İdare hukuku anlatımında genel olarak benimsenen tasnife göre idari faaliyetlerin kamu hizmeti ve kolluk faaliyeti şeklinde incelendiği görülmektedir. Ancak tarihsel olarak bakıldığında devletler, teşvik ve destekleri her dönem kullanmışlardır. Buna rağmen teşvik ve desteklerin idare hukuku bakımından değerlendirilmesinde, kamu hizmeti merkezli bir yaklaşım göze çarpmaktadır. Bunun temel nedeni olarak, idare hukukunun doğumundaki devlet merkezlilik gösterilebilir. Sıddık Sami Onar’ın “İdare Hukukunun Umumi Esasları” adlı eserinde konu başlıklarının kamu hizmetinin personeli, kamu hizmetinin teşkilatı gibi bir belirlenmesinin yanı sıra, Anayasa’da farklı anlamlara gelebilecek boyutta kamu hizmeti kavramının kullanılması örnek verilebilir.
İdari faaliyetler alanında bir genişleme ve gelişmenin olduğu tartışılamaz bir gerçekliktir. İdare bugün farklı kılıklarda da olsa görevlerini yerine getirerek meşruluğunu sağlama yönünde çokça faaliyet sahasında girebilmekte ve aktif olma ihtiyacını hissedebilmektedir. İdarenin faaliyetlerinin tümünü kamu hizmeti kavramına hasretmek veya klasik faaliyetler üzerinden açıklamaya çalışmak ise kavramlara fazla anlamlar yüklemek suretiyle yorulup aşınmasına neden olabilmektedir. Bu sebeple kamu yararına olan faaliyetlerin kamu hizmeti ve kolluk müesseseleri dışında, ayrıntı noktaları belirlenerek değerlendirilmesi gerekliliği karşımıza çıkmaktadır. Bugün gelinen noktada, idari faaliyetleri kamu hizmeti zaviyesinden açıklamaya çalışmak, kavramı genişletmek suretiyle ara hukuki rejimlerin de aynı konumda görülmesini doğurur ve aynı hukuki rejim ve ilkelerle ele alınmasına ulaştırabilir. Ancak gelişmiş bir hukuk düşüncesi, hukuki rejimler arasında farklılıklarını ortaya koymaya yarayacak kıstasların ortaya konulmasını gerektirmektedir.
İdari faaliyetler açısından yapılan klasik tasnifteki, kamu hizmeti-kolluk ayrımının “aşıldığı” ifade edilmektedir. Fransız hukukunda, kamu hizmeti, kolluk ve özel hukuk kişilerine yardım faaliyetlerinin ayrımının gerekliliği, faaliyetlerin amacından çok kullanılan araçlar bakımından gerekli olduğuna inanılmaktadır[1]. Belirtmek gerekir ki, Fransız idare hukuku klasik eserlerinde kamu hizmeti ve kolluk olarak incelenen idari faaliyetler, Alman idare hukukunda “lenkungsverwaltung”[2], İspanyol İdare hukukunda “fomento”[3] olarak özendirme ve destekleme faaliyeti ayrı bir faaliyet şeklinde ele alındığı da görülmektedir[4]. Kanımca özendirme ve destekleme faaliyeti şeklinde bir ayrıma gidilmesi, idari faaliyetlerde kullanılan araçların farklılaşması bakımından gerekli olduğu gibi, faaliyetin yöneldiği kamu yararının kapsamı bakımından da gereklidir. Şöyle ki idare özendirip desteklerken kullandığı araçlarında bireyin davranışını kamu yararına olan alan yönlendirmek istemektedir. İdare ile muhtemel destek alıcısı arasında etkileşime ve idare ile destek alıcısının ortak bir tasavvur etrafında birleşmesine dayalı bir faaliyet olan özendirme ve destekleme faaliyetinde, idarenin davranışını kamu yararına olan tarafa yönlendirme amaçlı araçlar kullanılmaktadır. Bu araçlar maddi nitelikte olabileceği gibi manevi nitelikte de olabilir. Ayrıca idare, kamunun belli imkanlarından muhtemel destek alıcılarını yararlandırırken, takdir yetkisinin yoğun olduğu ve kişiselleştirilmiş hukuki durumlar oluşturarak örneğin projeye göre destek vermek gibi öznel yararlandırmalarda bulunabilirken, anonimleştirilmiş hukuki durumlara göre nesnel yararlandırma usulüne de başvurabilir.
Diğer taraftan idarenin özel hukuk kişilerini desteklerken amacı dolaylı, uzak etkiler gösteren, makro ölçekte bir bakışı gerektiren üst kamu yararına ulaşmaktır. Bu bakımdan idari faaliyetler alanında araçlar ve amaçları göz önüne alarak ayrı hukuki rejimde incelenmesi gereken özendirme ve destekleme faaliyetinin olduğu ortaya konulabilir.
Özendirme ve destekleme faaliyetinin hukuki rejimi, idarece kişilerin davranışlarını değiştirici nitelikte dürtü oluşturularak kişilerin yararının kamu yararına teşmil edilmesinde, muhtemel destek alıcısının rasyonel şekilde karar verdiği düşüncesinden hareket edilmesi üzerine bina edilmiştir. Diğer bir ifadeyle idarenin bir destekleme alanı belirlemesine dahil olan veya olma yönünde irade gösteren muhtemel destek alıcısının, kamu yararına görülen ama aynı zamanda kendi yararına da olan bir alana dahil olması sağlanmak istenmektedir. Ancak bireyin her zaman rasyonel karar veremeyeceğine dair bir düşünceden hareket edildiğinde, bireyin davranışını hem kendi yararına hem de kamu yararına olan alana doğru yönlendirme konusunda idareye belli bazı görevler verildiği görülebilmektedir. İdarenin, idare edilenlerin davranış eğilimleri üzerinde çalışmasıyla birlikte, idare hukukunun güncel tartışma meselesi haline gelen/olması beklenen davranışsal ekonomi alanındaki çalışmaların idari faaliyetler bakımından etkisi incelenmelidir. Bu bakımdan, kamu hizmeti, kolluk, özendirme ve destekleme faaliyetinin, davranışsal ekonomi çalışmaları neticesinde ortaya çıkan kabullerden ne yönde etkilenmesi gerekliliği gibi bir gündem maddesinden de bahsedilebilir.
Bu konuda ayrıca Dr. Necip Taha Gür'ün "İdarenin Özendirme ve Destekleme Faaliyeti" adlı eserine başvurulabilir.
On İki Levha Yayıncılık
Dipnotlar
NEGRIN, Jean-Paul, L'intervention Des Personnes Morales De Droit Privé Dans L'action Administrative, Librairie Générale De Droit Et De Jurisprudence, Librairie Générale De Droit Et De Jurisprudence, 1971, p. 94-95. Aktaran TAN, Turgut, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı”, Anayasa Yargısı, S: 8, s. 242. ↩︎
Lenkung: steering, Verwaltung: administrative, “İdari Yönlendirme”, Bkz. Langenschidt’s German English-English German Dictionary, USA 2009, p. 185 – p. 309. ↩︎
Encouragement, Promotion, “Yönlendirme, Teşvik”, Bkz. Kaplan, Steven M.: Wiley’s English-Spanish and English Spanish Dictionary, Wiley Law Publications, USA 1993, p. 442. ↩︎
ORTEGA, Luis, Luis ARROYO, Carmen PLAZA, Spanish Administrative Law Under European Influence, Groningen, 2010, p. 147. ↩︎
