George Orwell’in ütopik bir hayvan topluluğunun maceraları üzerinden insan toplumunun yaşam tarzına ve çelişkilerine nazire yaptığı Hayvan Çiftliği adlı eserinde geçen “Bütün hayvanlar eşittir ama bazı hayvanlar öbürlerinden daha eşittir.”[1] ifadesi, asırlar boyu var olan bir gerçekliği tüm çıplaklığıyla ortaya koymaktadır. İnsan hakları hukukunun gelişmesiyle “bazılarının daha eşit olması” bir sorunsal olarak ele alınmıştır. Eşitsizliğin hukuksal anlamda sorunsallaştırılması ise ayrımcılık yasağının insan hakları hukukunun temel ilkesi olarak uluslararası düzeyde kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur. Bugün kısıtlı olsa da tanımlama imkânı bulduğumuz toplumsal cinsiyet kavramının, çerçevesinin belirlenmesi ve bu noktadan yola çıkılarak farklı cinsler arasındaki eşitsizliğin bir sorunsal olarak ele alınması ise uzun bir tarihsel süreç gerektirmiştir. Zira farklı cinsler arasındaki eşitsizlikten önce genel anlamıyla eşitlik fikrinin olgunlaşması ve yerleşmesi gerekmekteydi.
Ülkemiz özelinde ise tüm vatandaşların eşitliğini garantileyen bir toplum yaratma fikri, 19. yüzyılda Osmanlı döneminde tartışma konusu edilmiştir. Eğitimde eşit muamele sağlanması, çok eşliliğin yasaklanması, evlilikle ilgili uyuşmazlıklar kapsamındaki yargı yetkisinin laik mahkemelere geçmesi gibi gelişmeler bu dönemde gerçekleşmiştir. Söz konusu gelişmelere rağmen, dönemin en önemli anayasal belgeleri olan 1839 tarihli Tanzimat Fermanı ile 1856 tarihli Islahat Fermanı’nda kadın erkek eşitliğine ilişkin düzenlemeler yer almamaktaydı. Zira Tanzimat Fermanı ve Islahat Fermanı ile esasen Müslüman ve Gayrimüslim tebaa arasındaki eşitliği sağlamak amaçlanmıştı.[2] Aynı şekilde, Osmanlı Devleti’nin ilk ve son anayasası olan Kanun-i Esasi’de de m. 17 kapsamında kanun önünde eşitlik düzenlemesi yapılırken cinsiyet hususuna yer verilmemiştir. Kanun-i Esasi’de bir yandan 1869 tarihli Maarif-i Umumiye Nizamnamesi ile getirilen kız çocuklar için ilköğretim zorunluluğuna ilişkin düzenleme tekrarlanırken, diğer yandan parlamentonun seçimle gelen kanadı Meclis-i Mebusan’a her 50.000 erkek için bir mebus seçileceği öngörülerek adeta kadın seçmenler yok sayılmıştır.[3] Akabinde II. Meşrutiyetin ilanının etkisiyle 1909 yılında Kanun-i Esasi’de yapılan önemli değişiklikler toplumsal hayatta yeniliklere neden olmuştur. Bu dönemde yaşanan yeniliklere rağmen, cinsiyet temelinde ayrımcılığa karşı yürütülen mücadele hukuk ekseninde etkilerini gösterememiştir.[4]
1924 Anayasası m. 11 uyarınca otuz yaşını dolduran her Türkün milletvekili seçilebileceği hüküm altına alınmış olup maddede geçen “her Türk” ibaresinin kadınları kapsayıp kapsamadığı Meclis görüşmelerinde tartışılmıştır. Bu tartışmalar üzerine madde, otuz yaşını dolduran her Türk erkeğin milletvekili seçilebileceği şeklinde kabul edilmiştir.[5] 1924 Anayasası m. 10’da ise on sekiz yaşını dolduran her Türk erkeğin milletvekili seçme hakkını haiz olduğu hüküm altına alınmıştır. 1924 Anayasası m. 10 ve m. 11, 2599 sayılı Kanun[6] ile değiştirilerek kadınlara milletvekili seçme ve seçilme hakkı tanınmıştır.[7]
1961 Anayasası m. 12’de herkesin dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu hüküm altına alınmıştır. Maddede ayrımcılık temelleri sınırlı şekilde sayılmak suretiyle ayrımcılık yasağı sınırlandırılmıştır.[8] Bu sınırlandırmaya rağmen, 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi (AYM), eşitlik ilkesinin Anayasanın mutlak olarak yasakladığı temellere dayalı farklı muameleyi de yasakladığını belirtmişti.[9] Yukarıda aktarıldığı üzere, eşitlik ilkesine önceki anayasalarda farklı biçimlerde yer verilmiştir. 1961 Anayasası’nı diğer anayasalardan farklı bir noktaya taşıyan husus, anayasaya uygunluk denetimi öngörmesidir. Öğretide, 1961 Anayasası’nın Anayasaya uygunluk denetimi öngörmekle eşitlik ilkesine gerçek güvenceyi getirdiği ifade edilmiştir.[10]
1961 Anayasası m. 12 uyarınca bir hak olarak düzenlenen eşitlik ilkesi, 1982 Anayasası’nda Anayasaya ve devlete egemen bir ilke olarak düzenlenmiştir.[11] 1982 Anayasası’na eklenen “kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı m. 10’da herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu hüküm altına alınmıştır. Maddede bireyler arası eşitsizliğe yok açabilecek temeller sınırlı şekilde sayılmamıştır ve ayrımcılık yasağına yer verilmek suretiyle uluslararası terminoloji anayasal düzenleme yoluyla mevzuata aktarılmıştır.[12]
Maddede herkesin kanun önünde eşit olduğu hususu cinsiyet özelinde teyit edilmekle birlikte, öğretide maddenin bu hali ile açık olmadığı gibi, ihtiyacı karşılamaktan da uzak olduğu belirtilmiştir. Maddeye yöneltilen eleştirinin esaslı sebebi ise düzenlemenin, kanun sistematiği itibariyle ve lâfzî olarak, farklı cinslerin eşitliğini sadece kanun önünde sağlamaya yönelikmiş gibi anlaşılmasıydı. Bu noktadan hareketle genel eşitlik ilkesinin somutlaşmış ifadesi olarak tüm hukuk alanlarında eşit haklara sahip olma ilkesini gerçekleştirmek için bağımsız bir maddeye ihtiyaç duyulduğu ifade edilmekteydi.[13] Anayasa m. 10’a 5170 sayılı Kanun[14] ile eklenen ikinci fıkra ile “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” düzenlemesi getirilmiş, 5982 sayılı Kanun[15] ile yapılan eklemeyle bu kapsamda alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı şekilde yorumlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Yapılan değişikliklere rağmen,[16] Anayasa m. 10, kadınlar ve erkekler arasındaki hak eşitliğini sağlamaya yönelik olması nedeniyle hâlâ eleştirileri karşılayacak nitelikte değildir. Zira ne anılan maddede ne de Anayasanın sair hükümlerinde ayrımcılığı kategorik olarak yasaklayan bir düzenleme bulunmaktadır. Bu nedenle, öğretide Anayasaya, ayrımcılığı kategorik olarak yasaklayan ayrı bir hüküm eklenmesi gerektiği, ayrımcılık yasağı ve kanun önünde eşitlik ilkesine ilişkin düzenlemelere toplumsal cinsiyet unsurunun da eklenmesi gerektiği ifade edilmektedir.[17] Türk hukukunda ayrımcılığı kategorik olarak yasaklayan bir normun bulunmadığı hususu, Kadınlara Karşı Her Biçimiyle Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nin ve İnsan Hakları Komitesi’nin Türkiye özelinde verdiği görüşlerde de sıklıkla ifade edilmiştir. Bu kapsamdaki değişikliğin öncelikli olarak anayasal düzeyde yapılmasının hem teorik hem de pratik anlamda faydası olacağı görüşündeyiz.
Bu konuda ayrıca Mihriban Toluay'ın "İnsan Hakları Hukukunda Cinsiyet Temelinde Ayrımcılık Yasağı" adlı eserine başvurulabilir.
On İki Levha Yayıncılık
Dipnotlar
George Orwell, Hayvan Çiftliği, çev. Celal Üster, 49. bası, İstanbul, Can Yayınları, 2017, s. 141. ↩︎
Seda Örsten Esirgen, Nevin Ünal Özkorkut, “Türk Hukuk Tarihinde Kadın”, Hukuk ve Toplumsal Cinsiyet Çalışmaları (ed. Gülriz Uygur, Nadire Özdemir), Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 104. ↩︎
a.m., s. 105-106 ↩︎
a.m., s. 113. ↩︎
Bezar Eylem Ekinci, “Anayasa Hukukuna Feminist Yaklaşımlar ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Toplumsal Cinsiyet Eşitliğine İlişkin Genel Bir Değerlendirme”, Hukuk ve Toplumsal Cinsiyet Çalışmaları (ed. Gülriz Uygur, Nadire Özdemir), Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 168. ↩︎
Teşkilatı Esasiye Kanununun 10 ve 11 inci Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 2599 sayılı Kanun (R.G.:11.12.1934, S. 2877) ↩︎
Kadınlar söz konusu anayasal düzenlemeden önce 1580 sayılı Belediye Kanunu ile belediye meclisi seçimlerinde seçme ve seçilme hakkını elde etmişti. (R.G.: 14.04.1930, S. 1471) ↩︎
Ekinci, a.g.m., s. 172. ↩︎
“Görülüyor ki Anayasa'nın mutlak olarak yasakladığı, yurttaşların kanun karşısında dillerine, ırklarına, cinsiyetlerine, siyasî düşüncelerine, felsefî inançlarına, dinlerine ve mezheplerine göre, farklı muamele görmeleridir. Bunların dışında kanun önünde eşitlik ancak niteliklerde benzerlik ve yasaların getirdiği kurallara uyarlık oranında söz konusu olabilir. Söz gelimi bir kimsenin, zenci olduğu için hekimlik etmesi engellenemez; ama ancak Tıp Fakültelerini bitirenlere hekimlik ettirilir. Bir kimsenin, dinsizdir diye, Üniversiteye alınmaması düşünülemez. Fakat liseyi bitiremeyenler üniversiteye kabul edilmezler. Herkes avukatlık yapamaz veya memur olamaz. Bu örnekleri arttırmak ve çeşitlendirmek mümkündür.” (AYM, 1967/14 Esas (E.) ve 1967/36 Karar (K.) sayılı, 14.11.1967 tarihli karar)
AYM’nin, m. 12’de sayılan ayrımcılık temellerinin sınırlı olduğuna ilişkin aksi yönde kararı da bulunmaktadır. (AYM, 1969/8 E. ve 1969/37 K. sayılı, 19.06.1969 tarihli karar) ↩︎Sibel İnceoğlu, “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, C. 4, S. 11, 2006, s. 47. ↩︎
Ulaş Karan, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Anayasa Hukuku Işığında Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 61. ↩︎
Bülent Yücel, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik İlkesinin Yorumlanması ve Cinsiyet Ayrımcılığına Yargısal Bakış”, Kamu Hukukçuları Platformu Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaştırması (haz. Ozan Ergül), Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2012, s. 231. ↩︎
Zafer Gören-Ataysoy, Türk-Alman-İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Haklara Sahip Olmaları, Ankara, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayını, 1991, s. 7-8. ↩︎
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 5170 sayılı Kanun (R.G.: 22.05.2004, S. 25469) ↩︎
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında 5982 sayılı Kanun (R.G.: 13.05.2010, S. 27580) ↩︎
Anayasa m. 10’da değişiklik yapan 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun m. 1 hükmü, AYM’nin 2008/16 E. ve 2008/116 K. sayılı, 05.06.2008 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Karar, AYM’nin Anayasa değişikliklerine ilişkin olarak esas denetimi yapamayacağına ilişkin Anayasa m. 148/2 hükmüne aykırı olduğundan öğretide eleştirilmiştir. (Yücel, a.g.m., s. 230) ↩︎
Mehmet Semih Gemalmaz, Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Kadınlara, Çocuklara ve Azınlıklara Karşı Ayrımcılık, Şiddet ve Sömürü (Nedenleri, Kapsamı, Sonuçları ve Buna Karşı Direnme Stratejileri), Kitap 3, İstanbul, Homer Kitabevi, 2018, s. 1968-1969. ↩︎
