Giriş
20 Mart 2021 tarihli ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine karar verilmiştir. Kararın dayanağı olarak da 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 3. maddesi gösterilmiştir. Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren İstanbul Sözleşmesi olarak da adlandırılan söz konusu sözleşmeden çekilme kararı ve kararın dayanağı olan CBK hükmü kamuoyunda yoğun tartışmalara yol açmıştır.
Yazıda hem çekilme kararının hem de kararın dayanağı olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün 1982 Anayasası çerçevesinde kısa bir değerlendirilmesi yapılmaktadır. Bu amaçla ilk olarak 3718 sayılı karar ele alınacaktır. Ardından kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesi incelenecektir. Son olarak tespit edilen sorunların ne şekilde çözülebileceğine ilişkin önerilerde bulunulacaktır.
3718 Sayılı Çekilme Kararının Değerlendirilmesi
Öncelikle belirtmek gerekir ki İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye yönelik Cumhurbaşkanı kararı bir idari işlemdir. Söz konusu işlemin “kararname” olarak nitelendirilmesi yanlıştır. Kavramların doğru kullanılması her zaman gereklidir, ancak hukuki bir değerlendirmede doğru kavramların kullanılması daha da önem kazanmaktadır. 2017 Anayasa değişikliklerinin ardından Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Cumhurbaşkanı’nın doğrudan Anayasa’dan aldığı yetkiye dayanarak çıkardığı asli düzenleyici işlemleri ifade etmektedir ve bu işlemler Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Cumhurbaşkanı’nın kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine dayanarak yaptığı işlemler ise idari işlem niteliğindedir ve bu işlemler Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi gereğince Danıştayın denetimine tabiidir. Nitekim söz konusu maddede, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak Cumhurbaşkanı kararlarına ve Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri dışındaki düzenleyici işlemlere karşı açılacak davaları karara bağlayacağı düzenlenmektedir. İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye ilişkin karar da bir Cumhurbaşkanı kararı olup Danıştayın denetimine tabiidir.
Bilindiği üzere idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bulunmaktadır. İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye ilişkin kararla ilgili tartışmalara bakıldığında Cumhurbaşkanı’nın kararla çekilmeye yetkili olduğu veya olmadığı yolunda tartışmalarla şekille ilgili tartışmalar ağırlık kazanmaktadır. Bu başlık altındaki açıklamalar da yetki ve şekil unsurları üzerine odaklanmaktadır.
1982 Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca,
“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
Görüldüğü üzere 1982 Anayasası andlaşmaların onaylanması ve yürürlüğü ile ilgili düzenlemeler içermekle birlikte andlaşmalardan çekilmeye ilişkin bir düzenleme içermemektedir. Andlaşmaların onaylanması bakımından da ikili bir ayrım yapılmakta, bazı andlaşmaların onaylanması TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulması koşuluna bağlı kılınırken, bazılarının ise uygun bulma kanunu gerekmeksizin onaylanması mümkün kılınmaktadır. 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2. maddesinde 1982 Anayasası’nın 90. maddesinde yer alan düzenlemeler tekrarlandıktan sonra 3. maddede onaylama, bildirim ve sona erdirme ile ilgili de ayrıntılı düzenlemeler getirilmektedir. Bu madde uyarınca,
“Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.
Onaylama konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada muteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, onaylamaya ilişkin Cumhurbaşkanı kararına ekli olarak Resmî Gazete’de yayımlanır.
Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği, bir milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmî Gazete’de yayımlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yürürlük tarihinin tespitine dair Cumhurbaşkanı kararında belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun hükmünü kazanır.”
Görüldüğü üzere, andlaşmalardan çekilmenin Cumhurbaşkanı kararı ile olacağı Kararname’de düzenlenmekle birlikte, TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olan andlaşmalarla bu nitelikte olmayanlar arasında çekilme bakımından bir ayrım yapılmamaktadır. “İşler tam da bu noktada” karışmaktadır: TBMM tarafından onaylanması uygun bulunan ve sonrasında onaylanan bir andlaşmadan TBMM’nin başka bir irade ortaya koyması gerekmeden Cumhurbaşkanı kararıyla çıkılabilmesi mümkün müdür?
İlk olarak belirtmek gerekir ki bu sorun son anayasa değişiklikleriyle gündeme gelmemiştir. Nitekim 2017 Anayasa değişiklikleri öncesinde de 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin içerdiği düzenlemenin hemen hemen aynısı 244 sayılı Kanun’da yer almıştır. 244 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılan 3. maddesi şu düzenlemeleri içermekteydi:
“Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunlara katılma, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlıyan bir Milletlerarası Andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tesbit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olur.
Onaylama veya katılma konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada muteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, yukardaki fıkrada söz konusu kararnameye ekli olarak Resmî Gazetede yayınlanır.
2 nci maddenin 2, 3 ve 4 üncü fıkraları gereğince bir milletlerarası andlaşmanın onaylanmasının veya buna katılmanın uygun bulunmasına dair bir kanun çıkarılması zorunluğu yoksa ve bu andlaşmamn onaylanması veya buna katılma bir Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olursa, bu andlaşmanın onaylanmasının veya buna katılmanın uygun bulunması hakkında kanun çıkarılamaz.
Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlıyan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği; bir milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler, bir Bakanlar Kurulu kararnamesiyle tesbit olunarak Resmî Gazetede yayınlanır.
Bir milletlerarası andlaşma, yukardaki fıkrada söz konusu yürürlük tarihinin tesbitine dair kararnamede belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun kuvvetini kazanır.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanılarak Bakanlar Kurulunca yapılan teknik veya idari nitelikteki uygulama andlaşmalarından ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca yapılıp 2 nci maddenin 2 nci fıkrasına göre Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunun bilgisine sunulanların dışında kalan teknik veya idari andlaşmalardan iktisadî veya ticari nitelikte olmıyan, özel kişilerin haklarını ilgilendirmiyen ve Türk kanunlarına değişiklik getirmiyenlerin yayınlanması zorunlu değildir. Bu fıkra gereğince yayınlanması zorunlu olmayan andlaşmalar hakkında 1 ve 2 numaralı bentler uyarınca çıkarılan kararnamelerin yayınlanması da zorunlu değildir.
Yukarıdaki fıkra hükmünün dışında kalan milletlerarası andlaşmalar, 1 numaralı bendin 2 nci fıkrası uyarınca yayınlanmadan yürürlüğe konulamaz.”
Görüldüğü üzere yürürlükten kaldırılan kanun hükmünde de TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olan andlaşmalarla bu nitelikte olmayanlar arasında çekilme bakımından bir ayrım yapılmamaktadır. 244 sayılı Kanun’un (yürürlükten kaldırılan) 3. maddesiyle şu an yürürlükte olan 9 sayılı CBK’nın 3. maddesini farklılaştıran iki husus bulunmaktadır: Sistem değişikliğinin gereği olarak çekilme işleminin Bakanlar Kurulu yerine Cumhurbaşkanı kararı ile yapılmasının öngörülmesi, onaylama ve çekilmeye ilişkin düzenlemelerin kanun yerine CBK ile yapılması. Bu çerçevede onaylanması kanunla uygun bulunan andlaşmalardan yürütme organının kararıyla çekilme son Anayasa değişiklikleri öncesinde de söz konusu olmuştur. Örneğin 7 Aralık 2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/12876 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile “Milletlerarası Ahvali Şahsiye Komisyonunun 10 Eylül 1964 tarihli 8 numaralı “Vatandaşlığın Kazanılması Konusunda Karşılıklı Bilgi Verilmesi Hakkında Sözleşme”sinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından sona erdirilmesi; Dışişleri Bakanlığının 1/11/2007 tarihli ve HUMŞ/1072 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 19/11/2007 tarihinde kararlaştırılmıştır.” Söz konusu Sözleşme’nin onaylanmasının uygun bulunduğuna dair 1043 sayılı Kanun 11 Nisan 1968 tarihinde kabul edilmiş ve 22 Nisan 1968 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. Görüldüğü üzere bu örnekte, onaylanması kanunla uygun bulunan bir sözleşmeden Bakanlar Kurulu kararıyla çıkılması söz konusu olmuştur.[1]
Tüm bunların ışığında, 2017 Anayasa değişiklikleri öncesinde Bakanlar Kurulunun andlaşmalardan çekilme yetkisinin 244 sayılı Kanun’a, günümüzde Cumhurbaşkanı’nın andlaşmalardan çekilme yetkisinin de 9 sayılı CBK’nın 3. maddesine dayandığı sonucuna ulaşılabilir.[2] Ancak bu belirleme, çekilme kararının yetki unsuru açısından sorunlu olmadığı anlamına gelmemektedir. TBMM’nin ortaya herhangi bir “yeni” irade koymaksızın İstanbul Sözleşmesi’nden Cumhurbaşkanı kararıyla çekilmesinin yarattığı başka bir yetki sorunu da bulunmaktadır ve bu sorunun çoğunlukla gözden kaçırıldığı görülmektedir.
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasında şöyle bir düzenleme bulunmaktadır:
“Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:
a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi ve yürürlükteki diğer kanuni düzenlemeler esas alınır.”
Görüldüğü üzere, 6284 sayılı Kanun’un uygulanması bakımından, “Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin esas alınacağı düzenlenmektedir. Yetki tartışmasında gözden kaçan hususlardan bir tanesi de budur.[3] 6284 sayılı Kanun, İstanbul Sözleşmesi’nin esas alınacağına dair bir düzenleme içermektedir ve Cumhurbaşkanı bu düzenlemede bir değişiklik yapılmaksızın Sözleşme’den çekilme kararı almıştır. Bu durumda da yetki unsuru bakımından fonksiyon gasbı bulunmaktadır. Gerçekten de yetki unsuru sakatlıklarından fonksiyon gasbında, idarenin yasama veya yargı organının görev alanlarında yetki kullanması, kanunla konulan hükmün aksi yönde bir kural getirilmesi veya kanunla konulan bir kuralın yürürlükten kaldırılması söz konusu olmaktadır.[4] Cumhurbaşkanı’nın Sözleşme’den çekilme kararı ile birlikte 6284 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmünün uygulanma şansı ortadan kaldırılmakta, Türkiye artık Sözleşme’ye taraf olmamakta ve kanun hükmü adeta yürürlükten kaldırılmaktadır. Bu durum da yetki unsuru sakatlıklarından fonksiyon gasbına işaret etmektedir.
Sözleşme’den çekilme kararının bir diğer sorunlu unsuru ise şekil bakımındandır. Şekil ve usulde paralellik ilkesi gereğince, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece idari işlemin yapılışındaki şekil ve usul kurallarına işlemin iptali veya geri alınmasında da uyulması gerekmektedir.[5] Diğer bir deyişle, mademki onaylanmasının uygun bulunduğuna dair kanun çıkarılmasının ardından İstanbul Sözleşmesi yürütme kararıyla onaylanmıştır; bu durumda söz konusu kanunun yürürlükten kaldırılması veya İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin uygun bulunduğuna dair bir yeni bir kanun çıkarıldıktan sonra yine bir yürütme kararıyla (mevcut durumda Cumhurbaşkanı kararıyla) Sözleşme’den çekilmek gerekirdi. Ulusoy’un belirttiği üzere, “(…) yeni sistemde de ekonomik ve teknik konulardaki rutin uluslararası sözleşmeler dışındakiler, yani önemli görülenler ve özellikle de buradaki gibi insan haklarını ve kişi hak ve özgürlüklerini doğrudan ilgilendirenler için Anayasanın öngördüğü asli bir şekil (usul) şartı var. O da, Yürütme'nin bir sözleşmeye taraf olma kararı hukuken yürürlüğe konulmadan önce Yasama'nın (TBMM) bu kararı "uygun bulması" gerekiyor. Hem de uygun bulmanın kanun formatında olması gerekiyor. Yasama'nın bu "uygun bulması" aslında yetki unsuruna ilişkin değil. Ama "asli bir şekil şartı". Tıpkı idare hukukundaki başka bir makamın "uygun görüş" vermesi şartına bağlanmış bir işlem için bu uygun görüşün bulunmamasının "asli şekil noksanlığı" oluşturması gibi, burada da TBMM'nin sözleşmeden çıkmayı "uygun bulma" iradesi bulunmaması Yürütme'nin (CB) bu sözleşmeden çıkma kararını "asli şekil noksanlığı" nedeniyle hukuka açıkça aykırı kılıyor.”[6]
Görüldüğü üzere onaylamanın uygun bulunmasına ilişkin kanun bulunan andlaşmalardan Bakanlar Kurulu kararı veya yeni sistemde muadili olan Cumhurbaşkanı kararı ile çıkılması usulü yeni olmayıp yıllardır uygulanmaktadır.[7] Söz konusu sorun günümüze özgü değildir.[8] Ancak yıllardır uygulanıyor olması, bu usulün sorunsuz olduğu anlamına gelmemektedir. Asıl ilginç ve şaşırtıcı olan, uzun yıllardır uygulanan bu usulün şimdiye kadar ne kamuoyunda ne de akademik çalışmalarda gerektiği gibi tartışılmamış olmasıdır. İstanbul Sözleşmesi’nden aynı usulle çekilmenin bu kadar çok tartışma yaratmasının altında ise hazırlanmasında ve kabulünde Türkiye’nin önemli roller üstlendiği bir insan hakları sözleşmesinden çekilmesi ve Sözleşme’nin uzun zamandır siyasi söylemlere konu olması bulunmaktadır. Ancak yukarıda ifade ettiğim üzere, İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmede 6284 sayılı Kanun’da bulunan düzenleme nedeniyle yetki unsuru bakımından ek bir sorunun daha bulunduğu söylenebilir.
3718 Sayılı Çekilme Kararının Dayanağı Olan 9 Sayılı CBK’nın 3. Maddesi 1982 Anayasası’na Uygun mu?
Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilgili temel düzenleme 1982 Anayasası’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında bulunmaktadır:
“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”
Söz konusu düzenleme uyarınca ilk olarak, 9 sayılı CBK’nın 3. maddesinin “yürütme yetkisine ilişkin konuları” düzenleyip düzenlemediğinin belirlenmesi gerekmektedir. “Yürütme yetkisine ilişkin olmaya” ne anlam verilmesi gerektiği, CBK’lerle ilgili en fazla tartışma yaratan hususlardan birisidir. Anayasa değişiklikleri gündeme geldiğinden bu yana öğretide savunulan görüşlere bakıldığında, yasama ve yargı organlarının yapısı, oluşumu, görev ve yetkileri dışında kalan hususların yürütme yetkisine ilişkin olduğu, yürütme yetkisinin diğer yetkilerden ayırt edilmesinin pek de mümkün olmadığı veya belirsiz ve geniş olduğu yolunda çeşitli görüşler dile getirilmiştir.[9]
Anayasa Mahkemesinin Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ilgili kararlarına bakıldığında, yürütme yetkisine ilişkin olma özelliğinin hem negatif hem de pozitif şekilde belirlendiği görülmektedir. Örneğin Mahkemeye göre:
“Kuralların yürütme organının bir unsuru olan idarenin teşkilatlanmasına dair bir düzenleme öngördüğü, yasama ve yargı yetkileriyle ilgili herhangi bir husus içermediği, bu itibarla yürütme yetkisine ilişkin olduğu açıktır.”[10] “Kuralın yürütme organının bir unsuru olan idarenin ifa etmekle görevli ve yetkili olduğu kamu hizmetinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak belirli kişilere burs verilmesine dair bir düzenleme öngördüğü, yasama ve yargı yetkileriyle ilgili herhangi bir husus içermediği, bu itibarla yürütme yetkisine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.”[11] Görüldüğü üzere bu alıntılarda Mahkeme, düzenlemelerin yasama ve yargı yetkisiyle ilgili olmamasının yanı sıra, idarenin teşkilatlanması ile idarenin ifa etmekle görevli ve yetkili olduğu kamu hizmetinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak belirli kişilere burs verilmesinin yürütme yetkisine ilişkin olduğunu da vurgulamaktadır.
Tam da bu noktada İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararının dayanağı olan 9 sayılı CBK ile ilgili verilen bir kararda kullanılan ifadeler dikkat çekmektedir: “Anayasa’nın anılan maddesinin on birinci fıkrasında milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisinin Cumhurbaşkanı’na ait olduğu belirtilerek milletlerarası andlaşmalara ilişkin yetki yürütme organına verilmiştir. Bu kapsamda, andlaşma metinlerinin hazırlanması, imzalanması, son aşamada onaylanarak yürürlüğe konması gibi hususlar yürütme organı tarafından yerine getirilmektedir. Yasama organının andlaşmalara ilişkin yetkisi ise andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmaktan ibarettir. Dolayısıyla Resmî Gazete’de yayımlanmadan yürürlüğe girebilecek andlaşmaların CBK ile düzenlenmesinin Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarma yetkisi kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır.”[12]
Görüldüğü üzere Mahkemeye göre, “Resmî Gazete’de yayımlanmadan yürürlüğe girebilecek andlaşmaların CBK ile düzenlenmesinin Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarma yetkisi kapsamında kaldığı” söylenebilir. Bu durumda Resmî Gazete’de yayımlanmadan yürürlüğe giremeyecek andlaşmaların ve haliyle onaylanması kanunla uygun bulunması gereken andlaşmaların CBK ile düzenlenmesinin Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarma yetkisi kapsamında kalmadığı söylenebilir. Böylelikle İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararının dayanağı olan 9 sayılı CBK’nın 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim söz konusu madde, onaylanması Türkiye Büyük Millet Meclisinin kanunla uygun bulmasına bağlı olan andlaşmalarla böyle bir gereklilik olmayan andlaşmalar arasında bir ayrım yapmamakta; onaylanması kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalardan da Cumhurbaşkanı kararıyla çekilebileceğini düzenlemektedir. Oysa onaylanması kanunla uygun bulunma koşuluna bağlı bir andlaşmadan çekilmenin yalnızca Cumhurbaşkanı kararıyla mümkün olmasının düzenlenmesi yürütme yetkisine ilişkin sayılamaz. Böyle bir belirleme yasama yetkisine ilişkindir ve ancak kanunla düzenlenmelidir.[13]
Yazıyı daha fazla uzatmamak adına söz konusu CBK hükmünün 1982 Anayasası’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında yer alan diğer koşullara uygunluğu burada incelenmemiştir. Ancak bu durum söz konusu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki tespiti değiştirmemektedir. Gözler’in de belirttiği üzere, “(…) Anayasa, m.104/17’deki şartlar, alternatif değil, kümülatif nitelikte geçerlilik şartları oldukları için, birinci şartı gerçekleştirmeyen bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin diğer şartları gerçekleştirip gerçekleştirmediğini incelemenin gereği yoktur.” [14]
Çözüm Önerileri
Yukarıdaki tartışmalar göz önüne alındığında, andlaşmalarla ilgili hem Anayasa’da hem de alt mevzuatta yer alan düzenlemelerin sorunlu olduğu ve günün ihtiyaçlarını karşılamadığı görülmektedir. Bu çerçevede çözüm önerileri şu şekilde sunulabilir:
-
Mevcut Anayasa uyarınca onaylanması kanunla uygun bulunması gereken andlaşmalardan çekilme usulü TBMM tarafından kanunla düzenlenmelidir. Bu hususun andlaşmalar arasında ayrım yapılmaksızın CBK ile düzenlenmesi 1982 Anayasası’nın 104. maddesinin 17. fıkrasına aykırıdır.
-
Andlaşmaların onaylanıp yayımlanması Cumhurbaşkanı’nın devlet başkanı olarak sahip olduğu yetkilerdendir.[15] Anayasa uyarınca TBMM’ye ait olan yetki de andlaşmaların onaylanmasını kanunla uygun bulma yetkisidir.[16] Ancak Cumhurbaşkanı onay yetkisini TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olarak kullanabiliyorsa bu nitelikteki andlaşmalar bakımından çekilme de çekilmenin bir kanunla uygun bulunmasına bağlı olarak gerçekleştirilmelidir. Ancak yukarıda tartışıldığı üzere, Sözleşme metnine başka kanunlarda atıf yapılması durumunda çekilme kararı almadan önce birden fazla kanun değişikliği de yapılması gerekebilir. Tüm bu hususların TBMM tarafından çıkarılacak, milletlerarası andlaşmaların onaylanmasına ve milletlerarası andlaşmalardan çekilmeye ilişkin usul ve esaslar hakkında kanunda ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
-
244 sayılı Kanun’un 3. maddesi yürürlükten kaldırılmadan önce andlaşmaların uygun bulunmasına yönelik kanun önerisinde bulunma yetkisinin Bakanlar Kuruluna ait olduğu kabul edilmiştir.[17] Yeni sistemde de bu yetkinin Cumhurbaşkanı’na tanınmasında bir mahzur görülmemelidir. Bu çerçevede yukarıdaki önerilerden bağımsız olarak Anayasa’da değişiklik yapılması suretiyle andlaşmaların onaylanması ve andlaşmalardan çekilmeye yönelik kanun tekliflerinin Cumhurbaşkanı tarafından sunulabileceğine dair düzenleme yapılabilir. Nitekim günümüzde de andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunması bakımından fiilen benzer bir yol izlenmektedir. Zira TBMM İçtüzüğü’nün “Milletlerarası andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunmasına dair teklifler” başlıklı 90. maddesi uyarınca, “Anayasa gereğince Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlı olan andlaşmalar Cumhurbaşkanınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına genel gerekçesiyle sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı bu andlaşmaları gelen kâğıtlar listesinde yayımlar. Bu andlaşmaların gelen kâğıtlar listesinde yayımından itibaren milletvekilleri tarafından andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunduğuna dair kanun teklifi verilebilir. Bu teklif diğer kanun tekliflerinin tabi olduğu usule göre işlem görür.” 2017 Anayasa değişikliklerinin ardından Cumhurbaşkanı’nın -bütçe kanun teklifi etme yetkisi dışında- kanun teklif etme yetkisi bulunmadığından İçtüzük uyarınca anılan yol izlenmektedir. Oysa onaylanması TBMM tarafından kanunla uygun bulunması gereken andlaşmaların onaylanması ve bunlardan çekilme bakımından Cumhurbaşkanı’na kanun teklif etme yetkisi tanınması suretiyle TBMM İçtüzüğü’nde düzenlenen söz konusu “hülle”ye gerek kalmayabilir.
Kısa olmasına “gayret edilen” bu yazıda İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye dair kararın ve dayanağının 1982 Anayasası ve ilgili mevzuat ışığında incelenmesine çalışılmıştır. Ancak çekilme kararı verilirken yukarıda belirtilen sorunların hiçbirisi gerçekleşmemiş olsaydı dahi söz konusu kararın fazlasıyla tartışma yaratacağı söylenebilirdi.
1982 Anayasası’nın 2. maddesi uyarınca, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” İnsan haklarına saygılı bir hukuk devletinde haklarla ilgili her ilerleme turnike gibidir. Nasıl ki turnikeden geçildiğinde geriye gidilemezse haklarla ilgili ilerlemelerde de geriye gidilmemelidir. Bu bakımdan anayasacılık ve insan hakları bakımından ideal olan, İstanbul Sözleşmesi'yle yetinmemek, daha da nitelikli düzenlemeleri kanunlarla kabul etmektir. Asgari yükümlülükler getiren bir sözleşmeden çekilip kanunların daha iyi koruma sağladığını belirtmek kendi içerisinde bir çelişki taşımaktadır. Zira kanunların daha iyi düzenlemeler içerdiği veya içereceği kabul ediliyorsa İstanbul Sözleşmesi'nden çekilmenin “hukuken” bir anlamı bulunmamaktadır.
“Maddi Hukuk (Haklar) Açısından Türk Anayasa Mahkemesi'ne Bireysel Başvurunun Etkililiği” isimli doktora dersine beni davet ederek argümanlarımı tartışma imkânı yaratan, çalışmayı eleştirileriyle zenginleştiren, geçmiş dönemdeki uygulamalara dikkatimi çeken değerli hocam Prof. Dr. Burak Gemalmaz’a ve doktora öğrencilerine çok teşekkür ederim. Gayet tabii yazıda ileri sürdüğüm görüşler bana aittir ve eleştirilecek birçok husus muhtemelen bulunmaktadır. Çalışmanın sınırlı bir zaman diliminde ve kısıtlı kaynaklarla kaleme alındığını bu bakımdan belirtmem gerekir. Her türlü eleştiri için değerli okuyuculara teşekkür ederim.
Dipnotlar
Başka örnekler için bkz.: Tolga Şirin, “Uluslararası Sözleşmelerden Çekilme Usulü ve Başlıca Tartışmalar”, (https://www.tolgasirin.com/post/uluslararasi-sozlesmelerden-cekilme-usulu) (Yayınlanma tarihi: 24 Mart 2021). ↩︎
TBMM’ne karşı sorumlu Bakanlar Kurulunun kullandığı yetkinin oldukça benzer şekilde Cumhurbaşkanlığı sistemine aktarılmasının yerindeliği ayrıca tartışılması gereken bir husustur. ↩︎
Şirin de bu hususa dikkat çekmektedir: “Cumhurbaşkanı kararı ile bir "kanun" değişikliği gerçekleştirildiği savı tartışmalıdır. Zira bir uluslararası sözleşmeyi iç hukukun parçası kılan işlemin uygun bulma kanunu olduğunu rahatlıkla söyleyemiyoruz. Uluslararası sözleşmenin Türkçe metni, uygun bulma kanunda değil, onay kararında yayımlanır. Dolayısıyla bir uluslararası sözleşmeyi iç hukukun parçası kılan işlemin Cumhurbaşkanı kararı olduğu savı (md. 90 ile bağlantılı ek tartışmalar uyarınca aksini ileri sürebilecek de olsak) yabana atılır bir sav değildir Hakkında uygun bulma kanunu ve onay kararı bulunan ama depo belgesi iletilmediği için Türkiye’nin hâlâ tarafı olmadığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ek 4 no.lu Protokol buna dönük pek bilinen bir örnektir. Konuya böyle bakınca “fesih” yönündeki karar da, önceki takdiri işlemin geri alınması anlamına gelecektir. Bu tartışmanın İstanbul Sözleşmesi özelindeki durumu ise özgündür. Çünkü söz konusu Sözleşme’nin esas alınacağı, 6284 sayılı Kanun’un md. 1/2(a) hükmünde de açıkça ifade edilmektedir. Bu durum, Türkiye’nin tarafı olmayacağı bir sözleşmenin iç hukukta esas alınması gibi kendine özgü bir durum yaratabilir. Bu özgünlük ise ayrı ve uzun bir analiz konusudur.” Bkz.: Şirin, “Uluslararası Sözleşmelerden Çekilme Usulü ve Başlıca Tartışmalar”. ↩︎
Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, 3. baskı, Ankara, Yetkin, 2020, s. 401-403; Turan Yıldırım, “İdari İşlemler”, İdare Hukuku, Editör: Turan Yıldırım, 7. baskı, On İki Levha, İstanbul, 2018, 293-408, s. 366-367. ↩︎
Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 382. ↩︎
Ali D. Ulusoy, “İstanbul Sözleşmesi'nden Çekilmede Hukuksal Gerçekler”, (https://t24.com.tr/yazarlar/ali-d-ulusoy/istanbul-sozlesmesi-nden-cekilmede-hukuksal-gercekler,30338), (Yayın tarihi: 24 Mart 2021). ↩︎
9 sayılı CBK’nın 3. maddesinin içerdiği sorunu Sur, uluslararası hukuk bakış açısıyla şu şekilde ifade etmektedir: “Burada dikkat çeken husus, andlaşmalar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın, uygun bulma yasası gerektirenler dâhil tümü için Cumhurbaşkanı kararının yeterli olmasıdır. Böylece genel olarak daha ağır sonuçlar doğuran devletimizin taahhüt altına girmesi bakımından TBMM’nin işlemi gerekirken, taahhüde son verilmesi tek başına Cumhurbaşkanının yetkisine bırakılmıştır. Dolayısıyla andlaşmaların yapılması ve sona erdirilmesi bakımından yöntemlerin paralelliğinden söz etmek mümkün değildir.” Bkz.: Melda Sur, Uluslararası Hukukun Esasları, 13. baskı, İstanbul, Beta, 2019, s. 81-82. ↩︎
Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? (İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler” (Yayın Tarihi: 20 Mart 2021). ↩︎
Söz konusu görüşlere dair ayrıntılı bilgi için bkz.: Taylan Barın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık Denetimi, İstanbul, On İki Levha, 2020, s. 79-85; Volkan Aslan, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda ve Türkiye'de Devlet Başkanının Kararname Yetkisi, İstanbul, On İki Levha, 2020, s. 262-264. ↩︎
Aynı yönde: Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? (İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)”. ↩︎
Gözler, “Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var Mı? (İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler)”. ↩︎
Bkz.: Abdurrahman Eren, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar-Türk Anayasa Hukuku, 2. baskı, Ankara, Seçkin, 2020, s. 857. ↩︎
Bkz.: Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. baskı, Bursa, Ekin, 2019, s. 710. ↩︎
Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk, 16. baskı, Ankara, Turhan, 2017, s. 69. ↩︎
