Lexpera Blog

Koronavirüs (Covid-19) Pandemisi Nedeniyle 7244 sayılı Kanun’la Türk Ticaret Kanunu’nda Yapılan Değişikliklerin Sermaye Şirketlerinde Kâr Payı Dağıtımına Etkisi

17.04.2020 tarih, 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 7244 sayılı Yeni̇ Koronavi̇rüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etki̇lerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişikli̇k Yapılmasına Dai̇r Kanun’un 12. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 13 no.lu geçici bir madde eklenmiştir.

I- Sermaye Şirketlerinde Kâr Dağıtımının Sınırlandırılması ve Gelişimi

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen geçici 13. madde, sermaye şirketlerinde 2019 yılı net dönem kârının dağıtımı, dağıtıma karar verilmesine ilişkin genel kurul kararı, dağıtımına karar verilebilecek net dönem kârının oranı ve ödenmesi süresi, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelerin dağıtım yasağı, kâr payı avansı dağıtım yetkisinin sınırlandırılması konularında bir dizi yeni düzenlemeler öngörmektedir.

Daha evvel koronavirüsün (Covid-19) ekonomik faaliyetlere olumsuz etkilerinin bertaraf edilebilmesi maksadıylaalınacak tedbirler kapsamında TC. Ticaret Bakanlığı’nın Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne göndermiş olduğu 31.03.2020 tarihli yazıda “sermaye şirketlerinin mevcut özkaynaklarını koruması” amacına işaret edilerek “kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşmaması ve yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi hususlarında ticaret ve sanayi odaları aracılığıyla şirketlere duyuru yapılması” uygun bulunmuştur. TC. Ticaret Bakanlığı anılan bilgilendirme duyurusunda her ne kadar Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik'in 13/5. maddesinde yer verilen “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi islenen konuların gündeme konulması zorunludur.” düzenlemesine dayansa da, anılan Yönetmelik hükümlerine dayanarak Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen hüküm ve esaslara aykırı bir uygulama yaratılması, en azından bu yönde bir beklenti içine girilerek yönlendirmede bulunulması normlar hiyerarşinin varlığı karşısında meşru ve hukuka uygun olmayacak idi. Bu nedenle “kâr payı dağıtımının belirli bir tarihle ve oransal olarak sınırlandırılması ve yönetim kurulunun bu yönde davranma mükellefiyetinin” bir Kanun maddesiyle düzenleme altına alınarak 7244 sayılı Kanun’a işlenmesi isabetli ve en önemlisi hukuka ve Anayasa’ya uygun olmuştur.

Zira anılan yazının hukuki mahiyeti gereği şirketlerin genel kurullarında kâr payı dağıtımına ilişkin bir tavsiye niteliğinden öte bir anlamının olmadığı ve normlar hiyerarşisi karşısında hukuken uygulanmasının kabil olmayacağı ve ihtilaf kaynağı olacağı ortada idi.

II- Düzenlemenin Kapsamı - Sınırlamanın Uygulanmayacağı Şirketler

6102 sayılı Kanun’un geçici 13. maddesinin kapsamı ve uygulama alanı özel hukuk tüzel kişiliğini haiz sermaye şirketleri ile sınırlandırılmıştır. Türk Ticaret Kanunu’na eklenen geçici 13. maddenin 1. fıkrasına göre “Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler hakkında bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır.” Buna göre kamunun ortaklığının bulunduğu şirketlerde ve kamu hukuk tüzel kişilerinde anılan hüküm uygulanmayacaktır.

Anılan düzenlemenin bir pandemi olarak kabul edilen koronavirüse (Covid-19) karşı mücadelede kamu otoritesinin alacağı zorunlu tedbirler ve kararlarla engellenmesi kapsamında yerinde olduğu ve kamu menfaatinin temini noktasında şirketlerin sermaye güçlerinin, yeterliklerinin korunması ve netice itibariyle varlıklarının, inkişaflarının devamının sağlanması açısından gerekli olduğu konusunda şüphe yoktur.

Nitekim bu anlayışa bağlı olarak geçici 13. maddenin 3. fıkrası ile kapsam dahilindeki sermaye şirketlerine ilişkin istisnalar ile uygulamaya dair usul ve esaslarının belirlenmesi konusunda TC. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü alınmak suretiyle TC. Ticaret Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Kapsam dahilindeki özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerinin arasında Bankacılık Kanunu’na tabi şirketler ve Sermaye Piyasası Kanunu, Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu gibi özel kanunlarına tabi olarak belirli bir izinle kurulan özel ruhsata tabi (yatırım ortaklıkları, portföy yönetim şirketleri, finansman şirketleri, faktoring, finansal kiralama şirketleri vb.) nitelikli kuruluşlar olduğu düşünüldüğünde, anılan düzenlemenin amacına uygun ve yerinde olduğu değerlendirilebilir. Öyle ki, özel hukuk tüzel kişiliğini haiz sermaye şirketlerinin makro ölçekte kamu ekonomisi ile olan etkileşimi ve kamu ekonomisine katkıları nedeniyle elbette sermayelerinin korunması vb. temel gerekçelerle birtakım sınırlayıcı düzenlemelere gidilmesi doğal ve ticaret hukukuna egemen temel normlarla da uyumludur. Bu noktada Bankacılık Kanunu’na tabi şirketler ile muhtelif yasalara uygun olarak özel izinle kurulan ve faaliyet gösteren (Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi vb.) şirketlerle ilgili olarak özel düzenlemelere gidilmesi ve doğrudan birtakım yükümlülüklerin öngörülmesi anılan şirketlerin yapıları ve niteliklerinin bir gereğidir. Ayrıca anılan şirketlerin ekonomiye etkileri ele alındığında, Türk Ticaret Kanunu’na tabi diğer sermaye şirketlerinden ayrı ve bu yönde özel düzenlemelere gidilmesi zaten bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Bu manada anılan şirketler bakımından 3. fıkra ile yaratılan istisna da yerindedir.

III- Sınırlamanın Uygulanma Şekli ve Ortaya Çıkabilecek Problemler

Anılan düzenlemenin kapsamına dahil olan özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerine yönelik 7244 sayılı Kanun’la öngörülen -emredici hüküm niteliğindeki- bu sınırlamaların ihtilafa gebe olduğunu ve uygulamada birçok sorun yaratacağını söylemek gerekmektedir.

Anılan düzenlemeye bakıldığında, geçici 13. maddenin 1. fıkrası ile özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerinin genel kurullarında alınacak kâr payı dağıtımına ilişkin kararın ve fiilen dağıtılacak kâr payının hem belirli bir oranla hem de zamansal olarak sınırlandırıldığı görülmektedir. Acaba bu düzenlemeye göre özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerinin 2019 yılına ait kâr paylarının dağıtımına ilişkin genel kurullarında alacakları karar, 2019 yılı net dönem kârının en fazla %25’inin dağıtımı ile mı sınırlı olacaktır? Bu halde genel kurulda net dönem kârının %25’ini aşacak şekilde alınacak genel kurul kararları mutlak butlanla malul mu olacaktır? Yoksa anılan düzenlemenin hem zaman, hem de oransal olarak öngörülen sınırlamalarının birlikte ele alınarak mı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle kanun yapma tekniği açısından eleştirilebilecek bu düzenlemedeki lafzın hatalı olduğunu ve yanlış yorumlara sebebiyet verebileceğini belirtelim. Kanun koyucunun amacı göz önüne alındığında ve anılan geçici 13. maddenin 2. fıkrasında yer verilen “Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmi beşini aşan kısma ilişkin ödemeler birinci fıkrada belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir” şeklindeki düzenlemenin -bütünlük bakımından- 1. fıkra ile beraber ele alınarak yorumlanmasıyla, genel kurulda alınacak kâr dağıtım kararının 2019 yılı net dönem kârının %25’ini pekâlâ aşabileceği, ancak dağıtımına karar verilecek 2019 yılı net dönem kârının sadece (ve en fazla) %25’inin 30.09.2020 tarihine kadar dağıtılabileceği şeklinde bir esası ihtiva etmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu minvalde (düzenlemenin lafzına bağlı kalarak yapılacak yanlış bir yorumla) alınan bir genel kurul kararının salt net dönem kârının %25’ini aşacak şekilde kâr payı dağıtımını öngörmesi nedeniyle -mutlak butlanla malul olduğundan bahisle- butlanın tespitinin veya genel kurul kararının iptalinin dava ve talep edilmesi hukuken uygun olmayacağı gibi, mahkemelerin de (usul ekonomisi vb. yargılamaya hakim olan ilkeler ve ticaret hukuku prensiplerini göz önüne alarak) bu yönde açılacak davaları kabul etmemeleri gerekecektir.

Dolayısıyla 7244 sayılı Kanun’un, -usulüne uygun olarak alınacak kâr dağıtım kararları ile ilgili olarak- kapsam dahilindeki sermaye şirketlerinin kâr payından faydalanacak ortaklarına ve varsa intifa senedi sahipleri ile sözleşmede ortaklar dışında kâra katılması öngörülen kişilere ödeyecekleri, dağıtıma karar verilen 2019 yılı net dönem kârlarının (en fazla) %25’inin dağıtım süresine ilişkin bir sınırlama getirdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu halde 2019 yılı net dönem kârlarının en fazla %25’i, 30.09.2020 tarihine kadar ortaklara ve varsa intifa senedi sahipleri ile sözleşmede ortaklar dışında kâra katılması öngörülen kişilere dağıtılabilecek, 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşan kısmı (yani bakiye) ise ancak bu tarihten sonra hak sahibi olan kişilere dağıtılabilecek ve tabii olarak genel kurul da buna uygun şekilde karar alabilecektir.

Ancak bu açık düzenlemenin varlığına rağmen 7244 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra yapılacak genel kurullarda (aksi yönde) net dönem kârının %25’ini aşar şekilde 30.09.2020 tarihinden evvel bir dağıtım kararı alınır ise, o halde anılan genel kurul kararlarının mutlak butlanla maluliyet veya iptal risklerinin bulunduğunu söylemek gerekmektedir. Bu aşamada genel kurul kararlarının niteliği gereği birer hukuki işlem olduklarının evleviyetle göz önünde bulundurulması ve hükümsüzlüklerinin de sırasıyla “İptal” ve “Butlan” madde kenar başlıklarıyla ayrı ayrı ve özel olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 445 ve 447 vd. maddeleriyle düzenlenmiş olduğu hususlarının gözetilerek meselenin çözümünde hukuka uygun bir neticeye varılması gerekecektir. Genel kurul kararlarının iptali ve/veya butlanının tespitinin Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili bölümünde özel hükümlerle düzenlenmiş olması hasebiyle açılacak davalarda bu özel hükümler minvalinde hukuki tavsifte bulunulmalı ve genel kurul kararının temelde bir hukuki işlem olduğu unutulmadan hukuki niteleme ve değerlendirmelerde bulunarak bir sonuca varılmalıdır.

Bununla birlikte yukarıda belirttiğimiz anlayış temelinde, geçici 13. maddenin 2. fıkra düzenlemesi gereği, daha önce -7244 sayılı Kanun’un 12. maddesinin yürürlük tarih olan 17.04.2020 tarihinden evvel- bu esasa (1. fıkrayla belirlenen sınırlamalara) aykırı alınmış genel kurul kararlarının iptali veya mutlak butlanla maluliyeti kesinlikle düşünülmemelidir. Eğer henüz ortaklara ve kâr payı alacak kişilere bir ödeme yapılmamış ise Yönetim Kurulu’nun 7244 sayılı Kanun düzenlemesini gözeterek bu sınırlar çerçevesinde 2019 yılı net dönem kârının en fazla %25’ini 30.09.2020 tarihine kadar ortaklara, ortaklara ve varsa intifa senedi sahipleri ile sözleşmede ortaklar dışında kâra katılması öngörülen kişilere dağıtım işlemini gerçekleştirmesi ve buna uygun hareket etmesi gerekecektir. Eğer Yönetim Kurulu (yönetim organı olan müdür vb. yönetim yetkisini haiz kişiler) eliyle şirket 2019 yılı net dönem kârıyla ilgili olarak ortaklara ve varsa intifa senedi sahipleri ile sözleşmede ortaklar dışında kâra katılması öngörülen kişilere yapılacak kâr dağıtım işlemini kısmen gerçekleştirmiş ise, sonradan dağıtılacak kâr paylarının yalnızca %25’lik oranına kadar olan kısmının 30.09.2020 tarihine kadar dağıtılması, %25’i aşan kâr paylarının dağıtımının ise bu sürenin sonuna kadar ertelenmesi ve 30.09.2020 tarihinden sonra gerçekleştirilmesi gerekecektir.

Son olarak 7244 sayılı Kanun’la Türk Ticaret Kanunu’na eklenen geçici 13. maddenin 1. fıkrası ile özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerinin genel kurullarında geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelerin dağıtımı da yasaklanmıştır. Anılan düzenlemeden, 2019 yılı dönem net kârlarının haricinde henüz dağıtım kararı verilmemiş geçmiş yıllara ait kârların bulunması halinde bunların ve serbest yedek akçelerin dağıtımının da tamamen yasaklandığı anlaşılmaktadır. Anılan düzenlemelerin etkisiz kılınmasını önlemek adına, genel kurulun yönetim kuruluna verebileceği kâr payı avansı dağıtım yetkisi de kısıtlanmıştır. Bu düzenlemeye göre özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketleri genel kurullarının yönetim kurullarına yetki devri bu minvalde sınırlanmış ve belirli bir süre ile ortadan kaldırılmıştır. Bu cihetle Türk Ticaret Kanunu’nun 509. maddesinin 3. fıkrası, 565. maddenin 2. fıkrası ve 644. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi olmayan anonim şirketler ile limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler açısından uygulanacak Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ’deki usullerin de bu kapsamda ele alınarak yönetim kurulunun veya şirketi idare ve temsile yetkili yönetim organının 7244 sayılı Kanun’a uygun olarak davranması gerekecektir.

Ancak maddenin lafzından geçmiş yıl kâr ve serbest yedek akçe dağıtımı ve yönetim kuruluna kâr payı avans dağıtım yetkisi verilmesi konusunda öngörülen yasakların 30.09.2020 tarihi ile sınırlı olup olmayacağı açıkça anlaşılamamaktadır. Uygulamada daha şimdiden birçok ihtilafa gebe olacağı aşikar olan ve kanun yapma tekniği açısından sıkıntılı olan bu düzenlemenin lafzından her ne kadar anılan yasaklarla ilgili bu aşamada belirli bir tarih sınırlamasının bulunmadığı, belirsiz süre ile bu yasakların getirildiği manası ortaya çıksa da, anılan fıkrada belirtilen sürenin 3 ay uzatılması ve kısaltılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olmasına ilişkin son cümle düzenlemesinden ve fıkranın düzenlenme amacı ve ruhundan, bu yasak ve kısıtların şimdilik 30.09.2020 tarihi ile sınırlı olarak ele alınması ve uygulanması uygun olacaktır. Kaldı ki, Türk Ticaret Kanunu’nun 509 maddesinin 2. fıkra düzenlemesi gereği kâr payı ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabilir. Bu halde net dönem kârına ilişkin zaman ve oran açısından öngörülen sınırlamanın aynı şekilde serbest yedek akçeler için de geçerli olması gerekeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Zira ancak bu halde kâr payının şirket bünyesinde tutulması mümkün olabilecek ve serbest yedek akçeler de korunarak netice itibariyle sermayenin korunması amacı ve ana ilkesine uygun hareket edilmiş olacaktır.

Genel anlamda süre açısından müphem olan bu kısıtlamaların ve yasakların ne zaman ortadan kalkacağı sorusunun cevabının doğrudan Covid-19 pandemisinin engellenmesi ve yarattığı, yaratacağı risklerin ortadan kaldırılmasına bağlı olacağı anlaşılmaktadır. Ancak anılan pandeminin aylar ve yıllara yayılması halinde, ülkesel ve global resesyon durumunda özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerinin kâr paylarının dağıtımın bu şekilde engellenmesinin pek de uygun ve mümkün olamayacağı, kamu otoritesinin almak durumunda kalacağı insiyatiflerle ve kişilerin, şirketlerin, alacaklıların ve şirket ile ilişkili menfaat sahiplerinin haklarının, haklı beklentilerinin ve çıkarlarının korunması temel ilkesine uygun bir anlayışla özel hukuk alanında yeni düzenlemelere gitmesi gerekeceği düşünülmektedir.

Öyle ki, tabi oldukları kanunlar çerçevesinde irade muhtariyeti (serbestisi) ilkesine bağlı olarak sözleşmeler hukuku temelinde faaliyet gösteren özel hukuk tüzel kişisi sermaye şirketlerine bu yönde sınırlamalar getirmek işin doğasına ve temel hukuk ilkelerine bağlı olarak yaratılan müesseselere, kanunlara aykırı olacaktır. Elbette, genel manada kamu yararı gözetilerek ve gerekçe gösterilerek özel hukuk alanında kişisel hak ve özgürlüklerin, sözleşme temelli hukuki ilişkilerin kamu otoritesi eliyle sınırlandırılması ve yeni düzenlemelere gidilmesi mümkündür. Ancak burada da, ölçülülük, gereklilik ve hak ve nesafet dengesinin, hakkaniyet ve adalet ilkelerinin gözetilmesinin gerektiği ve ancak bu koşullara sıkı sıkıya (stricto sensu) bağlı kalarak kamu menfaati/yararı gerekçesine dayanılarak sınırlayıcı düzenlemelere gidilmesi gerektiğini hatırlatalım. Devletin özel hukuk ilişkilerine müdahalesi, ancak uluslararası kamu hukukunda belirlenen ve özel hukuka teşmil edilen bu temel ilkelere sıkı sıkıya bağlı kalınması halinde meşru ve de en önemlisi yasal (hukuka uygun) olacaktır. Aksi halde hukuka uygunluk kriteri zedelenebilecek ve menfaat ihlalleri ortaya çıkabilecektir. Nitekim onaylanmalarıyla birlikte iç hukuk haline getirilen uluslararası sözleşmeler ve sözleşmelere bağlı yaptırımların tümünde (örneğin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat hukuku dahil) ve dünyadaki modern hukuk sistemlerinin yasama ve yargısının her kademesinde bu temel normların göz önünde bulundurulması gerekmekte ve yürütme erkinin eylemlerinin meşru ve hukuka uygunluğunun tespitinde bu esaslara uygun davranma ölçütü aranmaktadır. Devletin özel hukuk ilişkilerine müdahalesi ve gerekli ise kısıtlamalar genel anlamda kamu yararı, kamu sağlığı ve refahı gibi üstün gerekçelerle vücut bulsa da, ölçülülük ve yansıması niteliğindeki eşitlik gibi temel hukuk ilkelerinin gözetilmesi gerekeceği konusunda şüphe duymamak gerekir. Bu anlayışa bağlı kalarak başta şirketin ve şirketi kuran kişilerin (yani şeriklerin/ortakların, pay sahiplerinin) ekonomik çıkarlarını ve devamla alacaklıların ve menfaat sahibi diğer kişilerin haklarını koruyacak şekilde faaliyette bulunulması ve hukuki işlemlere girişilmesi esasına hizmet edecek düzenlemelere gidilmesi ve bu noktada da kamu menfaatinin gözetilerek adil bir dengenin kurulması gerekmektedir.

Lexpera Blog’da yayımlanan yazılar, yazarlarının görüşlerini ifade eder. Lexpera Blog’da bir yazıya yer verilmesi, o yazıda savunulan görüşlerin On İki Levha Yayıncılık tarafından benimsendiği anlamına gelmez. Yazılar, bilgi amaçlı olup, hukuki mütalaa ya da tavsiye niteliği taşımamaktadır.