ÖZET: Bu incelemenin konusunu, ilk tanı konulan vakanın 31.12.2019 tarihinde Çin’in Hubei Eyaleti’ne bağlı Wuhan şehrinde görüldüğü COVID-19 (yeni tip koronavirüs) hadisesinin Türk İş Hukuku üzerinde doğurduğu ve/veya doğurabileceği etkiler ve ileri vadedeki muhtemel sonuçları oluşturmaktadır. Salgın hastalığın henüz tedavisinin bulunamamış olması nedeniyle küresel ekonominin içinden geçtiği olumsuz dönemin ülkemiz ekonomisi üzerinde ağır sonuçlar doğurması ihtimal dahilindedir. Üretim ve hizmet sektörlerinde şimdiden başlayan daralma, önümüzdeki süreçte başta Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin ekonomik olarak daralmasını da beraberinde getirme potansiyeline sahiptir. Böyle bir olasılıktan ise en başta istihdam sürekliliğinin, yani milyonlarca insanın yaşam koşullarını ve işverenlerin işletmelerinin geleceğini ilgilendiren iş sözleşmelerinin olumsuz etkileneceği aşikârdır. Çalışma ile bu etkiler ve olası çözüm senaryoları incelenecektir.
COVID-19 hadisesinin ilk aşamada temas ederek dokusunu etkileyeceği ilk sosyal alanın, devam eden iş sözleşmeleri ve bu sözleşmelerin akıbeti olacağını tahmin etmek güç değildir. Nitekim, günümüz ekonomileri klasik iktisat öğretisinde “bilinen anlamda” ticari emtia imal eden iş kolları kadar, belki de daha fazla, hizmet sektörünün doğurduğu istihdam üzerinden beslenmektedir. Bu bakımdan, sanayi vb. gibi sektörlerin yanında, turizm, ulaşım, kültür-sanat-eğlence, aracılık faaliyetleri, kozmetik, kişisel hijyen vb. gibi hizmet sektörlerinin (içerdikleri tanıtım ve satış departmanları da dahil olmak üzere) sağladığı yüksek istihdam oranının içinde bulunduğu tehlikenin hem işveren hem de işçiler açısından değerlendirilmesi gerekecektir. Aşağıda başlıklar hâlinde bu olasılıkları ve değerlendirmelerimizi sunacağız.
-
COVID-19’un sözleşmelere etkisinin değerlendirilebilmesi için öncelikle bu olgunun nitelendirilmesi gerekir. COVID-19 sosyal felaket olarak nitelendirilebilecek bir olgudur.
-
Sosyal felaket, öğretide genel nitelikte, tüm halkı veya halkın büyük bir çoğunluğunu etkileyebilecek nitelikte, savaş, deprem, salgın gibi sosyal varoluşu (Sozialexistenz) sarsan bir değişiklik olarak ele alınmaktadır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, TBK m. 138, Aşırı İfa Güçlüğü, 3. Bası, İstanbul, 2019, N. 562).
-
4857 sayılı İş Kanunu’nun, yukarıda dile getirdiğimiz sosyal felaketi de kapsayan hukuki enstrümanı ise “zorlayıcı neden” kavramıdır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun md. 24/bent III’de işçiye, md. 25/bent III’de ise işverene, zorlayıcı sebebin varlığı hâlinde bir haftalık sürenin akabinde iş sözleşmesini derhal fesih hakkı tanınmıştır. Zorlayıcı sebep (force majeure) sözleşme yapılırken öngörülemeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, bu itibarla da sözleşmenin ifasında mutlak bir imkansızlığa yol açan harici bir olay olup geçici nitelikte ise, iş sözleşmesini askıya alıcı etki gösterir (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 683).
-
Belirtmemiz gerekir ki, bu zorlayıcı nedenin her zaman işçinin kendisine ilişkin olması şart değildir. Aksine, sel, deprem, çığ gibi doğal olaylar veya sıkıyönetim, karantina gibi kanuni düzenlemelerle işyerine gidilememesi durumunda md. 25/bent III uygulama alanı bulacaktır. Zorlayıcı nedenlerin bir haftaya kadar devamsızlığa neden olması hâlinde işverenin fesih hakkı doğmayacak ve İş Kanunu md. 40 uyarınca bir hafta boyunca yarım günlük ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Bu ücrete çalışılmış günlerden sayılan hafta tatili ücreti de dahildir.
-
İş Kanunu md. 24/bent III’de yer alan işçinin zorlayıcı nedene dayalı haklı feshi için de benzer esaslar geçerlidir. Sel, deprem, yangın gibi maddi engeller veya devletçe işyerine el konulması, ithalat yasağı nedeniyle hammadde sağlanamaması gibi engeller nedeniyle faaliyetin bir haftadan fazla durması hâlinde işçinin haklı nedenle fesih hakkının doğduğu rahatlıkla dile getirilebilir. İşyerinin idari mercilerce kapatılması veya faaliyetinin bir haftadan fazla süre için askıya alınmasını da bu kapsamda değerlendirebilir. Ancak bu değerlendirmeyi yapabilmek için kapatılma veya askıya alınma kararının işverenin kusurundan kaynaklanmaması gereklidir. Mevzuata uymadığı için kusura dayalı işyeri kapatılan işveren için zorlayıcı nedenin varlığından bahsedilemeyecektir. Öte yandan, işletme riski bakımından mevcut bir takım güçlükler (talebin dönemsel düşüşü, stok fazlalığı, makine temininde güçlükler) de zorlayıcı nedenin yer aldığı bent III kapsamının dışında kalır.
-
Zorlayıcı sebebin varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin ilk etapta alacağı görünüm ise askı hâlidir. Askı hâli genel hükümlere göre geçici ifa imkansızlığının mevcudiyeti hâlinde doğar, esas itibariyle bir Borçlar Hukuku sözleşmesi olması nedeniyle iş sözleşmesinin askı hâli de bu kapsamdadır. Ancak İş Hukukunda askı hâlinin geçici ifa imkansızlığı ile açıklanamayacak halleri de mevcuttur; greve katılan işçinin iş sözleşmesinin askıda olması da bu örneklerden biridir. Zira ortada geçici ifa imkansızlığına değil, iradi bir eyleme dayalı askı hâli bulunmaktadır.
-
İş sözleşmesinin askıda bulunduğu hâlin diğer disiplinlerden farklı noktaları açısından irdelenmesi, içinde bulunduğumuz durum nedeniyle önem taşımaktadır; nitekim iş sözleşmelerinin akıbetini belirleyecek temel yaklaşımın da İş Hukuku disiplininin karakteristik ögelerle sıkı bir bağlantısı vardır. Bu karakteristik ögelerin en önemlilerinden biri, askı hâlinin, iş güvencesi sağlamaya çalışan bir enstrüman olarak kullanılma eğilimidir. Bir başka deyişle, Borçlar Kanunu ile İş Hukuku arasında sözleşmenin askıya alınması konusundaki yaklaşım farklılığının nedeni de budur. İş sözleşmelerinde diğer borçlar hukuku sözleşmelerinden farklı olarak sözleşme tarafları arasında mutlak bir eşitlikten bahsedilemez, bu nedenle diğer borçlar hukuku sözleşmeleri açısından geçerli olan geçici imkansızlık veya aşırı ifa güçlüğü ile ilgili yorumlar iş sözleşmelerinin bu özelliği dikkate alınarak farklılaşabilir. Bu yaklaşım farkı sayesinde, geçici bir ifa imkansızlığından veya ifayı geçici kabul imkansızlığından kaynaklanan hallerde olduğu kadar bu hukuksal durumlarla ilgili kimi hallerde de iş sözleşmesi askıda kabul edilmek suretiyle iş sözleşmesi korunmakta; bu hallerde sözleşmenin sona ermiş olacağı ya da feshedilmiş sayılacağı veya bu hallerin taraflar için (özellikle işveren bakımından) fesih hakkı doğuracağı varsayımları baştan dışlanmış olmaktadır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 765 vd.).
-
Bu açıklamalardan yola çıkarak, zorlayıcı sebebin varlığı ve bir haftalık süreyle iş görülmediği ve/veya görülen işin kabul edilemediği sürenin aşılması akabinde iş akdinin otomatik olarak feshedilmiş sayılmamasının, yani tam bir ifa imkansızlığı sonucuna bağlanmamasının ana amacının iş güvencesi, yani istihdam sürekliliği amacını taşıdığını söyleyebiliriz. Nitekim zorlayıcı nedene dayalı askı hâlinin, işveren ya da işçi fesih derhal fesih hakkını kullanana kadar devam etmesi, İş Hukuku’nun amacının bu sürekliliği sağlamak olduğunu ortaya koyar niteliktedir.
-
Nitekim, zorlayıcı nedenin mücbir sebebe dayalı olduğu hallerde de aynı anlayış karşımıza çıkmaktadır. Mücbir sebep İş Hukukunda iş sözleşmesini kendiliğinden sonlandırıcı bir etki göstermez. Aksine, mücbir sebep geçici bir ifa imkansızlığına yol açmışsa ve askı hâli ortaya çıkmışsa, iş sözleşmesinin fesih sebebi olarak karşımıza çıkar.
-
Şu ana kadar yer verdiğimiz bu açıklamaları ve görüşleri, an itibariyle ülkemizi etkisi altına alan COVID-19’la ilgili alına yasal önlemlerle beraber değerlendirerek yorumlamak gerekecektir.
Zorlayıcı Sebebin Sokağa Çıkma Yasağına Tabi Olanlar Ve Olmayanlar Açısından Yorumlanması
-
Zorlayıcı sebep kavramı, işyerinde işin bir haftadan fazla süre ile durmasını gerektiren olay/olgu olarak tanımlanmaktadır. Ancak zorlayıcı sebebin genel itibariyle bir salgın hastalık ile ortaya çıktığı düşüncesi, doğrudan tüm iş sözleşmeleri üzerinde aynı etkiyi doğurmayacaktır. Bu noktada, her bir işyeri veya sektör özelinde, özellikle devlet tarafından alınan tedbirlerin de dikkate alınarak değerlendirme yapılması faydalı olacaktır.
-
Nitekim sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu md. 24/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağını belirtmek, bu aşamada daha makul görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması akabinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri askı hâli nedeniyle karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bunun dışında, merkezi hükümet tarafından geçici süreyle faaliyet dışı bırakılarak kuaförler, lokantalar, eğlence yerleri vb. işyerlerinde çalışan işçiler için de aynı durum geçerlidir. Bu askı hâli, işçi iş sözleşmesini kıdem tazminatı ödeyerek feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki; anılan fesih hakkı – doğması hâlinde – dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılmalıdır.
-
Öte yandan, sokağa çıkma yasağı kapsamında olmayan işçiler için ise bu aşamada daha farklı bir değerlendirme yapmak gerekebilir. Örneğin, işyeri salgın hastalıkla mücadele kapsamında kapatılan, işyerinin bulunduğu bölge/şehir karantina altına alınan veya genel sokağa çıkma yasağı nedeniyle faaliyeti duran bir işyerinde, kanunda belirlenen bir haftalık sürenin dolması akabinde işçinin haklı nedenle fesih hakkından bahsedilebilir. Ancak bugün itibariyle böyle bir durum henüz gerçekleşmediği için, henüz sokağa çıkma yasağına tabi olmayan işçilerin haklı nedenle fesih hakkının doğup doğmadığını hukuken değerlendirmek için erkendir.
-
İçinde bulunduğumuz bu durumda, benzer tespitleri işveren açısından yapmak da gayet mümkündür. Dolayısıyla, işverenler açısından da (şu an itibariyle) ikiye ayrılmış bir tablo ile karşı karşıya olduğumuzu belirtebiliriz. Sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu’nun md. 24/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağını kabul etmek makul görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması akabinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bu askı hâli, işveren iş sözleşmesini kıdem tazminatı ödeyerek feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki; anılan fesih hakkı – doğması hâlinde – dürüstlük kuralı gözetilerek hareket edilmesi sağlıklı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Nitekim işveren veya işçinin kanundan kaynaklanan bir hakkı kullanırken dikkate alacağı tek kriterin dar anlamda “bu hakka sahip olması” olmaması gerektiği kanaatindeyiz. Bu noktada fesih sebeplerinin gerçeğe uygun olmasının, keyfi ve/veya sübjektif nedenlere dayalı olmamasının, olası ihtilaflarda yargı mercilerince dikkate alınacağını düşünüyoruz. Örneğin, iş akdinin feshedilmesi karara bir başka nedene dayalı olarak zaten alınmış bir işçinin, bu defa, yeni gelişen zorlayıcı neden paravan olarak kullanılarak iş akdinin feshedilmesi – bu durumun işçi tarafından ispat edilmesi hâlinde – haksız fesih olarak değerlendirilebilir. Bu vb. haller özellikle işverenler için ilave mali yük doğurma potansiyeline sahip gibi görünmektedir.
-
Kamu otoriteleri tarafından karar verilerek yürürlüğe sokulan bu ve benzer tedbirlerin, iş sözleşmelerine olan etkisinin oldukça dikkatli ve geniş bir bakış açısıyla yorumlanmasının önemli olduğu açıktır. Nitekim, koşullar oluşmadan iş sözleşmelerinin feshine acele ile başvurma hâli, gerek işveren gerekse işçi açısından telafisi epey zor sonuçlar doğurabilecek kapasiteye sahiptir. İşverenlerin erken fesihler ile feshin geçersizliği davalarına muhatap olma ihtimalinin de dikkate alınması gereken bir tehlike unsuru olabileceğini düşünüyoruz.
Zorlayıcı Sebep Devam Ederken İş Güvencesinin Sürekliliği İçin Tercih Edilebilecek Yöntemler
-
COVID-19, iş sözleşmelerini devam ettirmek isteyen, ancak bu isteğini salgın hastalığın ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerinden asgari düzeyde etkilenerek gerçekleştirmek isteyen işverenleri İş Kanunu çerçevesinde çözüm yolları aramaya – son derece doğal olarak – itecektir.
-
Bu bağlamda akla gelen ilk yöntemlerden biri, işçilerin henüz kullanmadıkları birikmiş yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmasıdır. Bu konuda herhangi bir ihtilaf olmadığını belirtmek yanlış olmayacaktır, nitekim yıllık izin kanundan doğan bir hak olup işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan bir tasarruftur. Yargıtay’ın İş Hukuku açısından İlke Kararlarında bu hak bir nevi tescil edilmiş durumdadır.
Y. 9. HD., E. 2007/21656 K. 2008/18647 T. 01.07.2008: Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık hâlini oluşturur.
- Yukarıda yer verdiğimiz seçenek dışında zorlayıcı sebep nedeniyle ücretsiz izne çıkarma seçeneği gündeme gelmektedir. Akıllara ilk gelen soru olması bakımından, işçinin ücretsiz izne çıkarılmasının ancak kendi talebiyle veya işverenden gelen talebe onay vermesi hâlinde mümkün olabileceğini belirtmek yerinde olacaktır. Talep veya onay olmadan işverence tek taraflı kullandırılan ücretsiz izin Yargıtay tarafından haksız fesih olarak nitelendirilmektedir.
Y. 9. HD., E. 2011/25431 K. 2013/22619 T. 16.09.2013: Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi, onayı alınmadan ücretsiz izne çıkarılmış olup, bu durumun, işveren tarafından gerçekleştirilen fesih olduğunun kabulü gerekir.
Zorlayıcı Sebeplerin Modern Çalışma Yöntemleriyle İlişkisi
-
4857 sayılı İş Kanunu’nda işveren ve işçi açısından yer alan zorlayıcı sebeplerin fesih hakkı tanıması konusunda yerine gelmesi gereken temel şart, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla alıkoyacak bir sebebin varlığıdır. Özellikle işverene fesih hakkı tanınan md 25/III bendine göre, işçinin zorlayıcı sebep nedeniyle işe gidememesi ve iş görme edimini ifa edememesi ayrı ayrı gereklidir.
-
Bu madde düzenlenirken, kanun koyucunun işin yalnızca işyerinden görülen bir olgu olduğunu düşünmesi kuvvetle muhtemeldir. Ancak günümüzde uygulama alanı bulan modern çalışma esaslarıyla artık işyeri olarak birden çok fiziki mekân kullanılmaktadır.
-
Gerçekten, özellikle teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü ve yapısal değişiklikleri beraberinde getirmiş, bir işyerinin amacının gerçekleştirilmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, işveren, kurulan “iş organizasyonunu” işçinin evine, bağımsız bir işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde (ilaç satış fabrikası elemanları gibi) veya ilin içinde (beyaz eşya bakım ve onarım işlerinde çalışanlar gibi) işlerin yürütüldüğü bir örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimi duymuştur (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Günay, Cevdet İlhan, İş Hukuku, Yeni İş Yasaları, 5. Bası, Ankara, 2013, N. 314 vd.).
-
Hâlihazırda işi durmayan ve tamamen evden çalışmaya devam eden işçiler açısından iş görme ediminin kabulünde bir imkansızlıktan bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Uzaktan çalışma ile fiilen işçinin evinin “işyeri” hâline geldiği de hesaba katıldığında, zorlayıcı sebebin oluşup oluşmadığı dikkatli şekilde incelenmelidir. Zira işverenin ücret ödeme borcunun kapsamı veya olası bir fesih hakkının kullanımı bu değerlendirmeye bağlı olacaktır.
COVID-19’un iş sözleşmeleri üzerindeki etkisi değerlendirilirken yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesinin önem taşıyacağı kanaatindeyiz:
-
Bir sosyal felaket olarak nitelenebilecek COVID-19’un mücbir sebep olarak İş Hukukunda zorlayıcı sebep oluşturması, diğer disiplinlerden farklı olarak kendiliğinden iş sözleşmesini sona erdirmeyecektir. Bu olay, taraflara ve özellikle İş Kanunu md. 25/III bendi uyarınca işverene sözleşmeyi fesih hakkı vermektedir.
-
Askı hâlinin anılan fesih hakkı kullanılana kadar devam etmesi, İş Hukukunun iş güvencesi ve istihdam sürekliliğini temel ilke olarak kabul etmesinin bir sonucudur.
-
Tekrar ve önemle vurgulamak isteriz ki, Borçlar Kanunu ile İş Hukuku arasında sözleşmenin askıya alınması konusundaki yaklaşım farklılığı nedeniyle, iş sözleşmelerinin mücbir sebep nedeniyle kendiliğinden sona ermesi beklenmemelidir. Zorlayıcı neden dolayısıyla ortaya çıkan askı süresi boyunca iş sözleşmesini fesih hakkının kullanımında dikkatli ve tedbirli olmanın, doğru analizlerle süreci yürütmenin faydalı olacağını düşünüyoruz.
-
Fesih hakkının kullanımı gündeme geldiği için, özellikle işverenlerin bu konuda dikkatli olması önem taşımaktadır. Zorlayıcı sebebin kapsamı içerisinde kalan işçilerin durumlarının, özellikle kamu otoriteleri tarafından alınan tedbirler de dikkate alınması da bu açıdan önemlidir. Zira fesih hakkının bu kriterler değerlendirilmeden kullanılması, ekonomik varlıklarını ve işletme geleceklerini kurtarmaya çalışan işverenleri bu kez haksız fesihle karşı karşıya bırakıp; sonucunda ciddi tutarlarda tazminatlar ödeme riskini ortaya çıkarabilecektir.
-
İşin tamamen durmadığı, işçinin ifa borcunu uzaktan çalışma esasıyla sürdürdüğü ve bir bakıma evinin “işyeri” haline geldiği durumlar için işverenlerin aceleci yorumlar yapmamasının, zorlayıcı sebep ve askı hâli olgusunun mevcudiyetini değerlendirerek adım atmasının sağlıklı bir metot olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Av. Murat Uyanık[1]
Av. Çağlar Korkmaz[2]
