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Klauseln höherer Gewalt bei Gewerbemietverträgen für Einkaufszentren und ein neuer Lichtblick: §363 Türkisches ObligationenG

I. Einleitung

Diskussionen über Gewerbemietverträge sind sehr brisant. In Bezug auf Einkaufszentren, bestehen Meinungsunterschiede sowie Streitigkeiten. Von den Betreibern der Einkaufszentren in der Türkei wurden in den letzten drei Monaten keine Mietgebühren geltend gemacht. Vielmehr wurden diese sehr niedrig und nur symbolisch in Rechnung gestellt.

In der Zeit der neuen Normalisierungsperiode ereignete sich jedoch ein interessanter Fall: Einkaufszentren wurden unter Anwendung vieler Maßnahmen in Betrieb genommen. Diese Situation führte jedoch zu einem ernsthaften Anstieg der gemeinsamen Aufwendungen. Die Besucherzahl ging deutlich zurück. Die Tatsache, dass Einkaufszentren geschlossene Räume sind, ist zu einem großen Nachteil geworden.

Es ist nicht bekannt, wie lange diese Situation anhalten wird. Solange nicht zu der Zeit vor der Epidemie (frühere Normalzeit) zurückgekehrt wird, überlegen die Mieter in Einkaufszentren ihren Mietzins weiterhin nicht zu zahlen. Die Betreiber der Einkaufszentren, die seit mehr als drei Monaten keine Mietgebühren erheben konnten und deren Kosten aufgrund von Hygienemaßnahmen gestiegen sind, teilen diese Einstellung nicht.

Derartige Probleme zeigen, dass sich Gewerbemietverträge von Einkaufszentren, von anderen Gewerbemietverträgen unterscheiden. Obwohl es sich bei den Gewerbemietverträgen in Einkaufszentren nicht um eine Pacht handelt und auch ausdrücklich darauf hingewiesen wird, zeigt die Festsetzung des Mietzinses, die sich meistens nach dem Umsatz berechnet, dass sich derartige Verträge sehr an Pachtverträgen orientieren.

Man könnte sagen, die Höhe des Mietzinses wird nicht nur durch die Höhe des Umsatzes bestimmt, sondern es liegt auch ein gewisser Mindestbetrag vor. Darüber hinaus wird in vielen Verträgen ein alternativer Mietzins festgelegt. Das bedeutet, dass dieser festgesetzte Mietzins nur dann zum Tragen kommt, würde der nach dem Umsatz berechnete Mietzins unter diesen Betrag fallen. D.h. der festgesetzte Mietzins wird mit dem nach dem Umsatz berechneten Mietzins verglichen; der jeweils höhere Wert ist als Mietzins zu entrichten. Zweifellos ist dies eine Berechnungsmethode über den selbst der Gesetzgeber nicht nachgedacht hat. Denn im Mietrecht muss der Mietzins entweder bestimmt oder bestimmbar sein. Hier wurde jedoch ein bestimmter und bestimmbarer Mietzins vereinbart. Dieser Fall stellt möglicherweise kein gesetzliches Problem dar, es ist aber ein gutes Beispiel dafür, wie schwierig es ist, die vom Gesetz eingeführten Bestimmungen tatsächlich umzusetzen.

II. Unklarheit der Bedeutung des Wortes höhere Gewalt im Falle der Pandemie

Die Unterscheidung "höhere Gewalt - unerwarteter Zustand" ist bedeutend. Diese Unterscheidung erfolgt nach dem Kriterium, ob die Unmöglichkeit der Leistung subjektiv, also von den Eigenschaften der betreffenden Person abhängt oder objektiv für alle eine Unmöglichkeit darstellt.

Genau wie bei anderen Unterschieden beruht auch diese auf geistiger Basis. Normalerweise gibt es keine höhere Gewalt oder unerwartete Zustände. Dies ist eine Rechtfertigung, die wir in einigen Fällen bzgl. von Nichterbringung von Leistungen akzeptieren. Mit anderen Worten sind diese Begriffe als subjektiv einzuordnen.

Wenn wir dies anhand eines Beispiels erklären: Römische Juristen klassifizierten den Gegenstand des Begriffs Recht als Menschen, Sachen und Verfahren Ihnen zufolge ist ein Sklave jedoch eine Sache. Wie daraus ersichtlich wird, ist diese Aussage das Ergebnis einer Akzeptanz und bezieht sich nicht auf die tatsächliche Funktion der Außenwelt.

Ähnliche Beispiele können in der jüngeren Vergangenheit angeführt werden: Wenn ästhetische Operationen, zum Beispiel, zu einem bestimmten Zeitraum in privaten medizinischen Kliniken durchgeführt wurden, wurde diese Operationen als Arbeitsvertrag eingestuft und somit bei Streitigkeiten nach den Bestimmungen über Arbeitsverträge gelöst.

Der wichtige Punkt hier ist: Juristen, die eine erste Einschätzung vornehmen, wägen die Umstände und Ereignisse ab und stellen dabei eine Sachlage fest. Bezugnehmend auf den „causa“ bilden sie eine erste Meinung. Aber in Fällen, in denen eine spätere Betrachtung vorgenommen wird, orientieren sich nicht an dieser Kausalität. So wird z.B. die Begutachtung einer ästhetischen Chirurgie als Arbeitsvertrag eingestuft durch bloße Bestimmung. Auch ist das Verhältnis zwischen Chirurg und Patient ein Bevollmächtigungsvertrag nur durch bloße Bestimmung. Grundsätzlich besteht keine Ähnlichkeit zwischen der Bevollmächtigung eines Vollmachtnehmers und dem Besuch eines Arztes. Der Patient erteilt dem Arzt eine Vollmacht zur Untersuchung. Die Beziehung zwischen dem Patienten und dem Arzt ist jedoch in keiner Weise vergleichbar mit der Beziehung zwischen dem Anwalt und seinem Mandanten. Die Beachtung der Lebensweise und der Ziehung von Schlussfolgerungen verbleibt im römischen Recht; es ist zumindest in naher Zukunft unwahrscheinlich, dass die Beziehung zwischen Patienten und Ärzten an eigene Bestimmungen geknüpft wird.

Ich werde meine langen Ausführungen selbstverständlich belegen und untermauern. Wie bereits oben erwähnt, ist die Unterscheidung „höherer Gewalt und unerwarteter Zustand“ eine kausale Unterscheidung, jedoch auf die zurzeit bestehende Covid-19 Lage nicht anwendbar.

Um eine angemessene Regelung zu erreichen und in Übereinstimmung mit der Theorie des Vertrauens, sollte erwähnt werden, dass es Umstände gibt, die nicht mit dem Ereignis höherer Gewalt zusammenfallen.

Zunächst einmal sind Beispiele für höhere Gewalt, wie wir sie in Lehrbüchern finden, immer Beispiele, die nur in einer Region vorkommen und keine globalen Ereignisse sind: Erdbeben, Überschwemmungen, Krieg. Keines dieser Ereignisse betrifft uns heute in Form einer globalen Pandemie.

Zweitens erfordert die Pandemie persönliche Maßnahmen, die bei anderer höherer Gewalt nicht vorgesehen sind: Hygiene, Maske und sozialer Abstand. Bei den anderen Fällen sind persönliche Maßnahmen nicht vorgesehen. Daher ergibt sich die Situation, dass Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt höherer Gewalt zu vermeiden.

Der dritte Punkt ist, dass höhere Gewalt außerhalb der Macht des Betroffenen liegt. Bisher liegt kein Fall bei der gewerblichen Vermietung in Einkaufszentren vor, der außerhalb der Macht eines Betroffenen liegt. Es kann von einem Mieter nicht erwartet werden, dass die Geschäfte geöffnet werden und die volle Miete gezahlt wird. da es seine kommerzielle Attraktivität verloren hat.

Viertens: im Gegensatz zu anderen Fällen von höherer Gewalt ist die Corona-Virus-Pandemie in Perioden unterteilt: Erste Welle ist die Ausbruchsperiode, Ausbreitungsperiode, Kontrollperiode, Normalisierungsperiode und die zweite Welle. Dies ist nicht nur eine medizinische Klassifizierung, sondern auch eine Klassifizierung mit rechtlichen Konsequenzen. Gesetze und Verwaltungsmaßnahmen werden entsprechend festgelegt. In diesem Fall bezieht sich das Konzept, das wir "neue Normalisierung" nennen, auf ein vollständig soziales und rechtliches Phänomen.

Fünftens: dies kann auch bei einigen regulären Fällen höherer Gewalt der Fall sein, dennoch ist es erwähnenswert. Aufgrund des Ausbruchs des Corona-Virus waren natürlich nicht alle Bereiche und Unternehmen gleichermaßen betroffen. In der Tat haben einige Bereiche und Unternehmen ihre Gewinne verdoppelt. Zum Beispiel ist das Begehren eines Apothekers zur Herabsetzung des Mietzinses unvorstellbar.

Es können weitere Beispiele angeführt werden, aber diese grundlegenden Unterschiede zu ignorieren und sie als klassische höhere Gewalt zu bezeichnen, macht die Probleme noch unüberwindbarer.

Der Hauptgrund für diese Probleme sind Klauseln in den Mietverträgen bzgl. höherer Gewalt. In fast allen Gewerbemietverträgen in Einkaufszentren gibt es Klauseln über höhere Gewalt. Es ist bekannt, dass derartige Verträge lang und detailliert sind. In Verträgen sind Vertragsstrafen, Sicherheitsleistungen, Bürgschaften aufgeführt. Natürlich wird bei der Unterzeichnung dieser Verträge häufig davon ausgegangen, dass es sich dabei nur um eine Prozedur handelt. Jeder weiß, dass in derartigen Verträgen außer dem Mietzins keinerlei Bestimmungen ernst genommen werden. Daher stellt sich die Frage bei der Anwendung von Bestimmungen im Zeitraum der Pandemie: Gibt es im Vertrag Klauseln über höhere Gewalt? Gibt es im Vertrag eine Bestimmung, wonach der Mieter im Falle der Pandemie den Mietzins entrichten muss?

Das Finden von Antworten auf solche Fragen und die Anwendung dieser Antworten ist keine juristische, sondern eine rechtlich-technische Tätigkeit. Wir müssen in unserer Herangehensweise an die Angelegenheit konsequent sein und erkennen, dass es keine klare Regelung der Pandemie im positiven Sinne gibt. Diese Annahme bedeutet, dass wir uns von begrenzten Bestimmungen befreien können. Wie wird die Befreiung gewährt? Dies geschieht durch einzelne Anwendung ähnlicher Bestimmungen.

III. Anwendung von §363 des tObligationenG

Gibt es eine Bestimmung, die vergleichsweise angewendet werden und unsere Probleme lösen kann? Ja, und zwar: §363 des tObligationenG

Reduzierung des Mietzinses in außergewöhnlichen Fällen
§363 - Wenn die übliche Produktivität von Landwirtschaften durch außergewöhnliche Fälle oder Naturereignisse erheblich reduziert wird, kann der Mieter die Herabsetzung des Mietzinses begehren. Ein Verzicht zu Beginn ist nur zulässig, wenn der Eintritt derartiger Ereignisse im Zeitpunkt der Festlegung des Mietzinses voraussehbar war oder wenn der Schaden durch die Versicherung gedeckt wurde.

Da der Mietzins bei Gewerbemietverträgen als keine Pacht gilt, kann Skepsis gegenüber dieser Bestimmung bestehen. Wie bereits eingangs angeführt, sind Gewerbemietverträge bei Einkaufszentren Pachtverträgen sehr ähnlich. Die Anwendung dieser Bestimmung, die für landwirtschaftliche Grundstücke vorgesehen ist, ist möglich. Ich bin der Meinung, dass die derartige Situation §363 tObligationenG entspricht.

In den folgenden Erläuterungen von Hermann BECKER, wird verdeutlicht, dass der Begriff „Herabsetzung“ der heutigen Situation entspricht: „Das Recht eine Herabsetzung zu begehren ist kein Schadenersatzanspruch. Denn der Verpächter ist dem Pächter nicht wegen dem verpachteten Gegenstand verantwortlich. Der Anspruch basiert auch nicht auf Schlechterfüllung. Denn der Eintritt der höheren Gewalt bedeutet nicht, dass der verpachtete Gegenstand mangelhaft ist. Vielmehr erfolgt ein Ausgleich wegen der Gerechtigkeit zwischen einer Leistung und Gegenleistung, zwischen denen eine große Ungleichheit bestand und die von den Parteien nicht voraussehbar war. Der Gedanke, dass selbst wenn der Verpächter den Betrieb selbst geführt hätte, in gleicher Weise gefährdet wäre. Dieser Gedanke stimmt nur, wenn ein Teil des Schadens vom Verpächter -nicht an den anderen Gläubigern- zu trägen wäre (Hermann BECKER, Schweizerischer ObligationenG VI. Vol. Übers. Suat DURA, Verlag des Kassationsgerichts Bern 1934, s. 341, Nr. 2)“.

Die Frage, ob § 363 analog angewendet wird oder nicht bzw. ob lex specialis oder lex generalis angewendet wird, führt zu Streitigkeiten. Allerdings ist hier die Anwendung dieser Bestimmung auch zur Anwendung bei Gewerbemietverträgen vorgesehen. Dass der Gewerbemietvertrag ein anderer ist, ändert nichts an diesem Umstand. Wenn die Anwendung einer Bestimmung auf Arbeitsverträge vorgesehen wäre, wäre das Argument richtig, dass die Existenz einer allgemeinen Bestimmung die einzelne Anwendung einer anderen Bestimmung ausschließt.

IV. Warum §363 tOR statt Anpassung

Die bisher meist aufgeworfene Frage bei Rechtsdiskussionen ist die Frage der Anpassung. Deshalb besteht schon jetzt eine Erwartung bei Anpassungsverfahren. Dieses Verfahren bietet nicht nur eine Herabsetzung, sondern auch die Aussetzung, Verkürzung der Frist sowie andere Möglichkeiten. Bei Unmöglichkeit der Anpassung gibt es sogar die Möglichkeit der Kündigung. Warum bedarf es der Suche nach einer anderen Bestimmung als §363 tOR, die die Anpassung regelt?

Diese Frage hat mich lange davon abgehalten, diesen Artikel zu schreiben. Man sollte sich jedoch nicht zu sicher sein, dass Anpassungsmethoden solche Probleme sicher lösen können. Eine zweite Welle wird für September erwartet. Wir erwarten, dass wir im September zur alten Normalität zurückkehren. Was passiert jedoch, wenn wir nicht zur alten Normalität zurückkehren, wenn die Schulen wieder schließen und wieder Ausgangssperren verhängt werden? Können vorgeschlagene Anpassungsverfahren die Probleme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens lösen? Allein der Gedanke daran führt zu Unbehagen.

Außerdem bestehen viele unbeantwortete Fragen zu Anpassungsverfahren: was erfolgt, wenn der Mieter Zahlungen nicht leisten kann? Was ist die Wirkung einer Kündigung während dieser Zeit? Was geschieht mit den Gewerberäumen? Erfolgt der Anpassungsantrag nur als Herabsetzung oder als Aussetzung oder können Anträge zur Aussetzung oder Herabsetzung oder zur Verkürzung der Frist kombiniert werden? Viel wichtiger: Können Gerichte über Alternativen entscheiden, wenn nur eine der eben genannten beantragt wird. Kann durch derartige Verfahren ein befriedigendes Ergebnis erzielt werden, wenn bei kombinierten Anträgen Gerichtsgebühren für die teilweise Abweisung des Antrags anfallen? Was geschieht mit dem Verfahren, wenn währenddessen ein Insolvenzgrund eintritt?

Dies sind einige der Probleme, die während der laufenden Verfahren auftreten können. Zu Beginn dieser Zeit wird ein großer Wettbewerb über einstweilige Verfügungen bestehen. Denn der Mietzins ist weiterhin zu entrichten. Demgegenüber werden Vertragsstrafen und Sicherheitsleistungen ohne einstweilige Verfügungen schmerzhaft sein. Allerdings sind Zwangsvollstreckungen ohne entsprechende Voraussetzungen weder durch Banken noch durch Einkaufszentren möglich. Es scheint, dass bei einer Pandemie die Anwendung klassischer Bestimmungen Gegenstand von Streitigkeiten werden kann.

Wir sollten noch einmal daran erinnern, dass es zu diesen Fragen keine gesetzliche Regelung gibt. Es wäre wünschenswert, die Fähigkeit zu haben, neue Rechtsvorschriften zu erlassen. Eine solche Aussicht gibt es derzeit jedoch nicht. In einer solchen Zeit der Pandemieverwirrung gibt es keine vorhersehbare gesetzliche Regelung. Daher bleibt trotz all dieser unbeantworteten Fragen die Anpassungsmaßnahme die beliebteste Option.

V. Anwendungsbeispiele des Kassationsgerichts

Bereiche, in denen gesetzliche Regelungen nicht ausreichen und dem Kassationsgericht ein großer Entscheidungsspielraum zusteht, sind vor allem Bauverträge gegen Landanteil.

Wenn zum Beispiel während des Baus der Vertrag gekündigt wird und sich die Frage stellt, ob die Kündigung ex nunc oder ex tunc wirkt, bestimmt das Kassationsgericht, dass bei einer Fertigstellung von 90% die Kündigung nicht mehr ex tunc wirken kann.

Die Anwendung der Rechtsprechung des Kassationsgerichts als Gesetz ist nicht nur bei uns üblich. Im Ersten Weltkrieg liefern Entscheidungen des Bundesgerichtshofs der Schweiz sehr wertvolle Beispiele zu unserem Thema: “Bei Lieferschwierigkeiten im ersten Weltkrieg trat der Fall der Unmöglichkeit bzw. der vom Schuldner nicht zu vertretenen Unmöglichkeit erst bei einer Preiserhöhung von 100% ein. Eine Möglichkeit des Widerspruchs gibt es nach dieser schweizerischen Rechtsprechung nicht. Es ist unbedeutend, wenn der Schuldner aufgrund der neuen Konjunktur ein Einkommen erzielen kann und der Gläubiger ein Schaden erleidet. Denn ein Verlust kann für einen Schuldner verheerend sein während es für einen anderen nicht der Fall ist. Die Lösung richtet sich nach den in unserem Gesetz festgelegten Grundsätzen: Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende wirtschaftliche Not § 21 einer Partei kann auf nachfolgende wirtschaftliche Schwierigkeiten in gleicher Weise angewendet werden. Wenn die moralischen Interessen des Schuldners mehr geschützt werden sollten als die Interessen des Vertrages, kann von einer relativen Unmöglichkeit ausgegangen werden. Das ist der Fall, wenn befürchtet wird, dass die Gesundheit aufgrund der Notwendigkeit der Verwendung von Ersatzsubstanzen beeinträchtigt werden könnte, oder wenn der kommerzielle Ruf unter verschiedenen Umständen durch die bekannten Folgen von Black Lists und dergleichen erschüttert wird.“ (Hermann BECKER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Vol. VI, Übers. Osman TOLUN, Ankara 1967, s. 526, Nr. 20).

Nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichts sind einfache schriftliche Verkäufe im Bereich des Bauvertragsgesetzes als Abtretung zu werten und derartige Verträge können nur durch gerichtliche Entscheidung gekündigt werden. Eine solche Rechtsprechung geht über die gesetzlichen Regelungen hinaus.

Daher ist es nicht verwunderlich, wenn das Kassationsgericht von gesetzlich bekannten Bestimmungen abweicht und seine eigene rechtliche Lösung innerhalb des Systems vorlegt. Deshalb ist es auch möglich, dass Anpassungsbestimmungen ein neues Ansehen erlangen.

VI. Conclusio

Abschließend möchte ich meine Meinung zum Ausdruck bringen: die Einzelanwendung des § 363 tObliagtionenG ist zu Recht angebracht, da dies die geeignetste Regelung zur Lösung der aktuellen Pandemiesituation und der gewerblichen Mietverträge für Einkaufszentren ist. Da die Klauseln über höhere Gewalt auslegungsbedürftig sind, ist die Bezeichnung der Pandemie als höhere Gewalt nur durch eine besondere Verfahrensweise möglich. Die Anpassungsverfahren sind aufgrund der Erwartung der zweiten Welle und der noch langen Pandemiephase und der Gründe, aus denen die Anpassung nicht mehr relevant ist, unbedeutend; wie bei der Lösung von Bauverträgen sollte der Kassationsgerichtshof in Form einer entsprechenden Rechtsprechung über Fragen entscheiden, die über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehen.


Avukat[1] Engin Dasli
Übersetzer: Avukat[2] Melis Ersöz Koca



  1. Rechtsanwalt für türkisches Recht. ↩︎

  2. Rechtsanwältin für türkisches Recht, Mitglied vom RAK Berlin, siehe: www.kocaersoz.com. ↩︎

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Hakkında Av. Engin Daşlı