2020 yılının tarihe, Covid-19 olarak adlandırılan bir virüsten kaynaklanan salgın nedeniyle, neredeyse tüm insanlığın karantina altında geçirdiği bir dönem olarak geçeceği söylenebilir.
Parlamentolar ve idareler her geçen gün yeni bir tedbir ve/veya çözüm yolu içeren düzenlemeler yayımlamaktadır. Bu kapsamda değerlendirilebilecek bir düzenleme de, 02.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’dir. Anılan Genelge’yle Covid-19 salgının kamu ihale sözleşmelerine etkisi düzenlenmek istenmiştir.
Anılan Genelge kapsamında, istisnalarıyla birlikte Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun’la istisna kapsamına alınmış düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelere konu işin gerçekleştirilmesi, Covid-19 salgını nedeniyle kısmen veya tamamen, geçici veya sürekli olarak imkânsız hale gelmiş ise, edim yükümlüsü olan taraf durumu belgelendirerek, sözleşmeye taraf olan idareye başvuru yapabilecektir. Anılan başvuru kapsamında idare, öncelikle Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan görüş alacaktır. Ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanmaması, durumun yüklenicinin edimini ifasını engelleyecek nitelikte olması ve bu engeli bertaraf edecek gücü bulunmaması koşullarının birlikte var olması durumunda,[1] idarenin süre uzatımı veya sözleşmenin feshine karar verebileceği öngörülmüştür.
Bilindiği üzere gerek yüksek mahkeme kararları ve gerekse öğretide, kamu ihalelerine konu sözleşmelerin, özel hukuk sözleşmeleri niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.[2] Bu bağlamda, Covid-19 salgının tek başına mücbir sebep oluşturmaması, 2020/5 sayılı Genelge uyarınca somut olay bakımından değerlendirme yapılması gereği, Özel Hukuk öğretisinin mücbir sebep yaklaşımıyla uyumludur. Zira öngörülemeyecek ve engellenemeyecek olayın, yer, zaman ve sözleşmeye konu edim bakımından ifaya engel oluşturup oluşturmadığı somut olay bakımından değerlendirme yapılmadan ortaya konamaz.[3] Örneğin deprem kuşağındaki bir coğrafyada beş veya altında şiddette bir depremin çoğu zaman sözleşmenin ifasına yönelik bir engel oluşturmayacağı düşünülebilir. Keza ailece çalıştırdığı tekstil atölyesinde Covid-19’dan korumaya yönelik maske üreten bir teşebbüsün de mücbir sebep kapsamında değerlendirilmeyeceği, hatta kendisinin ödeme yükümlüsü açısından bir imkânsızlık durumu söz konusu değilse işlerinin ve gelirinin artmış olabileceği dahi düşünülebilir.
Mücbir sebebin kabulüyle söz konusu sözleşmenin feshi durumunda, özel hukuk kapsamında feshin sonuçlarına ilişkin kurallar uygulanabilecek, fesih tarihinde ifa edilmemiş bir edimin bedeli tahsil edilmiş ise, sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında değerlendirilebilecektir.
İdarenin süre uzatım kararı vermesi durumunda ise, verilen sürenin edim yükümlüsü açısından yeterli olması, diğer taraftan idare açısından ise faaliyetini aksatmayacak veya mümkün olmazsa asgari düzeyde aksatacak sürenin öngörülmesi gerektiğini düşünüyoruz. Sözleşme, özel hukuk sözleşmesi olduğundan ve işbu nedenle konusu kamu hizmeti veya sair bir idari faaliyete ilişkin olmadığından gerektiği takdirde uzun bir süre verilmesi uygun olabilecektir. Hatta Özel Hukuk öğretisinde kabul edildiği üzere, sözleşmenin kurulması aşamasında bulunan objektif imkânsızlığın ifa tarihinde ortadan kalkması nedeniyle sözleşmenin geçerli olacağı görüşünden[4] esinlenilerek, Genelge’yle ifa zamanının objektif imkânsızlığın ortadan kalkması şartına bağlanması da öngörülebilirdi.
2020/5 sayılı Genelge’nin kapsamına ilişkin, yukarıda kendi ifademizle aktardığımız, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde..” ibaresi İdare Hukuku açısından değerlendirildiğinde ise, kapsama alınan sözleşmelerin Özel Hukuka ilişkin olduğunun, diğer bir ifadeyle idari sözleşme niteliğinde olmadığının kabulü uygulamada önemli bir sonuç doğurmaktadır. Zira böylece idarelerin kesintisiz bir biçimde yerine getirmek konusunda asli yükümlüsü olduğu, bununla birlikte, gözetim, denetim ve kontrolleri altında özel hukuk kişisi eliyle de gördürebildikleri bir kamu hizmetinin[5] işbu Genelge kapsamı dışında olduğu sonucu doğmaktadır.
Bilindiği üzere, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın[6] 5’inci maddesinde[7] Devletin temel amaç ve görevleri düzenlenirken, Devlete bazı olumlu edim yükümleri de getirilmiştir. Bu bağlamda Devlet, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla da yükümlüdür. Bu bağlamda, Covid-19 salgını sebebiyle evlerinde karantina koşullarında yaşayan milyonlarca insanın hayatını sürdürebilmesi için gereken başta sağlık, su, kanalizasyon, elektrik, doğalgaz, telefon, internet gibi hassas hizmetlerin sürekliliği büyük önem arz etmektedir. Bu kapsamda anılan ve benzeri diğer hizmetlerin birçoğunun özelleştirilmiş olması da, güncel koşullar kapsamında Devletin ve bu anlamda İdarenin asli yükümlü olması nedeniyle sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu durumu destekler nitelikteki bir diğer anayasal dayanak da Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 47’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmüdür. Anılan hüküm uyarınca kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler devletleştirilebilecektir.
Kaldı ki, olağanüstü durumlarda sözleşme yapma, mal veya hizmet sunma zorunluluğunun özel hukuk kişileri için dahi getirilebildiği bilinmektedir.[8] II. Dünya Savaşı döneminde kabul edilen ve halen yürürlükte olan, salgının kısa sürede kontrol altına alınmasıyla uygulanmasına gerek kalmayacağını dilediğimiz, 18.01.1940 ve 3780 sayılı Milli Koruma Kanunu kapsamında, özel hukuk kişilerine değeri karşılığında Devlete satma, devretme, stok yapma, ihraç etmeme ve sair birçok zorunlu edim yükümlülüğü getirilmiştir.[9]
Sonuç itibariyle, kamu ihalelerine konu sözleşmelere ilişkin olarak, özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olmaları koşuluyla, sözleşmeye taraf idarelerin somut olay bakımından değerlendirmesine göre ifa sürelerinin uzatılabileceği veya fesh edilebilecekleri anlaşılmaktadır.
Başta kamu hizmetleri ve bu niteliği haiz hizmetler olmak üzere tüm idari faaliyetler bakımından ise, Devletin mücbir sebep nedeniyle ifadan kaçınması değil, mücbir sebebe konu olayın neden ve sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik çözüm ve faaliyetlere öncelik vermesi gerektiği düşünülmektedir.
Dipnotlar
Genelge’deki mücbir sebebe ilişkin bu tanım, Andreas von Tuhr’un aynen aktardığı Alman Temyiz Mahkemesi’nin 1921 yılında verdiği bir kararında belirtilen tanımla büyük benzerlikler taşımaktadır. Anılan tanım şu şekildedir: “Müessese sahibinin kesretle vaki olmalarından dolayı hesaba katması lazım gelen hadis(e)lerden olmayan ve hariçten gelen ve işletmeye tesir eden ve bütün işletmeyi ve teşebbüsün iktisadi neticesini tehlikeye koymadan en büyük takayyüt ve ihtimam ile dahi bertaraf edilemeyen ve evvelden derpiş ve tahmin olunamayan fevkalade bir hadise.” Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku 1-2, Çev. Edege, Cevat, 1983, s. 589. ↩︎
Bkz. Günday, Metin, İdare Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. Baskı, 2003, s. 179.
Giritli-Bilgen-Akgüner, İdare Hukuku, 2001, s. 832-836. (Bilgen, İdari Sözleşmelerin Kriterleri) ↩︎Bkz. Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Yedinci Baskı, 1993, s. 1004. ↩︎
Bkz. Sungurbey, İsmet, Medeni Hukuk Sorunları, 6. Cild, 1994, s. 529-538. ↩︎
Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 1. Cilt, 3. Bası, 1966, s. 13. ↩︎
https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2709.pdf (02.04.2020) ↩︎
Anayasa’nın 5’inci maddesinin gerekçesinin ilgili bölümü şu şekildedir: “...Devlet aynı zamanda milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin, insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu, sosyal devletin görevidir.” İzgi, Ömer, Gören, Zafer, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, 2002, s. 70. ↩︎
Bu durum yürürlükteki Anayasa’nın mülkiyet hakkına ilişkin 35’inci maddesinin 2’nci ve 3’üncü fıkralarında düzenlenen, bir hak olmanın yanı sıra “ödev” boyutuyla uyumludur. 3780 sayılı Kanun’un kabul edildiği tarih itibariyle anayasal dayanağı, o tarihte yürürlükte olan 1924 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun 74’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası hükmüdür.
Madde metni için bkz. Batum-Yüzbaşıoğlu, Anayasa Hukukunun Temel Metinleri, 3. Bası, 1999, s. 24.
Ayrıca; Babalık, Hüseyin Hüsnü, Mülkiyet Hakkı Üzerindeki Kamu Hukuku Sınırlamaları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2011. ↩︎https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.3780.pdf (02.04.2020)
Ayrıca bkz. Oğuzman-Öz, Borçlar Hukuku, 3. Bası, 2000, s. 140. ↩︎
