli ve 2021/6019 Esas, 2021/10945 Karar sayılı kararları). Yargıtayın bu uygulaması doktrinde de kabul görmüş ve belirsiz alacak davasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi hâlinde alacaklının, 6098 sayılı Kanun’un 158. maddesindeki ek süre içinde usulüne uygun şekilde alacağın tamamı için tam eda davası açabileceği ifade edilmiştir (Cemil Simil, “Yargıtay Kararları Işığında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmî Dava ile İlgili Sorunlar”, Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukunun Güncel Sorunları II, Lexpera Semineri, İstanbul, 2020, s.111,112). Bu nedenle belirsiz alacak davasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinin, davacının mahkemeye erişim hakkını engellediğini kabul etmek de mümkün değildir. Davacının, belirli veya belirlenebilir alacağının tamamı için usulüne uygun şekilde tam eda davası açmasına usuli açıdan bir engel bulunmamaktadır.” 9. HD, 09.02.2026, 9596/981. ↩︎
Örneğin: İcra ve iflâs hukukundan kaynaklı hesaplamalar, ticaret mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplamalar, borçlar mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplamalar, aile ve miras mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplamalar; avukatlık vekâlet ücreti alacağından kaynaklı nitelikli hesaplamalar; tüketici mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplamalar; iş mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplamalar; bankacılık mevzuatından kaynaklı nitelikle hesaplamalar, deniz taşımacılığı; hava taşımacılığı örnek olarak sayılabilir. ↩︎
