Bilindiği üzere, Rekabet Kurulu, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir. Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurul’un belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır (RKHK m. 14).
Rekabet Kurulu’nun gerekli gördüğü hallerde ihlalle ilgili bilgi toplama araçlarından biri de ilgili teşebbüsün işyerinde, kayıtlarında inceleme yapabilme yetkisidir. 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca Kurul, bu Kanun’un kendine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, şirketler ve meslek birlikleri gibi teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. İncelemeler Kurul’un yetkilendirdiği uzmanlar tarafından yapılmaktadır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar. Bu amaçla şirket veya meslek birliklerinin,
- Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir.
- Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama istenebilir.
- Şirketlerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapılabilir.
24.06.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmış ve yerinde inceleme sırasında elektronik ortam ve bilişim sistemlerinde tutulan verilerin incelenmesi yetkisi açıkça hüküm altına alınmıştır[1].
Rekabet Kurumu, geçtiğimiz 8 Ekim 2020 tarihinde Kanun’un 15. maddesi uyarınca dijital verilerin incelenmesi süreçlerinde uygulanacak usule ilişkin açıklamalarda bulunmak amacıyla "Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz" yayımlamıştır[2]. Buna göre; uzmanlar, teşebbüse ait sunucu, masaüstü/dizüstü bilgisayar, taşınabilir cihaz gibi bilişim sistemleri ile CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme kayıtları, bulut servisleri gibi depolama araçlarında inceleme yapmaya yetkilidir. Uzmanlar, teşebbüse ait sistemlerdeki anahtar kelime arama araçlarından ya da dijital verilerde nitelikli arama yapılmasına imkân tanıyan adli bilişim yazılım ve donanımlarından faydalanabilir. Söz konusu adli bilişim araçları, inceleme esnasında dijital verilerde arama yapılmasına, bu verilerin kopyalanmasına ve silinen verilerin geri getirilmesine imkân tanırken teşebbüse ait veri ve sistemlerin orijinalliğinin ve bütünlüğünün korunmasını sağlar.
Teşebbüs yetkilileri, Meslek Personelinin bilişim sistemlerine yönelik talep ettiği hususlarda tam ve aktif destek vermek zorundadır. Örneğin teşebbüs; kullanılan bilişim teknolojileriyle ilgili yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda yükümlülük altındadır.
Yetki, Kişisel Cep Telefonunu Kapsar mı?
RKHK m. 15’in önceki halindeki “her türlü belge” ifadesinin elektronik ortamdaki yazışmaları da kapsadığı hususunda uygulama yönünden önemli bir değişiklik bulunmasa dahi, özellikle kişisel cep telefonlarının ve bilgisayarların incelenip incelenmeyeceği konusu ticari sırların korunması, avukat müvekkil iletişiminin gizliliği, özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında endişe yaratmaktadır. Nitekim, Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’da bu husus açıklığa kavuşturularak; "Tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları inceleme konusu yapılmaz." denilerek kişisel cep telefonlarının yerinde inceleme sırasında inceleme konusu edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir[3].
Whatsapp Yazışmalarının Delil Niteliği[4]
Bilindiği üzere, Rekabet Kurulu’nun 09.01.2020 tarihli ve 20-03/28-12 sayılı kararı uyarınca, rakip teşebbüslerin kurdukları whatsapp grubu yazışmalarından, taraflar arasında otogaz LPG ve akaryakıt ürünlerinin satış fiyatının tespiti hususunda bir anlaşma bulunduğu ve tarafların bu kapsamda geleceğe yönelik fiyatlama stratejisini içeren rekabete duyarlı bilgi paylaşımları yaptığı ileri sürülmüştür.
Delil niteliği taşıyan whatsapp yazışmalarının yerinde incelemede elde edilmesine ilişkin olarak Kılavuz’da “Taşınabilir iletişim cihazlarının (cep telefonu, tablet vb.) teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla yapılacak hızlı gözden geçirme sonucunda bu cihazların incelemeye tabi tutulup tutulmayacağına karar verilir. Tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları inceleme konusu yapılmaz. Teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen taşınabilir iletişim cihazları ise adli bilişim araçları vasıtasıyla incelenir. İnceleme neticesinde dosya kapsamında delil niteliği taşıdığı düşünülen veriler ayrıştırılır ve delil niteliğinde görülmeyen diğer bütün veriler, geri getirilemeyecek şekilde kalıcı olarak silinir.” denilmektedir.
Şirket Hattı Üzerinden Gerçekleştirilen Whatsapp Yazışmaları Yerinde İncelemede İncelenebilir
Söz konusu kararda vurgulandığı üzere whatsapp yazışmalarının delil niteliğinde olduğu şüphesizdir. Karar uyarınca; şirket hattı üzerinden yapılan yazışmalar yerinde incelemede elde edilebilir. “Somut olayda ihlale dayanak teşkil etmesi muhtemel deliller esas olarak teşebbüse ait telefondan bilgisayara aktarılarak elde edilen çevrimiçi (Whatsapp) yazışmalardır. Çevrimiçi yazışmalar, akıllı cep telefonu teknolojilerinin ve kullanımının yaygınlaşmasıyla birlikte hem kişisel hem de kurumsal iletişimi sağlamak üzere son yıllarda etkin şekilde kullanılan araçlar olarak belirginlik kazanmaktadır. Çevrimiçi yazışmaların önemli ölçüde cep telefonları üzerinden gerçekleştiriliyor olması rekabet hukuku özelinde incelemelerde hukukun temel prensiplerinden olan özel yaşamın gizliliği ilkesinin ihlali endişesini gündeme taşımakta, bu durum ise cep telefonlarının inceleme kapsamına alınıp alınamayacağı, alınacaksa da hangi esaslar ölçüsünde hukukiliğin tesis edilebileceği tartışmalarını beslemektedir. Hukukiliğin tesisi bakımından riayet edilmesi gereken çerçeve, yukarıda kapsamına yer verilen 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile çizilmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca teşebbüslerin ticari/mesleki faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullandıkları her türlü malvarlıklarından fiziki ve/veya elektronik her türlü belge incelenebilecektir. Dolayısıyla Kanun’un 15. maddesi uyarınca yerinde inceleme yapılan teşebbüs mahallinde teşebbüse ait ticari faaliyette kullanılan her türlü araçtan temin edilecek ticari faaliyete ilişkin her türlü belgenin incelenebilmesi konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Nihayetinde bu hususlar, belgelerin nitelik olarak kişisel, yani özel hayata ilişkin olmadıklarını ortaya koymaktadır. Bu kapsamda şirkete ait GSM hattı üzerinden ticari faaliyete ilişkin gerçekleştirilen yazışmaların kopyalarının alınmasının hukukilik şartını sağladığı ve özel hayatın gizliliğine halel getirmediği değerlendirilmektedir. Şöyle ki AKAY’da gerçekleştirilen incelemeler esnasında, şirket çalışanının şirkete ait cep telefonunda bulunan “Püis Burdur” adlı Whatsapp grubunda yer alan yazışmalar, Whatsapp Web uygulaması aracılığıyla şirket bilgisayarına aktarılarak ekran görüntüleri alınmak suretiyle temin edilmiştir. Söz konusu çevrimiçi yazışmalar, dosya kapsamında elde edilen temel delil niteliğindedir.” şeklinde değerlendirilmiştir[5].
Kurul geçmişte verdiği 29.03.2018 tarihli ve 18-09/157-77 sayılı “Ortodonti Malzemeleri” Kararında “şirket hattı üzerinden gerçekleştirilen çevrimiçi yazışmaların hukuki delil olarak dosya kapsamında kullanıldığı ve Kurul tarafından da bu statünün karara yansıtılmak üzere onaylandığı”nı belirtmiştir.
Kurul, kaynak niteliğindeki Avrupa Komisyonu düzenleme ve uygulamalarında da mobil cihazların incelenmesine olanak tanındığını ifade etmiştir. Kurul bu bağlamda, “1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 20(4) maddesi uyarınca Komisyon Tarafından Gerçekleştirilen İncelemelere Yönelik Açıklayıcı Not”un 10 numaralı paragrafı uyarınca; “teşebbüse ait sunucular, masa üstü bilgisayarlar, dizüstü bilgisayarlar, tablet ve diğer taşınabilir aygıtlar da dâhil olmak üzere teknolojik cihazların ve CD, DVD, USB, harici hard disk, yedekleme araçları, bulut sunucuları vs. bütün depolama aygıtlarının incelenebileceği”ni belirtmiştir.
İspanya Rekabet Otoritesi’nin 07.04.2016 tarihli /DC/0503/14 Fabricantes de Turrón kararında, Whatsapp yazışmalarının delil olarak nitelendirilmiş, işbu konuda açılan dava sonucunda da Audencia İdare Mahkemesi’nin 18.07.2016 tarihli ve 136/2014 sayılı kararıyla idari işlemin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.
Sonuç olarak, Kılavuz’un amacı teşebbüslerin elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerinin ve belgelerinin yerinde inceleme mahallinde incelenmesine ve/veya bunların kopyalarının alınarak Rekabet Kurumu merkezine getirilerek incelenmesine ve muhafazasına ilişkin genel esasların belirlenmesi olup yukarıda belirtilen sınırlar dahilince dijital verilerin elde edilmesi ve delil olarak kullanılması mümkündür.
Dipnotlar
Hükme eklenen, “elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini” inceleme şeklinde ifade genişletilmiş ise de, esasen Kurul daha önceki uygulamalarında da her türlü veriyi inceleyebilmektedir. Nitekim madde gerekçesinde de değişiklik amacının inceleme yetkisinin kapsamını daha da belirginleştirmek olduğu ifade edilmektedir. ↩︎
Kabul Tarihi: 08.10.2020 Karar Sayısı:20-45/617. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/yerinde-inceleme-kilavuz1-20201009091644514-pdf ↩︎
Her ne kadar komisyondaki görüşmeler sırasında değişikliğin kişisel cep telefonu ve bilgisayarları kapsamadığı ifade edilmiş olup (s.105-107), aynı zamanda 5 Haziran 2020 tarihinde Rekabet Kurumu’nun internet sitesinden yapılan kamuoyu açıklamasında yerinde inceleme yetkisinin teşebbüslere veya teşebbüs birliklerine ait bilgi, belge ve mal varlığıyla sınırlı olduğu ifade edilmiş ise de, 4054 sayılı Kanunun emredici hükme aykırılık teşkil edebilecek davranışlardan kaçınılması gerekmektedir. ↩︎
Detalı Bilgi için Bkz. Av. Hüsnü Babalık ve Av. İrem Toprakkaya tarafından kaleme alınan Rekabet Kurulu’nun Rekabete Duyarlı Bilgi Paylaşımı ve Fiyat Tespitine Dair Whatsapp Yazışmalarına Dayanarak Verdiği İdari Para Cezasına İlişkin Kararın Değerlendirilmesi başlıklı 09.06.2020 tarihli yazı; https://blog.lexpera.com.tr/rekabet-kurulunun-rekabete-duyarli-bilgi-paylasimi-ve-fiyat-tespitine-dair-whatsapp-yazismalarina-dayanarak-verdigi-idari-para-cezasina-iliskin-kararin-degerlendirilmesi/ ↩︎
Rekabet Kurulu’nun 09.01.2020 tarihli ve 20-03/28-12 sayılı kararı s. 33-34. ↩︎
