Giriş
Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 573. maddesinin 1. fıkrasına göre, limited şirketler, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulabilir. Belirtmek gerekir ki limited şirket, özellikle eşit paylı (%50-%50) biçimde iki ortakla kurulduğunda, uygulamada şirket organlarının karar alma mekanizmasında kilitlenme (deadlock/pat) sorunuyla sıklıkla karşılaşılmaktadır. Söz konusu karar mekanizmasındaki “kilitlenme” durumu, ortaklık ilişkisinin devamını çoğu zaman çekilmez hâle getirmekte ve TTK m. 640/3 hükmünde düzenlenen “haklı sebeple ortaklıktan çıkarma kurumunun” işlerlik kazanmasına neden olmaktadır. Ancak TTK m. 621/1-h hükmünde ortaklıktan çıkarma davası açılabilmesi için öngörülen nitelikli nisap şartı iki ortaklı şirketlerde bu büyük önemi haiz kurumun uygulanmasını âdeta fiilen imkânsız hâle getirmektedir. Zira anılan hükme göre “temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması” gerekmekte olup iki ortaklı bir limited şirkette bu nisabın sağlanması mümkün olmamaktadır. Bu noktada uygulamada çok önemli hukukî sorunlar ortaya çıkmakta, hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve güvenliğe aykırı durumlar oluşmaktadır. Uzun yargılama süreçleri, zaman, emek ve masraf kaybı söz konusu olmakta, yeni hukukî ihtilaf alanları doğmaktadır. Temel haklar bakımından da sorunlu olan bu durum iki ortaklı limited şirket kurulmasının pratik yararını bütünüyle zayıflatmaktadır. Mevcut sistemin işlevselliğini sağlayacak, bu ciddî sorunu giderecek bir çözüm yolunun geliştirilmesi elzemdir. 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun uygulanmaya başlamasından kısa bir süre sonra söz konusu sorun uygulamada belirgin biçimde ortaya çıkmaya başlamış, konuya ilişkin olarak farklı uygulamalar, çoğu zaman çözüme ulaşmayan tartışmalar ve tutarlı olamayan yaklaşımlar söz konusu olmuştur. Her ne kadar Kanun’da bu konuda bir “örtülü bir boşluk” bulunduğu açık olsa da bu boşluğun gerek kamu düzeni gerekse ticarî hayatın gerekleri ve işleyişiyle bağdaşan şekilde amaca uygun yorumla menfaat dengesine uygun biçimde doldurulması, uygulamada gelinen noktada zorunluluk hâline gelmiştir. Bu sorunun tam anlamıyla açıklığa kavuşturulmaması ve netleştirilmemesi nedeniyle gün geçtikçe bu alandaki ihtilaflar ve mahkemelerin iş yükü artmakta ve her ne kadar konuya ilişkin olarak farklı çözüm yöntemleri uygulanmaya çalışılsa da netice itibariyle etkin ve kalıcı bir çözüm şekli henüz ortaya konulamamıştır. TTK m. 640/3 hükmünü aşırı şekilci yorumlamak, hükmün lafzıyla, amacıyla, şirketler hukukunun amacıyla ve ortaklar arasındaki menfaat dengesinin tam olarak gözetilmesi ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca Anayasa’nın farklı ilke ve hükümlerine de aykırılık söz konusu olabilmektedir.
Bu çalışmada, TTK m. 621/1 hükmünde öngörülen nisabın hukukî niteliği, Yargıtay’ın bu konudaki yerleşik ve katı içtihadı, konuyla ilgili doktrindeki görüşler ve farklı hukuk sistemlerindeki yaklaşım ve düzenlemeler eleştirel bakış açısıyla ele alınacaktır. Bu bağlamda iki ortaklı limited şirketin karar mekanizmasındaki çoğu zaman aşılması çok güç olarak nitelendirilen “organizasyonel kilitlenmeyi” aşmak için; TTK m. 636/3 hükmünün amacı, düzenlenme şekli, içeriği ve sistematiği dikkate alınmak suretiyle geliştirilebilecek konuya ilişkin bir çözüm önerisi ortaya konulmaya çalışılacaktır.
I. Ortaklıktan Çıkarılma Kavramının Anlamı, Hukukî Niteliği ve Amacı
Çıkarılma (ihraç); bir ortağın iradesi dışında, kanunda veya şirket sözleşmesinde belirtilen bir nedene dayanarak, genel kurulun veya mahkemenin kararıyla ortaklık sıfatının sona erdirilmesi ve ayrılma akçesi verilmek suretiyle ortaklık haklarının elinden alınması işlemidir. Çıkarma, ortağın kendi iradesiyle ayrıldığı çıkma kurumundan (TTK m. 638) farklıdır. Zira çıkarma talebinde, diğer ortaklar tarafından veya şirket adına alınan bir kararla şirket tarafından bulunulmaktadır. Çıkarılma sonucunda ortağın şirket tüzel kişiliğiyle olan bağı kesilmekte, ortak bir üçüncü kişi konumuna gelmekte ve kendisine ait bir veya birkaç payı dolayısıyla çıkarılması neticesinde diğer paylarını muhafaza etmesi mümkün olmamaktadır. Çıkarılma kurumunun temel amacı, karşılıklı güven ilkesinin hâkim olduğu limited şirketlerde, şirket faaliyetlerini zorlaştıran ortağın ortaklıktan çıkarılması suretiyle şirketin devamlılığının sağlanmasıdır. Böylece şirket tüzel kişiliği ve şirkettin mevcut diğer ortakları korunmuş olur.
II. Ortaklıktan Haklı Sebeple Çıkarılma ve Nisap Zorunluluğu
TTK m. 640/3 hükmü şirketin talebi üzerine ortağın mahkeme kararıyla haklı sebebe dayanılarak çıkarılması hâlini saklı tutmaktadır. TTK m. 616/1-h hükmüne göre ise haklı sebeple ortaklıktan çıkarma davası açılabilmesi için, öncelikle genel kurul kararı alınması kanunî bir zorunluluktur. Bu yetki devredilemez niteliktedir. Söz konusu genel kurul kararı, TTK m. 621/1-h hükmü uyarınca “önemli kararlar” arasında sayılmış olup, şu nitelikli nisapla alınmalıdır: “Temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması”.
III. İki Ortaklı Limited Şirketler Özelindeki Çıkarma Kararı ve Nisap Sorunu
A. Yargıtay’ın Konuya İlişkin Katı Yaklaşımı ve Dava Açmanın “İmkânsız” Kılınması
Yargıtay’ın yerleşik içtihadı, iki ortaklı limited şirketlerde TTK m. 621 hükmünde aranan nitelikli çoğunluğun (ortak sayısının üçte ikisi ve sermaye çoğunluğu) sağlanamayacağı yönündedir. Yargıtay bu nisabı, “sayı ve sermaye açısından ayrı ayrı yetersayıların sağlanmasını gerektiren bir ‘çifte nisap’ olarak” değerlendirdiğini gösteren yönde kararlar vermiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (“YHGK”) konuya ilişkin kararları yerleşik hâle gelmiş olup Yargıtay’ın mevcut yaklaşımını teyit etmektedir. Örneğin, YHGK’nın 05.07.2023 tarihli, 2022/11-63 esas ve 2023/722 karar sayılı kararında, asıl davanın (ortaklıktan çıkma talebi) haklı nedenlere dayandığının kabul edilmesine rağmen, karşı dava (ortaklıktan çıkarma) özelinde, çıkarma davasının usûlüne uygun alınmış bir genel kurul kararı mevcut olmadığından, karşı davanın esasına girilemeyeceği belirtilmiştir. Yargıtay, iki ortaklı, eşit paylı limited şirketlerde, bir ortağın kanunda öngörülen karar yetersayısını sağlayamayacağını; dolayısıyla diğer ortağın çıkarılması talebiyle mahkemeye başvuramayacağına hükmetmiştir. Bu durum, haklı sebep olsa dahi, iki ortaklı limited şirketlerde çıkarma davası açılmasını fiilen “imkânsız” kılmaktadır.
B. Çıkarılacak Ortağın Oy Hakkı Tartışması
Nisap sorununu derinleştiren temel tartışma, çıkarılmak istenen ortağın bu konudaki genel kurul kararında oy hakkının olup olmadığıdır. Konuya ilişkin baskın olan görüşe göre, limited şirketlerde oydan yoksunluğu düzenleyen TTK m. 619 hükmünde çıkarma kararının açıkça sayılmaması sebebiyle, çıkarılacak ortağın oy hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. Bu görüşe göre, anonim şirketlerdeki oydan yoksunluğu düzenleyen TTK m. 436 hükmü limited şirketler bakımından kıyasen uygulanmamalıdır. Doktrinde Şener, Tekinalp ve Bilgili/Demirkapı gibi bazı yazarlar bu görüşü savunmaktadır. Hatta doktrinde Kırca ve Gürel, TTK m. 436 hükmündeki oydan yoksunluk sebeplerinin kıyasen uygulanması hâlinde, TTK m. 619/2 ve 3. fıkralarının uygulama alanı bulamayacağını, bunun da metodolojiye aykırı düşeceğini ifade etmiştir.
Buna karşılık doktrinde Çamoğlu ve Öztürk Dirikkan tarafından savunulan diğer görüşe göre, hiç kimsenin kendi davasının hâkimi olamayacağı (nemo judex in causa sua) evrensel hukuk ilkesi gereğince, çıkarılacak ortağın oy hakkı bulunmaması gerekir. Çamoğlu, kollektif şirketlerde çıkarma kararı için “diğer ortakların” çoğunluğunun arandığı TTK m. 255 hükmünün limited şirketler için de benzer bir duruma işaret etmesi gerektiği görüşündedir. Öztürk Dirikkan ise bu kararda şirket davacı, ortak ise davalı olacağından, ortağın oylamaya katılamaması gerektiğini belirtmiştir. Ancak Bahtiyar, nemo judex in causa sua ilkesinin sınırları belirsiz ve genel bir önerme olması sebebiyle, bu ilkeye dayanılarak oydan yoksunluk sonucuna ulaşılamayacağını ifade etmiştir.
C. Nisap Sorunu ve Hukukî Boşluk Tartışması
Yargıtay’ın konuya ilişkin esnek olamayan içtihadının yarattığı problem karşısında, doktrinde ileri sürülen çözüm önerileri esasen iki yönde gelişmiştir. Doktrindeki bazı yazarlar (Tarhan, Erdil, Şahin, Baştuğ, Yıldız) haklı sebeple çıkarma davası açılabilmesi için genel kurul kararının bulunması gerektiği; genel kurul kararının mevcut olmadığı hâllerde ise sorunun haklı sebeple fesih davası yoluyla çözümlenmesi gerektiğini görüşündedir. Buna karşılık doktrindeki bazı yazarlar (Aker, Bahtiyar, Şener, Çakır ve Öztürk Dirikkan), karar alma mekanizmasındaki kilitlenme durumunda ortağın, genel kurul kararı aranmaksızın doğrudan dava açılabileceğini savunmaktadır.
Doktrinde Aker’e göre, TTK m. 640/3, 616/1-h ve 621/1-h hükümleri, mülgâ 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan alınırken, tek kişilik limited şirket kurulabilmesi ihtimâlinin gözden kaçırılması nedeniyle, iki ortaklı şirketler bakımından “örtülü bir kanun boşluğu” oluşmuştur. Kanun koyucu bu durum için bilinçli bir ayrım yapmamıştır. Bu boşluğun, hâkim tarafından TMK m. 1 hükmü uyarınca hukuk yaratma yetkisi kullanılarak “amaca uygun sınırlama” metoduyla doldurulması gerektiği savunulmaktadır. Amaç, hükmü işlevsel hâle getirmektir.
Doktrinde Bahtiyar, iki kişilik kollektif şirkette ortağın çıkarılmasını açıkça düzenleyen TTK m. 257 hükmünden yararlanarak, limited şirketlerde de genel kurul kararı aranmaksızın dava açılabilmesi gerektiğini savunmaktadır. Zira limited şirket, özellikle iki kişilik yapıda, şahıs şirketine yakın kişisel özelliklere sahiptir.
Bunula birlikte TTK m. 636/3 hükmü uyarınca şirketin feshini talep edebilen ortağın, daha hafif sonuçları olan ortağın çıkarılmasını da talep edebilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Çıkarma davasında haklı nedeni takdir edecek mercii mahkeme olduğu içini hukukî güvenliğe aykırı bir durum oluşmayacaktır.
IV. Farklı Hukuk Sistemlerindeki Durum
Farklı hukuk sistemlerinde, limited şirket özelindeki TTK’daki nisap sorununun çözümüne yönelik farklı yaklaşımlar mevcuttur. TTK m. 621, İsviçre Borçlar Kanunu (İsv. BK) m. 808b hükmünden alınmıştır. İsviçre hukukunda doktrinde, İsv. BK m. 808b hükmündeki nisabın birleştirilmiş karar ve toplantı nisapları öngören bir düzenleme olduğu ve hatta “çifte engel” (Doppelhürde) olarak değerlendirildiği görüşleri baskındır. İsviçre hukukunda, reform öncesi ve sonrası, çıkarılacak ortağın oydan yoksun olmadığı yönündeki görüş doktrinde ittifakla savunulmaktadır. Bu durum, oydan yoksunluğu düzenleyen İsv. BK m. 806a hükmünde (TTK m. 619) çıkarma kararının açıkça sayılmamasından kaynaklanmaktadır. Nisabın sağlanamaması hâlinde ise çözüm yolu olarak, haklı sebeple şirketin feshi veya çıkma yolları işlerlik kazanır.
Alman hukukunda ise durum İsviçre ve Türk hukukundaki baskın görüşün tam aksi yönündedir. Alman Limited Şirketler Kanunu’nda, çıkarılmak istenen ortağın, nemo judex in causa sua ilkesi gereği, çıkarma kararında oy hakkı bulunmamaktadır.
İngiliz, Hollanda ve Belçika hukukunda ise ortaklıktan çıkarma noktasında mahkemeye doğrudan başvuru yolu mevcuttur. İngiltere, Hollanda (sermayenin üçte biri) ve Belçika’da (%30’u) belli oranda paya sahip ortaklar, herhangi bir genel kurul kararı olmaksızın, haklı sebebi yaratan ortağın payını satın almak amacıyla doğrudan mahkemeye başvurabilir. Bu yaklaşım, karar alma mekanizmasındaki kilitlenmeyi, organizasyonel karara bağlamadan çözmektedir.
V. Nisap Sorununun Anayasa Kapsamında Değerlendirilmesi
Konuya ilişkin olarak TTK m. 621/1-h hükmünün katı yorumu, Anayasa’da öngörülen temel hak ve ilkelere aykırılık taşıdığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) taşınmıştır.
Genel kurul kararının zorunlu kılınması, iki ortaklı şirketlerde haklı sebep mağduru olan ortağın mahkemeye başvurma imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum, dava ehliyeti (HMK m. 51) ve dava takip yetkisi (HMK m. 53) bakımından taraf teşkilinin sağlanamamasına sebebiyet vermekte ve dolayısıyla hak arama hürriyetini ve mahkemeye erişim hakkını (AY m. 36) ölçüsüz bir şekilde kısıtlamaktadır.
İki ortaklı kollektif şirketlerde (TTK m. 257) bir ortağa doğrudan çıkarma davası açma hakkı tanınmışken, limited şirket ortaklarına (TTK m. 640/3) bu imkânın tanınmaması eşitlik ilkesiyle çelişmektedir. Ayrıca bu hükmün uygulanması, büyük ortağın çıkarılmasını engelleyerek kanun koyucunun amacına aykırı olduğu kadar ortaklar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Bu noktada kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık söz konusu olmaktadır (AY m. 10).
Kanun koyucunun, bir ortağın çıkarmaya oranla çok daha ağır sonuçları bulunan fesih davasını açabilmesine izin verirken, çıkarma davası için aşırı bir titizlik göstermesi, ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu aşırı şekilcilik, haklı sebebin doğumunda kusuru bulunmayan ortağı fesih talebinde bulunmaya zorlayarak ticarî sürekliliğe zarar vermektedir. Bu noktada hukuk devleti ve ölçülülük ilkesine aykırılık söz konusudur (AY m. 2).
VI. Hukukî Çözüm Yolları ve Bu Kapsamda Alternatif Mekanizmalar
İki ortaklı limited şirketlerdeki kilitlenmenin aşılması ve şirketin yaşatılması prensibinin korunması için hukukî ve sözleşmesel olmak üzere çeşitli mekanizmalar bulunmaktadır.
A. Mahkemenin Konuya İlişkin Olarak Verebileceği Alternatif Kararlar (TTK m. 636/3)
Haklı sebeple fesih davasında (TTK m. 636/3), mahkeme fesih yerine “duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme” hükmedebilir. Bu alternatif çözümler, çıkarma davasının açılamadığı durumlarda en kalıcı çözüm yoludur.
Mahkeme, haklı sebebi yaratan kusurlu ortağın şirketten çıkarılmasına karar verebilir. Bu çözüm yolu, kusurlu ortağın kendi hatasından fayda elde etmesini engeller. Kusurlu ortağın çıkarılmasına karar verildiği takdirde, ayrılma payının şirket malvarlığını azaltmaması için mahkemece, payların diğer ortak tarafından devralınmasına hükmedilebilir.
Mahkeme, payların adil ve gerçek değeri üzerinden (tasfiye değerinin üzerinde, yaşayan işletmenin değeri esas alınarak) devrine hükmedebilir.
Mahkeme Artırma yoluyla satış (ihale) (shoot out), rekabet yöntemiyle makûl ve adil bir devir bedeli belirlenmesini sağlayabilir. Mahkeme, devir bedelinin, bilirkişilerce hesaplanan gerçek değerin altında kalmaması için, teklif alt sınırını gerçek değer olarak belirleyebilir.
Rulet yöntemi (Russian roulette) ise ortaklardan birisinin belirlediği bedel üzerinden diğer ortağın paylarını satın almayı veya kendi paylarını satmayı teklif etmesi esasına dayanır. Bu yöntem, teklifi yapan ortağı adil bir bedel sunmaya zorladığı için karar alma mekanizmasındaki kilitlenmenin aşılması bakımından makûl ve adil bir çözüm olabilir.
Mahkeme ortaklar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için, yeni kuruluş yoluyla oranın korunmadığı (asimetrik) bölünmeye karar verebilir. Asimetrik bölünme, ortakların aynı ortaklık çatısı altında kalmasını önleyerek, kilitlenmeyi şahsî düzeyde çözümler.
B. Sözleşmesel Önleme Mekanizmaları
Ortaklar, ortaklık sözleşmesi (TTK m. 577) veya borçlar hukuku kaynaklı ortaklar sözleşmeleriyle kilitlenmeyi önleyici mekanizmalar tesis edebilirler.
Opsiyon hakları (alım/satım) kapsamında TTK m. 577/1 (b) hükmü uyarınca esas sözleşmede alım (call option) veya satım (put option) hakkı tanınabilir. Bu haklar, kilitlenme anında ortağın tek taraflı irade beyanıyla devir borcu doğuran sözleşmenin kurulmasını sağlayarak kilitlenmeyi çözer.
Üstün oy hakkı kapsamında TTK m. 577/1 (e) hükmü, genel kurulda oyların eşit çıkması hâlinde belirli bir ortağa üstün oy hakkı tanınmasına izin vermekte, böylece karar alma kilitlenmesini doğrudan önlemektedir.
Russian Roulette ve shoot out clause kapsamında ortaklar sözleşmelerinde (borçlar hukuku uyarınca) rulet veya shoot out (artırma) yöntemleri kararlaştırılarak, karar mekanizmasındaki kilitlenme hâlinde devir bedelinin rekabet yoluyla adil bir şekilde belirlenmesi sağlanabilir.
Sonuç
İki ortaklı limited şirketler bakımından Yargıtay’ın TTK m. 621/1-h hükmünde öngörülen nitelikli nisap şartını lafzî ve katı biçimde yorumlaması nedeniyle, haklı sebebe dayanan ortağın diğer ortağı ortaklıktan çıkarma imkânı fiilen işlevsiz hâle gelmektedir. Bu durum esasen Türk Ticaret Kanunu’nda tek kişilik limited şirket kurabilmesi kuralı kabul edilirken, TTK m. 640/3 hükmü kapsamında ve iki ortaklı limited şirket özelinde “örtülü bir kanun boşluğu” meydana getirilmesinden kaynaklanmaktadır. Zira TTK m. 640/3 hükmü düzenlenirken, iki ortaklı limited şirketler açısından ortaya çıkması kuvvetle muhtemel olan karar mekanizmasındaki kilitlenme sorunu dikkate alınmamıştır. Kanun’un uygulanmaya başlamasından kısa bir süre sonra söz konusu sorun uygulamada belirgin biçimde ortaya çıkmaya başlamış, konuya ilişkin olarak farklı uygulamalar, çoğu zaman çözüme ulaşmayan tartışmalar ve tutarlı olamayan yaklaşımlar söz konusu olmuştur.
Öte yandan bu sorunun varlığı Anayasa’daki hak arama hürriyeti (AY m. 36) ile eşitlik ilkesine (AY m. 10) aykırı düşmektedir. Ayrıca bu sorun ticaret şirketlerinin devamlılığı ilkesine aykırı biçimde mağdur ortağı, ortaklıktan çıkarma kurumuna nazaran çok daha ağır hukukî sonuçları bulunan ortaklığın feshi davası açmaya (TTK m. 636/3) mecbur kılmaktadır.
Bu sorunun çözümü için, olması gereken hukuk açısından (de lege ferenda), hâkimin yorum yöntemlerinden amaca uygun sınırlama (teleolojik redüksiyon) yetkisini kullanarak, kilitlenme yaşanan iki ortaklı limited şirketlerde, haklı sebebin ispatı şartıyla genel kurul kararı aranmaksızın doğrudan çıkarma davası açılmasına izin vermesi gerektiği savunulmaktadır.
Konuya ilişkin mevcut uygulama devam ettiği sürece ise kilitlenmenin aşılmasında en etkin yol, haklı sebeple fesih davası açılması ve mahkemeden, fesih yerine TTK m. 636/3 hükmü uyarınca alternatif çözüm imkânlarından birisine hükmetmesinin talep edilmesidir. Bu alternatifler arasında, kusurlu ortağın şirket malvarlığını koruyacak şekilde diğer ortak tarafından paylarının gerçek değer üzerinden devralınması (rulet veya artırma yöntemleri) veya asimetrik bölünme gibi çözümler yer almalıdır. Bu sayede, kusurlu ortak hatasından menfaat elde edemeyecek, şirket ekonomik bütünlüğünü koruyacak ve mağdur ortak açısından adil bir hukukî çözüm yolu sağlamış olacaktır. Kanaatimizce bu çözüm tarzı hem kamu menfaatine hem de şirketler hukukunun temel felsefesine en uygun yaklaşımdır.
