I. Hukuki Meselenin Ortaya Konulması

Üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat alınan alacakların konkordato nisabında dikkate alınıp alınmayacağı meselesi son zamanlarda konkordato hukukunun güncel tartışmaları arasında yer almaktadır. 7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce doktrindeki görüşlerin^[1] ve Yargıtay’ın konuyla ilgili kararlarının^[2] aynı yönde olduğu; buna göre, rehinli alacaklının alacağının tamamını adi alacak olarak yazdırabileceği ve rehinle teminat altına alınan alacağın nisabın hesabında dikkate alınacağı kabul edilmekte iken, son dönemde doktrinde aleyhte^[3] görüşler bildirildiği gibi, Bölge Adliye Mahkemelerinin de istinaf başvuruları üzerine verdikleri kararlarda^[4], Yargıtay’ın müstakâr içtihadından ayrılarak, üçüncü kişinin verdiği rehinle güvence altına alınmış alacağın adi alacak sayılmasının ve konkordato projesinin oylamasına dahil edilmesinin mümkün olmadığına hükmettikleri görülmüştür. Yargıtay ise yeni tarihli bir kararında 7101 sayılı Kanundan önceki içtihadını devam ettirmiş ve üçüncü kişinin rehniyle temin edilen alacağın adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi gerektiğine karar vermiştir^[5]. Bu bağlamda, 7101 sayılı Kanunla konkordato hukukunda yapılan değişiklikler, doktrindeki görüşler ve Yargıtay’ın sözü geçen kararı karşısında, üçüncü kişinin rehniyle temin edilen alacağın adi alacak olarak nisaba dahil edilmesinin gerekip gerekmediğinin incelenmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.

II. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler ve Tatbikattaki Durum

7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce doktrinde alacağı üçüncü kişi tarafından rehinle teminat altına alınan alacaklının konkordato nisabına dahil edilmesi gerektiği; rehin veren üçüncü kişinin rücu alacağının ancak bu şekilde güvence altına alınacağı; rehinli alacaklı nisaba dahil edilmediği takdirde, üçüncü kişinin teminattan mahrum kalacağı için zarar göreceği ifade edilmiştir^[6]. Yargıtay da konuyla ilgili kararlarında üçüncü kişinin borçlunun borcuna karşılık rehin vermesi durumunda, alacağın rehinle temin edilmiş kabul edilemeyeceğine, alacağın tamamının dikkate alınmasına ve nisaba dahil edilmesine hükmetmiştir^[7].

7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ise, doktrinde farklı gerekçelerle yukarıda zikredilen çoğunluk görüşünden ve Yargıtay’ın konuyla ilgili müstakâr içtihadından farklı yönde kanaat bildirilmiştir. Doktrinde bu yönde görüş bildiren Öztek, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle, mühlet içinde muhafaza tedbiri alınamayacağı ve rehinli malın satışının gerçekleştirilemeyeceği; konkordatonun tasdiki kararına kadar ve hatta tasdik kararını takip eden bir yıllık sürenin sonuna veya tasdik kararının kesinleşmesine kadar devam edebilecek bu takip yasağı karşısında, rehin veren üçüncü kişinin, mühlet içinde borçluya rücu etmesinin söz konusu olamayacağını; bu durumda, üçüncü kişinin konkordato borçlusuna karşı rücu hakkını sorunsuz biçimde kullanabilmesini sağlamak için, üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat altına alınan alacağın adi alacak olarak yazdırılmasına gerek olmadığını belirtmiştir^[8]. Doktrinde aynı yönde görüş bildiren Atalay/Atalı/Erdoğan ise, İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümlerindeki rehin kavramının İİK m.23 hükmü esas alınarak belirlenmesi gerektiğini ve bu açıdan, rehni kimin tesis ettiğine bağlı olarak bir ayırım yapılmaması gerektiğini; tasdik aşamasında bütün alacaklar için teminat gösterme koşulu kaldırıldığı için, üçüncü kişinin rücu alacağının teminatsız kalacağı görüşünün Kanunda pozitif bir dayanağının kalmadığını; üçüncü kişilerin borçlunun borcuna karşılık rehin vermesi durumunda, alacağı bir taraftan adi alacaklılar için gündeme gelen oylamaya dahil edip, ardından aynı alacağı rehinli kabul ederek rehinli alacakların yapılandırılmasına ilişkin nisaba dahil etmenin çelişkili olacağını; rehinli alacaklının (mal üçüncü kişiye ait olsa bile) konkordato projesinden etkilenmediğini ve bu yüzden, projenin oylamasına katılmasına cevaz verilmesinin gerekmediğini; İİK m.302/4 hükmü ile İİK m.308/h hükmünün lafzının da, rehinli alacaklının konkordato nisabına dahil edilmesine engel teşkil ettiğini; rehinli alacaklının konkordato nisabında hesaba katılmamasının üçüncü kişi bakımından herhangi bir sorun doğurmadığını, zira üçüncü kişinin rücu alacağını şarta bağlı olarak yazdırabileceğini belirtmişlerdir^[9]. Buna karşılık, Tunç Yücel ise, komiserin tespitini yapacağı ve kıymetini takdir edeceği malların borçluya ait olanlarla sınırlı olduğunu; rehinli mallar kavramına konkordato borçlusuna ait olmayan rehinli malların da girdiğinin kabul edilemeyeceğini; önce rehne müracaat kuralı gereğince üçüncü kişiye ait rehinli mal hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmasına ve malın satılmasına herhangi bir engel bulunmadığını; konkordato borçlusu lehine üçüncü kişi tarafından rehin tesis edilmesi halinde, İİK m.307 kapsamında ertelemenin mümkün olmayacağını; İİK m. 308/h hükmünde üçüncü kişiye ait rehinle temin edilen alacakların bu madd e kapsamında değerlendirileceğine dair bir ibare bulunmadığını; alacağın üçüncü kişinin malı üzerindeki rehinle teminat altına alınması halinde, söz konusu alacağın konkordato bakımından adi alacak olduğunu, nisaba dahil edileceğini ve alacaklının konkordato müzakerelerine katılarak oy kullanma hakkının bulunduğunu belirtmiştir^[10].

Bu hukuki meseleyle ilgili olarak Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay arasında da görüş ayrılığı ortaya çıkmıştır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi önce rehinli alacaklının alacağının adi alacak olarak yazdırılması gerektiğini belirtmiş^[11], ancak ardından görüş değiştirerek, üçüncü kişinin verdiği rehinle güvence altına alınan alacağın adi alacak sayılmasının ve konkordato projesinin oylamasına dahil edilmesinin mümkün olmadığına hükmetmiştir^[12]. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi de konuyla ilgili olarak “... Üçüncü kişi tarafından teminatlandırılan alacağın adi alacak kabul edilerek masaya yazılması yasanın lafzına uygun düşmeyeceği gibi … yeni yasal düzenleme öncesinde kabul edilen uygulamanın, yürürlükte bulunan konkordato ile ilgili düzenlemeye uygun düşmeyeceği, adi konkordatoda, alacağın üçüncü kişiye ait rehinle güvence altında olup olmadığına bakılmaksızın nisaba dahil edilmemesi gerekmesine rağmen, mahkemenin aksine kabul ile tasdik şartlarını tespit eden komiser raporunun sonucuna göre karar vermesi isabetli olmamıştır” şeklinde hüküm vermiştir^[13]. Yargıtay ise yeni tarihli bir kararında 7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki içtihadını devam ettirerek, üçüncü kişinin rehniyle temin edilen alacağın adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi gerektiğine karar vermiştir^[14].

Bu çerçevede, 7101 sayılı Kanunun kabulüyle birlikte, borçlunun borcuna karşılık üçüncü kişinin malı üzerinde rehin tesis edilen hallerde, bu alacağın rehinli kabul edilip edilmeyeceğinin ve konkordato nisabında dikkate alınmasının gerekip gerekmediğinin incelenmesinde fayda olabileceği düşünülmektedir.

III. Görüşümüz

A. İcra ve İflâs Kanununun Konkordatoya İlişkin Hükümlerinin Uygulanması Açısından Kimin Malı Üzerinde Rehin Tesis Edildiği Önemli midir?

1. Genel Olarak

Bu incelemenin nirengi noktasını oluşturan hukukî mesele hakkında görüş bildirebilmek için öncelikle, İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümlerinin sadece borçlu tarafından verilen rehinler için mi yoksa hem borçlu hem de üçüncü kişiler tarafından verilen rehinler için mi uygulanacağını tespit etmek gerekir. Bu soruya verilecek cevap, üçüncü kişi tarafından verilen rehinlerde, rehinli alacaklının alacağını konkordatoya yazdırıp yazdıramayacağı ve bu alacağın nisabın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda belirleyici bir rol oynamaktadır. Çünkü, İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümlerinin hem borçlu hem de üçüncü kişi tarafından verilen rehinler için uygulanacağı kabul edilirse, üçüncü kişiler mühlet verilmesinin tüm hüküm ve sonuçlarından etkilenecek (İİK m.294, 295, 298); konkordato projesiyle bağlı olmadıkları kabul edilecek (İİK m.302/5) ve hatta tasdikten sonra rehinli alacaklılara getirilen sınırlamalara tabi olacaklardır (İİK m. 307/1). Konkordato hükümlerinin sadece borçlu tarafından verilen rehinleri kapsadığı kabul edildiği takdirde ise, Kanunun rehinli alacaklılara ilişkin hükümleri üçüncü kişilerin verdikleri rehinler için uygulanmayacaktır (İİK m.294/3, 295, 298, 307, 308/h). O itibarla, asıl hukukî meseleyi incelemeye geçmeden önce bu soru hakkında görüş bildirmek gerekmektedir.

2. Kanundaki Pozitif Hükümler Dikkate Alınarak Yapılan Değerlendirme

İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümlerinin sadece borçlu tarafından verilen rehinler için mi yoksa hem borçlu hem de üçüncü kişiler tarafından verilen rehinler için mi uygulanacağı araştırılırken, ilk olarak pozitif düzenlemeler ele alınabilir. Kanaatimizce, bu bağlamda değerlendirme yapılırken, cüz’i icrada rehinli alacaklılar için sevk edilen hükümlerden hareket edilerek, konkordato hukuku bakımından sonuç çıkarmak isabetli olmayacaktır. Çünkü, borçlunun ve üçüncü kişinin, rehinli alacaklılar karşısındaki hukukî durumu cüz’i icrada (hacizde) ve konkordatoda birbirinden tamamen farklıdır. Cüz’i icrada tek bir alacaklının başlattığı takip ve bu takibin doğurduğu sonuç dikkate alınırken, konkordatoda borçlunun karşısında bütün alacaklıları yer almakta; konkordato mühleti de rehinli olan olmayan bütün alacaklılar hakkında sonuçlar doğurmaktadır (İİK m.294, 295). Bu nedenle, rehinli alacaklılara ilişkin cüz’i icradaki (İİK m.145, 149, 150/ı,) hükümlerden hareket edilerek, konkordato hukukuna özgü bir sorun hakkında çözüm üretilemeyeceği kanaatindeyiz.

Konkordatoya ilişkin hükümler hakkında mutlaka Kanunun diğer hükümleri de dikkate alınarak bir değerlendirme ve yorum yapılacaksa, cüz’i icraya ilişkin hükümlerin değil, borçlunun tüm malvarlığının tasfiyesini esas alan iflâsa dair hükümlerin göz önünde bulundurulması uygun olur. Nitekim, mehaz İsviçre İcra ve İflâs Kanunundaki konkordatoya ilişkin hükümler sevk edilirken, iflâs hukukunun esaslarının ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin iflâs hukukuyla ilgili verdiği kararların esas alındığı görülmektedir. Bu konudaki en tipik örneklerden birisi konkordato mühletinden önceki dönemde yapılan temliklerin akıbetiyle ilgili olandır (İİK m.294/6)^[15]. İflâs hukuku ve konkordato hukuku arasındaki birbirine koşut hükümler bununla da sınırlı değildir^[16]. O yüzden, üçüncü kişilerin verdikleri rehinlerle ilgili meselelerde de iflâs hukukunun dinamiklerinin dikkate alınması gerektiği düşüncesindeyiz.

Buna göre, üçüncü kişinin verdiği rehinlerde alacağın iflâs masasına yazdırılması şu şekilde cereyan etmektedir. Öncelikle rehinli alacaklı alacağının tamamını iflâs masasına yazdırmaktadır. Rehinli alacaklı bir taraftan alacağının tamamını masaya yazdırırken diğer taraftan da müflis aleyhine rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibi başlatabilmektedir. Çünkü, iflâsın açılmasıyla birlikte sadece borçlunun malvarlığı masaya girerken, üçüncü kişinin borçlunun borcuna karşılık verdiği rehinler iflâs masasına dahil olmamaktadır. Rehinli alacaklı takip neticesinde alacağının tamamını tahsil edemezse, rehinle karşılanamayan kısmı iflâs masasından payına düşen hisse oranında tahsil edecektir^[17]. Külli icradaki bu çözüm tarzı öteden beri konkordato hukuku için de geçerlidir. Yargıtay bugüne kadar verdiği kararlarda üçüncü kişinin verdiği rehinlerde, rehinli alacaklının alacağının tamamının adi alacak olarak konkordatoya yazdıracağını kabul etmiştir^[18]. Bunun doğal bir sonucu olarak, alacaklı, bilahare rehinli mal satıldığında alacağını tamamen tahsil edemezse, açık kalan kısmı konkordato projesindeki koşullara göre tahsil edecektir. Esas itibariyle borçlu yönünden iflâs kararı verilmesi ile konkordato mühleti verilmesi arasında önemli bir müşterek nokta da vardır. Borçlunun konkordato projesine veya ileride iflâs masasına dahil olabilecek mal ve haklar, sadece mülkiyeti borçluya ait olanlarla sınırlıdır. Bu durum aslında konkordato hukukundaki hükümler ile iflâs hukukundaki hükümlerin birbirini tamamlaması sonucunu da doğurmaktadır. Gerçekten, borçlunun tasdik talebi reddedilerek iflâsına karar verildiğinde, konkordato prosedürünün bir devamı olarak sadece borçluya ait malvarlığı unsurları iflâs masasına girecektir. Bu nedenlerle, üçüncü kişi tarafından verilen rehinlerde, rehinli alacağın yazdırılması sorunu ve bu sorunun çözümü, konkordato ve iflâs hukuku bakımından müşterektir.

Hiç şüphe yok ki, rehinli alacakların konkordato hukukuyla bağlantılı sorunlarına çözüm aranırken, konkordato hukukunun hususiyetlerinin ön planda tutulması ve bunun bir sonucu olarak Kanunun konkordatoya ilişkin hükümlerinin de dikkate alınması gerekir. Bu çerçevede yapılan incelemede, Kanunda üçüncü kişilerin haklarını etkileyen bir düzenleme olduğu zaman bunun açıkça belirtildiği görülmektedir. Konkordato mühletinin sözleşmelere olan etkisi (İİK m.296), borçlunun yaptığı temliklere etkisi (İİK m.294/6) ve kefillere etkisi (İİK m.303) bu konuda verilebilecek örneklerdir. Kanunun doğrudan rehinli alacaklıların hukukî durumlarını düzenleyen hükümlerinde de “üçüncü kişiler tarafından verilen rehinlerden” açıkça söz edilmemektedir (İİK m.295, 298, 302/4, 307/1, 5). Aslına bakılırsa, İcra ve İflâs Kanununun (mehaz İsviçre İcra ve İflâs Kanununda olduğu gibi) üçüncü kişilerin verdikleri rehinlerden açıkça söz etmemesi doğaldır. Konkordatoya ister borcun tasfiyesi isterse mali durumun iyileştirilmesi saikiyle müracaat edilmiş olsun, mühlet kararı verilirken en başta güdülen amaç bu süreçte borçlunun malvarlığının yitip gitmesini önlemektir. Bu amacın doğal bir sonucu olarak, sadece borçluya karşı takip yasağı getirilmesi ve mühlet sırasında sağlanan hukukî korumanın da borçlunun malvarlığıyla sınırlı olması gerekir. Madem mühlet verilirken temel amaç borçlunun malvarlığını korumaktır, o zaman konkordato hukukunun rehinli alacaklara ilişkin hükümlerinin de sadece borçlunun tesis ettiği rehinler hakkında uygulanması gerekir.

Mehaz İsviçre hukukunda da durum aynıdır. İsviçre hukukunda 2014 yılında yapılan revizyondan önce projenin tasdiki için konkordatoya tabi alacaklar için teminat göstermek zorunlu idi. Üçüncü kişinin rehin verdiği hallerde ise, rehinli alacaklının alacağının adi alacak olarak kabul edileceği ve oy kullanma hakkına sahip olacağı kabul edilmekte idi^[19]. Mehaz Kanunda 2014 yılında yapılan değişiklikle, konkordatonun tasdiki için teminat gösterilmesi gereken alacaklar daraltılmış ve sadece imtiyazlı alacaklar ile masa alacakları için teminat gösterme koşulu getirilmiştir. Dikkat edilirse, mehaz İsviçre İcra ve İflâs Kanununda 2014 yılında yapılan bu değişiklik, 7101 sayılı Kanunla Türk İcra ve İflâs Kanununda yapılan değişiklikle aynı yöndedir. Önemle belirtmek gerekir ki, 2014 yılında mehaz Kanunda değişiklikten sonra da, İsviçre hukuku doktrininde üçüncü kişilerin verdikleri rehinlerde alacağın nisaba dahil edilmesi yönünden herhangi bir görüş değişikliği olmadığı görülmektedir. Bir diğer deyimle, mehaz Kanunda 2014 yılında yapılan değişiklikle konkordatonun tasdiki için adi alacaklara teminat gösterme zorunluluğu kaldırılmasına rağmen (7101 sayılı Kanunla yapılan değişiklik gibi), doktrinde eskiden olduğu gibi üçüncü kişi tarafından verilen rehinlerde, rehinli alacaklının alacağının tamamını adi alacak olarak yazdıracağı ve bu alacak için oy kullanma hakkına sahip olacağı belirtilmektedir^[20].

Malum olduğu üzere, rehinli alacaklılara bir taraftan takip yapma ve mühlet sırasında faiz isteyebilme konusunda bazı haklar tanınırken (İİK m.294/3; 295), diğer taraftan muhafaza ve satış konusunda kısıtlamalar getirilmektedir (İİK m.295)^[21]. Rehinli alacaklılara getirilen bu kısıtlamaların özünde de, konkordato borçlusunun genel planda malvarlığının ve özelde ise faaliyetini devam ettirmeye yönelik unsurların korunması amacı vardır. Tabiri caizse rehinli alacaklı da bu süreçte taşın altına eline koymaya zorlanmakta; ayni hakkı baki olmakla birlikte, rehinli alacağın tahsili ileri bir tarihe ötelenmektedir. Borçlunun mühlet içinde adi alacaklıları proje konusunda ikna edebilmesi, mali durumunu bir nebze olsun iyileştirebilmesi ve tasdikten sonra projede öngörülen şartlarla borcunu ödeyebilmesi için, rehinli alacaklıların böyle bir fedakarlığa zorlanması kabul edilebilir bir yaklaşım olarak görülebilir. Ama rehinli alacaklılardan istenebilecek fedakârlık borçlunun verdiği rehinlerle sınırlıdır. Çünkü, maden mühlet kararıyla konkordato borçlusunun malvarlığını korunma amacı güdülmektedir, söz konusu fedakârlık da konkordato borçlusunun verdiği rehinli mallarla sınırlı olmalıdır. Konkordato hükümlerinin üçüncü kişiler tarafından verilen rehinleri de kapsadığının kabulü ise, Kanunda sadece borçlu için öngörülen hukukî korumadan, hiçbir şartı yerine getirmeye gerek kalmaksızın üçüncü kişinin de yararlandırılması sonucunu doğuracaktır.

3. Borçluya Konkordato Mühleti Verilmesinin Amacı Dikkate Alınarak Yapılan Değerlendirme

Yukarıda üçüncü kişinin malı üzerinde rehin tesis etmiş olmasının konkordato borçlusuyla aynı hukukî korumayı elde etmesi için yeterli olup olmadığı pozitif hükümler çerçevesinde incelenmiştir. Ancak, Kanundaki pozitif düzenlemeler yanında konkordato mühletinin amacını da dikkate almak gerekir. Kanunlar lafzı ve ruhuyla birlikte uygulandığına göre (TMK m.1), sadece konkordatoyla ilgili pozitif düzenlemelerin lafzı değil, konkordato kurumunun ve bilhassa borçluya mühlet verilmesinin amacı da göz önünde bulundurulmalıdır. Konkordato hukukuyla ilgili karşılaşılan tüm hukukî sorunlarda alacaklıların ve borçlunun menfaati arasındaki hassas denge dikkatli şekilde gözetilmelidir. Bu nedenle, hakkında verilmiş bir konkordato mühleti olmayan ve hatta konkordato başvurusu bile bulunmayan üçüncü kişinin, borçluya sağlanan hukukî korumadan yararlanıp yararlanamayacağı sorusuna, konkordato mühleti verilmesinin amacı da göz önünde bulundurularak cevap aranmasında fayda vardır.

Malum olduğu üzere, borçlu geçici mühlet boyunca takip baskısından kurtulmakta, tasarruf yetkisini kural olarak devam ettirmekte, komiserin denetimi altında faaliyetini sürdürmeye yönelik borç doğuran işlemler yapabilmekte; kesin mühlet boyunca ise, ön projesindeki bütün tedbirleri almakta, mali durumunu iyileştirmek için öngördüğü önlemleri hayata geçirmekte ve alacaklılarla uzlaşmaya gayret etmektedir^[22]. Dolayısıyla, konkordato mühletine bağlanan hüküm ve sonuçların merkezinde borçlu vardır. Bu durum esasen gayet doğaldır. Konkordato talebini inceleyen mahkeme mühletin şartlarını borçlu açısından aramakta; sadece koşulları sağlayan borçlunun malvarlığı koruma altına alınmakta ve bu amaçla bazı sınırlamalar da getirilmektedir (İİK m.297/1, 2). Demek ki, “konkordato mühleti borçluya verilmekte”, Kanunda öngörülen hüküm ve sonuçlar da borçlu bakımından doğmaktadır. Bir borçlunun mühlet talebinde bulunurken, belki de elde etmek istediği ilk ve en temel hukukî koruma, aleyhinde başlatılan takiplerin durması ve yeni takip yapılamamasıdır. Borçlunun malvarlığını korumaya yönelik sevk edildiği aşikâr olan bu hüküm, gerekli masrafları yaparak mahkemeye başvuran ve Kanundaki tüm şartları yerine getirdiğini ispat eden borçlu hakkında uygulanacaktır.

Mahkemeye konkordato teklifi dahi sunmayan üçüncü kişinin salt borçlu lehine rehin verdiği gerekçesiyle, borçluya tanınan bu hukukî korumadan yararlanması mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü halinde, borçlunun takip yasağından yararlanabilmesi için konkordato projesi hazırlaması, gerekli harçları ve diğer giderleri ödemesi ve mahkemeden geçici mühlet kararı alması gerekirken, üçüncü kişi sadece malı üzerinde borçlu lehine rehin tesis ederek takip yasağından (İİK m.295) yararlanabilecektir. Netice itibariyle ise, ortada sadece borçlu hakkında verilmiş bir konkordato mühleti olduğu halde, bu karardan malı üzerinde rehin veren tüm üçüncü kişiler yararlanacaklardır. Hatta rehinli alacaklının konumu adi alacaklılardan dahi kötü bir hâl alabilecektir. Çünkü, adi alacaklılar en azından tasdik kararıyla veya projede aksi kararlaştırılmışsa tasdik kararının kesinleşmesinden sonra alacaklarını tahsil etmeye başlarken, üçüncü kişiden rehin alan alacaklılar için takip yasağı bir yıl daha devam edebilecektir (İİK m.307/1). Malın satışının da belli bir süre alacağı göz önüne alındığında, neredeyse üç buçuk sene boyunca alacağını tahsil etmekten mahrum kalacak olan rehinli alacaklının konkordatodan “en azından fiilen” etkilenmediğini söylemek mümkün değildir.

Halbuki, alacaklıların borçlunun borcuna karşılık üçüncü kişinin malvarlığı üzerinde rehin tesis edilmesini istemelerinin temelindeki düşünce, borçlunun mali durumu bozulması halinde tahsili riskli hale gelebilecek alacaklarını önceden teminat altına almaktır. Ancak, rehin veren üçüncü kişinin borçluya verilen konkordato mühletinin sonuçlarından yararlanacağı kabul edildiğinde, rehinli alacaklının bu basiretli tutumu işe yaramamaktadır. Çünkü, rehinli alacaklı borçlu hakkında konkordato mühleti verilme ihtimaline binaen aldığı ayni teminatı paraya çevirmek için üç buçuk yıla yakın bir süre beklemekte ve rehin almasının pratik hiçbir faydası kalmamaktadır. Halbuki, aynı alacaklı üçüncü kişiden rehin almak yerine, mühletten önce borçlunun alacağının temlikini sağlasa idi, bu para mühlet sırasında alacaklıya verilecekti (İİK m.294/6). Borçluya mühlet sırasında likidite sağlamak için sevk edilen bu hüküm uyarınca bile, mühletten önce doğmuş bir alacağın temlikine dair sözleşme alacaklıya temellük ettiği alacağı tahsil yetkisi verirken^[23], alacağını mühletten önce ayni teminata bağlatan rehinli alacaklının senelerce bekletilmesi çelişkili bir durum oluşturacaktır.

Kaldı ki, aksi düşünce kabul edilse ve konkordato mühletinin sonuçlarından rehin veren üçüncü kişilerin de yararlanacağı kabul edilse idi, borçlunun borcuna karşılık teminat veren üçüncü kişilerin tamamına bu imkânın tanınması gerekirdi. Çünkü, üçüncü kişi ister şahsi isterse ayni teminat versin, netice itibariyle alacaklıya alacağını tahsil edebilmesi için güvence vermektedir. Dolayısıyla, ayni teminat veren (rehin veren) ile şahsi teminat veren (kefil) üçüncü kişi arasında fark bulunmaması, mühletin sonuçlarından yararlanılabilecekse her ikisine de bu imkânın tanınması beklenir. Halbuki, İcra ve İflâs Kanununda kefil hakkında takip yasağı uygulanmamakta; bir diğer ifadeyle, kefiller konkordato mühletinin sonuçlarından (ve bu arada takip yasağından) yararlanamamaktadır (İİK m.303)^[24]. Bu durumda, kefilin mühletin sonuçlarından yararlanamayacağını kabul edip, aynı borç için rehin veren üçüncü kişiyi konkordatonun şemsiyesi altına almak açık bir çelişki teşkil eder. Zira, bir taraftan kefilin ancak bağımsız bir konkordato başvurusu yaparak ve Kanundaki tüm şartları sağlayarak (İİK m.286), şahsi malvarlığının haczedilerek satılmasına engel olabileceğini kabul edip, ardından rehin veren üçüncü kişinin konkordato başvurusu dahi yapmadan borçluyla aynı hukukî korumayı elde edeceğini kabul etmek, Kanunda herhangi bir kanuni dayanağı da olmadığı halde, rehin veren üçüncü kişinin kefile nazaran kayırılması sonucunu doğurur. Özetle, mühlet kararı borçlu hakkında verilir ve mühletin sonuçlarının ne şahsi ne de ayni teminat veren üçüncü kişiye teşmili mümkündür.

Öte yandan, rehinli malın konkordato borçlusunun ticari faaliyeti için önem arz etmesinin de bu konuda farklı bir sonuca ulaşılmasını gerektirmeyeceği düşüncesindeyiz^[25]. Çünkü, geçici ve kesin mühlet kararı verilirken borçlunun kaynakları ve malvarlığı dikkate alınmaktadır. Bir diğer deyişle, borçlunun konkordato mühleti almayı hak edip etmediği kendi öz varlığı dikkate alınarak saptanmaktadır. Borçlunun kendi kaynaklarıyla ve sahip olduğu malvarlığıyla ticari faaliyetini devam ettirebilmesi ve mali durumunu iyileştirebilmesi mümkün değilse, zaten mühlet verilmesi söz konusu olmayacaktır. Borçlu konkordato projesinde üçüncü kişinin sahip olduğu kaynakları veya malvarlığını kendi projesine dayanak olarak gösteremez. Bu açıdan, borçlunun faaliyetini devam ettirebilmesi için, üçüncü kişinin malını konkordatonun koruyucu şemsiyesi altına almak zorunda kalmak, aslında baştan beri kesin mühletin şartlarının mevcut olmadığını gösterir. Rehin veren üçüncü kişi kendi malvarlığını korumak istiyorsa veya sırf borçlunun faaliyetini devam ettirebilmesi için rehinli malın satışını engellemek istiyorsa bağımsız bir konkordato teklifinde bulunmalıdır.

Burada ulaşılan sonuç sadece adi alacaklılara yönelik konkordato projesiyle sınırlı olmayıp (İİK m.285 vd.), rehinli alacakların yapılandırılması için de geçerlidir (İİK m.308/h). Yukarıda izah edildiği gibi, üçüncü kişi tarafından verilen rehinler konkordato hükümlerine tabi değildir. Bir diğer ifadeyle, İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümleri sadece borçlu tarafından verilen rehinler için uygulanır ve buna İİK m.308/h hükmü de dahildir. Buna göre, İİK m.308/h hükmü uyarınca rehinli alacaklılar arasında yapılacak oylamaya, sadece alacağı borçlunun verdiği rehinle teminat altına alınan alacaklılar katılacaklardır. Üçüncü kişinin verdiği rehinlerde ise, rehinli alacaklının alacağı konkordato projesine göre adi alacak olduğuna göre, o sadece adi alacaklılar arasındaki oylamaya katılacak ve oy kullanacaktır (İİK m.302). Üçüncü kişinin verdiği rehinlerde, alacaklının, “borçlunun verdiği rehinle güvence altına alınan alacakların” yeniden yapılandırılmasına ilişkin oylamaya ve nisaba katılması ise zaten söz konusu değildir (İİK m.308/h).

Bütün bu sebeplerle, İcra ve İflâs Kanununun adi konkordatoya ilişkin hükümlerinin sadece borçlu tarafından verilen rehinler için uygulanması gerektiği; nisapla ilgili mesele hakkında değerlendirme yapılırken de bu tespitin temel alınması gerektiği kanaatindeyiz.

B. Nisabın Hesabında Üçüncü Kişilerin Verdikleri Rehinlerle Teminat Altına Alınan Alacaklar Dikkate Alınmalı mıdır?

1. Sorunun Ortaya Konulması

Yukarıda izah edildiği gibi, konkordato hukuku bakımından “rehin” kavramı sadece borçlu tarafından verilen rehinleri kapsar. İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümleri de borçlunun tesis ettiği rehinler için sevk edilmiştir. 7101 sayılı Kanunla getirilen yeni hükümlerde de konkordato mühletinden (konkordato başvurusu dahi olmayan) üçüncü kişilerin yararlanabileceğine dair açık bir hüküm sevk edilmemiştir. Dolayısıyla, 7101 sayılı Kanundan önceki dönem ile sonraki dönem arasında bu açıdan hiçbir fark yoktur. Kaldı ki, yukarıda izah edildiği gibi, konkordato mühletinin rehin veren üçüncü kişiye de uygulanacağını kabul etmek, konkordato başvurusu dahi bulunmayan üçüncü kişiye, borçluyla aynı hukukî korumanın sağlanması sonucunu doğurur.

Bu tespitin doğal bir sonucu olarak, üçüncü kişinin rehin verdiği hallerde, rehinli alacaklı alacağının tamamını konkordatoya yazdırabilir. Söz konusu alacak için konkordato mecburi olup, rehinli alacaklı alacağının tamamı için konkordato şartlarına göre pay alır. Bir diğer deyimle, söz konusu alacak için konkordato mecburidir. Buna göre, rehinli alacaklı bir taraftan projeye dahil olarak (adi) alacağını tahsil etmeye uğraşırken diğer taraftan da alacağını rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip aracılığıyla tahsil etmeye çalışır^[26]. Takdir edileceği üzere, adi alacak olarak konkordatodan talep edilebilecek rehin açığının ne zaman belli olacağı, rehinli alacaklının mühlet içinde takip yapıp yapamayacağı sorusuna verilecek cevaba göre değişecektir. Doktrinde bizim de katıldığımız görüş, rehinli alacaklının gerek daha önce gerekse mühlet içinde başlattığı takipleri devam ettirerek rehinli malın satışını isteyebileceğini kabul ederken^[27], aksi yöndeki görüş bunun mümkün olmadığını kabul etmektedir^[28]. Yargıtay iflâsın ertelenmesi bakımından buna cevaz vermemiştir^[29]. 7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden bu yana geçen zaman zarfında Bölge Adliye Mahkemeleri’nin rehinli alacaklının üçüncü kişiye karşı takibe devam edemeyeceğine yönelik kararlar verdikleri görülmüştür^[30]. Buna karşılık, Yargıtay yeni tarihli bir kararında “... Rehni 3. kişinin vermesi halinde bu rehnin paraya çevrilmesi konkordato talep eden borçlunun pasifine etki etmeyecektir. Bu haliyle 3. kişi tarafından verilen rehnin paraya çevrilmesini konkordato kapsamında engellenmesi kanun koyucunun amaçladığı bir sonuç olarak düşünülemez. İİK 45. maddesi uyarınca alacaklı önce rehne müracaat etmelidir. Maddede rehnin 3. kişi tarafından verilmiş olması durumu ayrık tutulmamıştır. Bu nedenle alacaklının 3. kişi tarafından verilen rehne öncelikle müracaat etmesi, konkordato talep eden borçlunun malını koruma altında tutacak olup bu husus konkordato kurumunun amacına uygun olacaktır...” şeklinde hüküm tesis ederek, iflâsın ertelenmesi dönemindeki içtihadından dönmüştür. Buna göre, rehinli alacaklıların konkordato mühleti içinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmaları ve üçüncü kişiye ait malın satışını istemeleri mümkün olacaktır.

Bu konuda yapılacak tercih, rehin veren üçüncü kişinin rücu alacağının hangi tarihte doğacağının tespitine de yarayacaktır. Doktrinde bizim de katıldığımız görüş ve Yargıtay’ın yukarıda zikredilen kararı uyarınca, rehinli alacaklı mühlet içinde üçüncü kişiye karşı takibe devam ederek malın satışını isteyebilecek ve üçüncü kişinin rücu alacağı mühlet içinde doğabilecektir. Ancak, rehinli alacaklının mühlet içinde satış isteyebilecek olması, rehinli malın her durumda konkordato tasdik edilmeden satılabileceği anlamına gelmemektedir. Rehinli mal tasdikten sonra satılabildiği takdirde, üçüncü kişinin rücu alacağı da konkordatonun tasdikinden sonra doğacaktır (İİK m.305). Bu durumda, rehinli alacaklı tasdikten sonra yapılan satış sonunda tahsil edemediği tutar kadar (rehin açığı miktarı) borçlunun teklif ettiği konkordato projesinden etkilenecek; bir diğer ifadeyle, rehinli malın satışından ortaya çıkan açığı konkordato koşullarına göre borçludan talep edebilecektir.

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki rehinli malın mühlet içinde satılamaması, üçüncü kişinin rücu alacağının mühlet içinde hiçbir şekilde doğmayacağı anlamına gelmemektedir. Üçüncü kişinin rücu alacağının doğması için rehinli malın mutlaka mühlet içinde satılması gerekmez. Üçüncü kişi mühlet sırasında borçlunun borcunu alacaklıya ödediği takdirde, mühlet içinde rücu alacağı doğacaktır (TMK m.884). Demek ki, rehinli alacaklının mühlet içinde satış isteyemeyeceği kabul edilse bile, üçüncü kişinin mühlet içinde rücu alacağı doğabilmektedir.

Bu bağlamda, doktrindeki görüşler, Bölge Adliye Mahkemeleri’nin kararları ve Yargıtay’ın yeni tarihli kararı göz önünde bulundurularak, üçüncü kişinin verdiği rehinlerde, rehinli alacağın nisaba dahil edilmesinin gerekip gerekmediği meselesi hakkında görüş bildirilecektir.

2. Üçüncü Kişinin Verdiği Rehinlerde Alacaklı Alacağını Konkordatoya Yazdırabilir mi?

a) Üçüncü Kişiler Tarafından Verilen Rehinler Konkordato Borçlusu Bakımından Adi Alacaktır

Yukarıda izah ettiğimiz gibi^[31], İcra ve İflâs Kanununun konkordatoya ilişkin hükümleri sadece borçlu tarafından verilen rehinler hakkında uygulanacağına göre, 7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde olduğu gibi şimdi de rehinli alacaklının alacağının tamamını adi alacak olarak yazdırabileceği ve nisaba dahil edilmesini isteyebileceği kanaatindeyiz. Yargıtay 7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde rehinle temin edilmiş alacak olarak sadece borçlunun verdiği rehinleri kabul etmiştir^[32]. Yargıtay’ın yukarıda zikredilen yeni tarihli kararı karşısında, 7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde de bu görüşünü koruduğu anlaşılmaktadır^[33]. Dikkat edilirse, konkordatoya yazdırılan alacak rehinli alacaklının borçluya karşı olan (adi) alacağıdır. Rehinli alacaklı konkordatoya tabi (adi) alacağını yazdırdığı takdirde, üçüncü kişinin şarta bağlı olarak rücu alacağını yazdırması ve bu alacağın nisaba dahil edilmesi gündeme gelmez. Çünkü, üçüncü kişinin rücu alacağı ancak rehinli alacaklı alacağını tahsil ettikten sonra ve tahsil edilen alacak miktarı kadar doğacaktır^[34].

Bu noktada, rehinli malın tasdikten sonra satılması durumunda, rehinli alacaklıya (adi) mühlet sırasında alacağını konkordatoya yazdırma ve oy hakkı verilmesinin haklı bir sebebinin olup olmadığını ve rehin veren üçüncü kişinin menfaatinin bundan olumlu şekilde etkilenip etkilenmeyeceğini çözüme kavuşturmak gerekir. Bu konuda daha ziyade rehinli alacaklının konkordatoda şartlarına göre isteyebileceği alacağını “adi alacak” yazdırmasının ve oylamaya katılmasının, üçüncü kişinin rücu alacağının tahsiline faydası olup olmayacağı üzerinde durulmaktadır. Bu bakış açısı esas itibariyle, rehinli alacaklının mal satıldığında alacağını tamamen tahsil edeceği ve ardından da üçüncü kişinin rücu alacağını konkordatodan talep edeceği varsayımına dayanmaktadır. Halbuki, rehinli alacaklı tasdikten sonra mal satıldığında alacağının tamamını tahsil edemezse, eksik kalan kısmı (adi alacak olarak) konkordato hükümlerine göre talep edecektir. Dolayısıyla, rehinli alacaklının konkordatoda şartlarına göre isteyebileceği alacağı (adi alacağı) yazdırması, sadece üçüncü kişinin rücu alacağı bakımından önem arz etmez. Rehinli alacaklının konkordato borçlusuna karşı sahip olduğu adi alacak, onun alacaklılar toplantısında ve konkordatonun tasdikinde söz sahibi olmasını da sağlayacaktır. O itibarla, rehinli alacaklıya (adi) alacağını yazdırma ve oy hakkı verilmesinin haklı bir sebebinin olup olmadığı araştırılırken, sadece üçüncü kişinin rücu alacağı açısından değil, rehinli alacaklının menfaati de dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

Kanaatimizce, bu konuda iki ihtimali ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Bunlardan ilki, rehinli mal satıldığında rehinli alacaklının alacağının tamamını tahsil edememesidir. Diğer ihtimal ise, rehinli alacaklının malın satışı sonunda alacağını tamamen tahsil etmesidir. Bu ihtimaller aşağıda ayrı ayrı ele alınacaktır.

b) Rehinli Alacaklıya Alacağını Yazdırma ve Oy Hakkı Tanınmasının Gerekçeleri

aa) Rehinli Alacaklının Mal Satıldığında Alacağını Eksik Tahsil Etmesi

Üçüncü kişinin rehin verdiği mal satıldığında alacaklı alacağının tamamını tahsil edemeyebilir. Böyle bir durumda, rehinli alacaklı eksik kalan tutarı borçludan konkordato hükümlerine göre talep edebilecektir. Öte yandan, rehinli alacaklının kısmen dahi olsa alacağını tahsil etmesiyle birlikte rehin veren üçüncü kişinin rücu alacağı doğacak; üçüncü kişi rücu alacağını borçludan konkordato hükümlerine göre isteyebilecektir.

Örneğin üçüncü kişiye ait olan ve 1.000.000 TL kıymet takdir edilen bir taşınmaz üzerinde alacaklı lehine 800.000 TL ipotek tesis edilmişse, rehinli mal satıldığında üçüncü kişinin de 800.000 TL rücu alacağı doğacağı varsayılmaktadır. Bu örnekte rehinli alacaklının alacağı borçluya karşı adi alacak olduğu için, alacaklı konkordatoya 800.000 TL “adi alacak” yazdırılabilir. Ancak, rehinli mal tasdikten sonra 500.000 TL’sına satılırsa, rehinli alacaklı malın satışından tahsil edemediği 300.000 TL’sını adi alacak olarak konkordato projesindeki koşullarına göre talep eder. Üçüncü kişinin rücu alacağı ise, alacaklıya ödenen 500.000 TL’sıyla sınırlı kalır. O da rücu alacağını aynı şekilde konkordato koşullarına göre borçludan talep edecektir.

Görüldüğü gibi, rehin açığının ortaya çıktığı hallerde sadece üçüncü kişinin rücu alacağının değil, rehinli alacaklının konkordato hükümlerine tabi olan (adi) alacağının da ödenmesi gerekmektedir. Bir diğer deyimle, rehinli alacaklının mühlet sırasında konkordatoya “adi alacak” olarak yazdırdığı tutar, sadece üçüncü kişinin muhtemel rücu alacağının değil, aynı zamanda kendisinin konkordatoya tabi olan (adi) alacağının da dayanağını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, rehinli alacaklının konkordato şartlarına göre (adi alacak olarak) talep edebileceği alacağı yazdırmasında hukukî menfaati vardır. Aksi takdirde, rehinli alacaklının konkordatoya tabi olan (adi) alacağıyla ilgili söz hakkı elinden alınmış ve bu alacağın hangi oran ve vadede ödeneceğine, projeye oy veren diğer alacaklılar karar vermiş olur.

Gerçekten, rehinli alacaklının (adi) alacağını konkordatoya yazdırmasının pratik sonucu, alacaklılar toplantısında (İİK m.302/4) veya takip eden bir haftalık sürede (İİK m.302/7) oy kullanabilmesidir. Rehinli alacaklı oy kullanarak Kanunda aranan çoğunluğa ve bunun bir sonucu olarak projenin tasdikine etki edebilecektir (İİK m.302/3; 305/1, c). Demek ki, rehinli alacaklı aslında sadece üçüncü kişinin muhtemel rücu alacağı için değil, “kendisinin borçludan konkordato koşullarına göre isteyebileceği” adi alacağın kaderi için de oy kullanmış olmaktadır. Bu nedenle, üçüncü kişinin verdiği rehinlerde, rehinli alacaklının konkordatoya tabi (adi) alacağının konkordatoya yazdırılması ve nisaba dahil edilmesi, alacaklının konkordato şartlarına göre talep edebileceği alacağın kaderine etki edebilmesi bakımından önemlidir. Aksi düşüncenin kabulü halinde, rehinli alacaklının projenin tasdikine etki edebilecek (adi) alacağı nisaba dahil edilmemiş olacak ve netice itibariyle de, rehinli alacaklının konkordatoya tabi (adi) alacağının ne zaman ve hangi oranda ödeneceğine diğer adi alacaklılar karar vermiş olacaktır. Bu sonuç bazen daha ciddi haksızlıklar da ortaya çıkarabilir. Örneğin rehinli alacaklının konkordatoya tabi alacağı, diğer tüm adi alacakların toplamından fazla olabilir. Böyle bir durumda, rehinli mal mühlet sırasında henüz satılmadığı gerekçesiyle rehinli alacaklıya alacağını yazdırma ve mühlet sırasında oy kullanma hakkı tanınmadığı takdirde, projenin tasdikine (aslında çoğunluğu sağlamayan) diğer adi alacaklılar karar vermiş olurlar. Netice itibariyle ise, rehinli alacaklının (adi) alacağı, diğer alacaklıların oylarıyla bir taraftan tenzil edilip diğer taraftan da ötelenmiş olur.

bb) Rehinli Alacaklının Mal Satıldığında Alacağının Tamamını Tahsil Etmesi

Bu konuda akla gelebilecek bir diğer ihtimal ise, rehinli alacaklının malın satışından alacağının tamamını tahsil etmesidir. Rehinli alacaklı alacağının tamamını tahsil ettiği takdirde, üçüncü kişinin alacaklıya ödenen tutar kadar rücu alacağı doğacaktır. Rehinli alacaklı mühlet sırasında alacağının tamamını konkordatoya “adi alacak” olarak yazdırdığı için de, üçüncü kişi alacaklıya halef olarak rücu alacağını konkordato koşulları çerçevesinde borçludan tahsil edecektir.

Bu noktada, rehinli alacaklının alacağını eksiksiz şekilde tahsil ettiği dikkate alındığında, alacaklıya rehinli alacağını mühlet sırasında “adi alacak” olarak yazdırma ve oy kullanma hakkı tanınmasına gerek olmadığının da ortaya çıktığı ileri sürülebilir. Ancak, bir kere rehinli malın projenin tasdikinden ne kadar zaman sonra satılacağı; hangi tutara satılacağı ve dolayısıyla, ileride kimin (rehinli alacaklı/üçüncü kişi) konkordato borçlusundan ne kadar (adi) alacak talebinde bulunabileceğini mühlet esnasında kestirmek mümkün değildir. Yukarıdaki açıklamalardan da görüleceği üzere^[35], bu risk bile rehinli alacaklıya (adi) alacağını yazdırma imkânı tanımak için yeterlidir. Zira, henüz bir rehin açığının ortaya çıkıp çıkmayacağı belli olmadığı gerekçesiyle rehinli alacaklının elinden bu imkânın alınması, satış bedelinin rehni karşılamadığı tüm hallerde, konkordatoya tabi alacağın kaderinin diğer alacaklıların inisiyatifine bırakılması sonucunu doğurur. Kaldı ki, henüz rehin açığının ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı bir dönemde, mal üzerinde ayni (rehin) hakkı bulunan alacaklı yerine, rücu hakkı erteleyici şarta bağlı üçüncü kişiye oy kullandırmak isabetli olmayacaktır.

Tam bu noktada rehinli alacaklı mal satıldığında alacağını tamamen tahsil etmiş olsa dahi, rehinli alacaklıya mühlet sırasında (adi) alacağını yazdırma imkân tanınmış ve bu alacağın nisaba dahil edilmiş olmasının, rehin veren üçüncü kişi yönünden bir faydası olup olmadığı sorulabilir. Kanaatimizce, bu soruya olumlu cevap vermek mümkündür. Ancak, bu konudaki görüşümüzü açıklamadan önce, rehinli alacaklı (adi) alacağını yazdırdığı takdirde, üçüncü kişinin rücu alacağını şarta bağlı olarak yazdıramayacağını;üçüncü kişinin rücu alacağını yazdırmasının rehinli alacaklının alacağını yazdırmamış olmasına bağlı olduğunu hatırlatmak gerekir^[36].

Az önceki hukukî meseleye geri dönüldüğünde ise, öncelikle konkordatoya alacağı kimin yazdırdığının alacaklılar toplantısına katılma ve oy kullanma açısından bir fark doğurup doğurmadığının incelenmesi gerekir^[37]. Malum olduğu üzere, borçlu konkordatoya yazdırılan alacakları ya kabul eder ya da itiraz ederek çekişmeli hale getirir. Aşağıda rehinli alacaklının ve üçüncü kişinin toplantıya katılma ve oy kullanma hakkını kullanıp kullanamayacağı her bir ihtimal ayrı ayrı dikkate alınarak incelenecektir.

Rehinli alacaklı konkordatoya tabi (adi) alacağını yazdırır ve borçlu bu alacağa itiraz etmezse, alacaklının alacaklılar toplantısına katılarak oy kullanabileceği aşikârdır. Rehinli alacaklı alacağını yazdırmadığı için, rehin veren üçüncü kişi erteleyici şarta bağlı olarak alacağını yazdırdığında ise durum farklıdır. Çünkü, bu ihtimalde üçüncü kişinin toplantıya katılması ve oy kullanması mahkemenin takdirine bağlıdır (İİK m.302/6). Mahkeme üçüncü kişinin erteleyici şarta bağlı alacağını inceleyecek ve bu konuda bir karar verecektir. Üçüncü kişiye alacaklılar toplantısına katılma hakkı verilmeme riskinin olduğu ise aşikârdır. Dolayısıyla, rehinli alacaklının mahkemeden karar almaya ihtiyaç duymaksızın toplantıya katılabilecek ve oy kullanabilecek olması, hem kendisinin hem de üçüncü kişinin alacak üzerindeki menfaatinin korunmasını sağlayacaktır.

Borçlunun konkordatoya yazdırılan alacağı çekişmeli hale getirmesi halinde de sonuç pek farklı değildir. Borçlu konkordatoya yazdırılan alacağı çekişmeli hale getirirse, rehinli alacaklı elindeki resmi senede ve alacağın varlığını ispata yarayacak delillere dayanabileceği için, toplantıya katılmak için karar almakta güçlük çekmesi pek beklenmez (İİK m.302/6). Buna karşılık, konkordatoya yazdırdığı alacak erteleyici şarta bağlı olan üçüncü kişinin durumunun aynı olduğu söylenemez. Rehin veren üçüncü kişinin henüz rücu alacağının dahi doğmadığı bir dönemde, erteleyici şarta bağlı alacağa dayanarak mahkemeden toplantıya katılma kararı alması en azından rehinli alacaklı kadar kolay olmayacaktır. Dolayısıyla, borçlunun konkordatoya yazdırılan alacağı çekişmeli hale getirdiği hallerde de, rehinli alacaklının mahkemeden karar alarak toplantıya katılma ve oy kullanma ihtimali üçüncü kişiye nazaran daha fazladır.

Rehinli alacaklının toplantıya katılma konusunda üçüncü kişiye olan bu üstünlüğü karşısında, rehin veren üçüncü kişinin değil, rehinli alacaklının (adi) alacağı yazdırmasının her iki alacaklının da menfaatine olduğu aşikârdır. Çünkü, rehinli alacaklı toplantıya katılma ve oy hakkını kullanarak borçlunun daha iyi şartlarda ödeme yapmasını müzakere edebilecek, bu sayede hem kendisinin hem de üçüncü kişinin menfaatinin (rücu hakkının) korunmasında etkin şekilde rol oynayabilecektir. Rehinli alacaklının ancak makul bir oran ve vade teklif edildiği takdirde projeye olumlu oy vereceğini beyan etmesi, üçüncü kişinin ileride doğacak rücu alacağının tahsil kabiliyetini de artıracaktır. Çünkü, üçüncü kişinin rücu alacağını tahsil etmesi, tasdik edilen projenin koşullarıyla doğrudan ilintilidir. Tecrübe kuralları gereğince alacaklının konkordatoya tabi alacağını en uygun şartlarda tahsil etmesine imkân verecek projeye olumlu oy kullanması bekleneceği için, bu sonuç dolaylı olarak üçüncü kişinin muhtemel rücu alacağını daha makul vade ve oranda tahsil etmesine imkân sağlayabilecektir. Buna karşılık, rehin veren üçüncü kişinin rücu alacağını şarta bağlı olarak yazdırması gerektiği kabul edilir ve fakat, üçüncü kişi toplantıya katılmak için mahkemeden karar alamazsa (İİK m.302/6), her iki alacaklı da konkordato projesi üzerinde söz hakkını tamamen kaybedecek ve mezkûr alacağın ödeme koşullarını diğer alacaklılar belirleyecektir.

Yukarıda ele aldığımız hukukî meseleyi İİK m.308/b hükmü bağlamında da değerlendirmek gerekir. Borçlu rehinle temin edildiği iddia edilen alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini (rehnin kaydi olduğunu) ileri sürerek, yazdırılan alacağı çekişmeli hale getirdiği takdirde, rehinli alacaklı yazdırdığı “adi alacağın” mevcudiyetini ispatlamak için İİK m.308/b hükmü uyarınca genel hükümlere göre belirlenecek yetkili ve görevli mahkemede bir dava açabilir. Süresi içinde dava açan alacaklı davayı kazandığı takdirde ise konkordato hükümlerine göre ödeme yapılmasını isteyebilir^[38]. Alacaklı mahkemeden alacağı bu kararla dava konusu yaptığı alacağa konkordatodan pay ayrılmasını sağlayacaktır. Bu davayla elde edilen sonuç, konkordatoya tabi (adi) alacağı yönünden rehin alacaklısının ve rücu alacağı açısından üçüncü kişinin menfaatinedir. Mahkemenin ayıracağı pay, rehinli alacaklının rehinle karşılanamayan (adi) alacağının ve üçüncü kişinin rücu alacağının tahsilini kolaylaştıracaktır. Alacaklı rehinli mal satıldığında alacağını tamamen tahsil etse bile, açtığı dava sayesinde üçüncü kişinin rücu alacağı için pay ayrılmasını sağlamış olacaktır. Dolayısıyla, rehinli alacaklı mal satıldığında alacağını ister tamamen isterse kısmen tahsil etsin, mahkemenin ayıracağı paydan rehin veren üçüncü kişi faydalanacaktır.

Burada üçüncü kişinin de aynı davayı açabileceği; dolayısıyla, rehinli alacaklıya (adi) alacağını yazdırma hakkı tanınmasına gerek olmadığı iddia edilebilir. Ancak, konkordato borçlusu rücu alacağının dayanağını teşkil eden rehinli alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini; dolayısıyla, üçüncü kişinin rücu alacağının doğma ihtimalinin bulunmadığını iddia ederek alacağı çekişmeli hale getirirse, rehin veren üçüncü kişi açısından koşullar farklılık arz edecektir. İlk etapta üçüncü kişinin de alacağı çekişmeli hale getirilince dava açabileceği düşünülebilir (İİK m.308/b)^[39]. Halbuki, anılan ihtimalde rehinli alacaklının (adi) alacağını yazdırması ile üçüncü kişinin şarta bağlı alacağını yazdırması arasında önemli bir fark vardır. Üçüncü kişinin yazdırmak istediği muhtemel rücu alacağı rehinli alacaktan farklı olarak henüz doğmuş değildir. Üçüncü kişinin şarta bağlı rücu alacağı geciktirici şarta bağlıdır ve rehinli mal paraya çevrilmediği müddetçe de doğmayacaktır. Üçüncü kişi ancak bu tarihten sonra halefiyet hükümlerine istinaden rücu alacağının konkordato şartlarına göre ödenmesini isteyebilecektir. Aradaki bu fark çekişmeli alacak hakkında dava açarak mahkemeden pay ayrılmasının istenmesi bakımından önemli bir sonuç doğurur. Rehin veren üçüncü kişinin İİK m.308/b hükmüne istinaden dava açarak muhtemel rücu alacağı (rehinle temin edilen alacak) için mahkemeden pay ayrılmasını istemesi mümkün değildir. Çünkü, üçüncü kişinin alacağı muaccel olması bir yana, doğmuş dahi değildir. Halbuki İİK m.308/b hükmüne dayanılarak açılan dava bir eda davasıdır^[40] ve üçüncü kişi bu davayı alacağı doğmadan olmadan önce açamaz; açtığı takdirde ise dava hukukî yarar yokluğundan reddedilecektir (HMK m.115/1, h). Özetle, rehinli alacaklının (adi) alacağını yazdırmasına engel olup, üçüncü kişinin erteleyici şarta bağlı alacağını yazdırabileceğinin kabul edilmesi, mahkemede dava açarak çekişmeli alacak için pay ayrılmasını isteme hakkının tamamen ortadan kalkmasına sebep olmaktadır. Önemle belirtmek gerekir ki, bu sonuç sadece rehin veren üçüncü kişiyi değil, alacağını yazdırmasına izin verilmeyen rehinli alacaklıyı da (konkordatoya tabi olan adi alacağı bakımından) olumsuz şekilde etkileyecektir. O yüzden, rehinli alacaklının (adi) alacağının tamamını yazdırması, çekişmeli alacaklar için davanın açarak mahkemeden pay ayrılmasının istenmesi açısından da, hem rehinli alacaklının hem de üçüncü kişinin hukukî menfaatine sonuç doğurmaktadır.

IV. Sonuç

7101 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesini takiben konkordato hukukunda ortaya çıkan güncel hukukî meselelerden birisi de, borçlunun borcunun üçüncü kişinin verdiği rehinle güvence altına alındığında hallerde, rehinli alacağın konkordato nisabının hesabına dahil edilip edilmeyeceğiyle ilgilidir. Bu konuda görüş bildirirken her şeyden önce İcra ve İflâs Kanununun konkordatoyla ilgili hükümlerinin üçüncü kişilerin verdikleri rehinler için de uygulanıp uygulanmayacağını belirlemek gerekir. Kanaatimizce, gerek Kanunun pozitif hükümleri gerekse konkordato mühletinin amacı göz önüne alındığında, konkordatoya ilişkin hükümlerin sadece borçlu tarafından verilen rehinler hakkında uygulanacağı kabul edilmelidir. Çünkü, rehinli alacaklının üçüncü kişinin malı üzerinde rehin tesis edilmesini istemesinin temelinde, borçlunun mali durumu ileride bozulursa alacağını rehinli malı sattırarak tahsil etmek vardır. Kanunda bu yönde hiçbir hüküm de olmadığı halde, borçlu hakkında verilen mühletten rehin veren üçüncü kişinin de yararlanacağı kabul edilirse, rehinli alacaklının üçüncü kişiden teminat istemesinin hiçbir anlamı kalmamaktadır. Kaldı ki, ortada konkordato başvurusu dahi bulunmayan üçüncü kişinin borçluyla aynı hukukî korumaya mazhar olmasının kurumun amacıyla da bağdaşmadığı kanaatindeyiz. Konkordato borçlunun menfaatinin her ne pahasına olursa olsun korunması için sevk edilmiş bir kurum olmadığına göre, konkordato prosedürü boyunca borçlu ile alacaklıların menfaatinin telif edilmesi gerekir.

Üçüncü kişinin verdiği rehinlerde, rehinli alacaklının konkordato borçlusundan olan alacağı konkordato hükümlerine tabidir. Bu sebeple, rehinli alacaklıya alacağının tamamını konkordatoya yazdırma ve oy kullanma hakkı verilmesi zorunludur. Rehinli alacaklı konkordato borçlusundan alacağını konkordato hükümlerine göre talep etme hakkına sahip olduğu halde, ona alacağını yazdırma ve oy kullanma hakkı tanımamak isabetli değildir. Aksi takdirde, bilhassa mal satılıp da alacağın tamamen tahsil edilemediği hallerde, rehinli alacaklının projenin tasdikine etki edebilecek (adi) alacağı nisaba dahil edilmemiş olacak ve netice itibariyle, rehinli alacaklının konkordatoya tabi (adi) alacağının ödeme koşullarını diğer adi alacaklılar belirlemiş olacaklardır. Kaldı ki, rehinli alacaklının mal satılıp da alacağını tam olarak tahsil ettiği hallerde bile, alacağın tamamının adi alacak olarak yazdırılıp rehinli alacaklıya oy hakkı tanınmasında üçüncü kişinin menfaati vardır. Çünkü, üçüncü kişi rücu alacağını şarta bağlı olarak yazdırsa bile, toplantıya katılarak oy kullanması (rehinli alacaklıdan farklı olarak) her zaman mahkemeden alacağa karara bağlı olacaktır (İİK m.302/6). Rehinli alacaklının toplantıya katılma ve oy kullanma konusunda üçüncü kişiye olan bu üstünlüğü karşısında, rehinli alacaklıya (adi) alacağını yazdırma imkanının tanınması her iki alacaklının da menfaatine olacaktır. Çünkü, rehinli alacaklı toplantıya katılma ve oy hakkı sayesinde hem kendisinin hem de üçüncü kişinin menfaatinin (rücu hakkının) korunmasında etkin rol oynayabilecektir.

Öte yandan, alacak çekişmeli hale getirildiği için dava açılan hallerde de (İİK m.308/b), durum farklı değildir. Rehinli alacaklının çekişmeli alacak hakkında dava açarak mahkemeden bu alacak için pay ayrılmasını istemesine bir engel yoktur. Rehinli alacaklının açtığı davanın olumlu sonuçlanması halinde ise, duruma göre, hem rehinli alacaklının adi alacağı hem de rehin veren üçüncü kişinin rücu alacağı için pay ayrılmış olacaktır. Nitekim, rehinli mal satıldığında alacaklı alacağını kısmen tahsil edebilmişse, ayrılan pay hem rehinli alacaklının konkordatoya tabi alacağının hem de üçüncü kişinin rücu alacağının ödenmesine yarayacaktır. Alacaklı rehinli malın satışı sonucunda alacağının tamamını tahsil ettiği takdirde ise, mahkemenin ayrılmasına karar verdiği pay bu defa sadece üçüncü kişinin rücu alacağına tahsis edilecektir. Demek ki, rehinli alacaklının alacağını yazdırması halinde, borçlu bu alacağa itiraz etse bile dava açarak alacak için pay ayrılmasını sağlamak mümkündür ve ayırılan pay üçüncü kişinin rücu alacağının da güvencesini teşkil etmektedir. Buna karşılık, rehin veren üçüncü kişinin şarta bağlı alacağını yazdırması gerektiği kabul edilirse, erteleyici şart gerçekleşmediği ve alacağı mühlet sırasında doğmadığı takdirde, üçüncü kişinin açtığı davanın hukukî yarar yokluğundan reddedilmesi gerecektir. Çünkü, İİK m.308/b hükmüne dayanılarak açılan dava bir eda davası olup, üçüncü kişinin bu davayı alacağı doğmadan olmadan önce açması mümkün değildir. Üçüncü kişi bu davayı açsa bile, dava hukukî yarar yokluğundan reddedileceğinden rehin verdiği alacak için pay ayrılmasını isteyemeyecektir. Bu durum ise, sadece rehin veren üçüncü kişiyi değil, borçluya karşı alacağı konkordatoya tabi olan rehinli alacaklıyı da olumsuz etkileyecektir. Halbuki, rehinli alacaklı (adi) alacağının tamamını yazdırdığı takdirde, borçlu bu alacağa itiraz etse bile, rehinli alacaklının alacağı muaccel olduğu için dava açarak yazdırdığı alacak için pay ayrılmasını istemesi ve bu yönde mahkemeden karar alması mümkündür (İİK m.308/b).

Netice itibariyle, rehinli alacaklının alacağını yazdırması ve oy kullanması, bir taraftan kendi (adi) alacağı hakkında söz sahibi olmasına ve alacağını daha elverişli şartlarda tahsil etmesine imkân verirken, diğer taraftan da rehin veren üçüncü kişinin muhtemel rücu alacağının tahsiline katkı sağlayacaktır. Bütün bu sebeplerle, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin yukarıda zikredilen^[41] kararının isabetli olduğu ve üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat altına alınan alacağın konkordato nisabının hesabına dahil edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

---

Dipnotlar

---

1. Baki Kuru, s. 1511; Necmeddin Berkin, İflas Hukuku, İstanbul 1972, s. 566; Sümer Altay, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, İstanbul 2005, s. 512- 513. ↩︎

2. Bu yöndeki bir karar için bkz. 11. HD, 1.12.1988, 1988/8456, 1988/7281 (Sümer Altay/Ali Eskiocak, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, İstanbul 2019, s. 871). ↩︎

3. Selçuk Öztek, Legal Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 2020/3, s. 745 vd.; Oğuz Atalay/Murat Atalı/Ersin Erdoğan, “Üçüncü Kişi Rehniyle Güvence Altına Alınmış Olan Alacakların Borçlunun Konkordato Nisabında Dikkate alınıp Alınmayacağı Meselesi”, Lexpera Blog, 16.10.2020. ↩︎

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 17. HD, 24.12.2020, 2020/2109 E. 2020/2211 K.. Aynı yönde bkz. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. HD, 10.09.2020 2020/1123, 2020/1114; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. HD, 05.11.2020, 2020/1403, 2020/1401 (Öztek, s. 761 vd.). ↩︎

5. 15. HD, 16.02.2021, 2021/1389 2021/275. ↩︎

6. Kuru, s.1511; Altay, s. 512- 513. ↩︎

7. Bu yöndeki bir karar için bkz. 11. HD, 1.12.1988, 1988/8456, 1988/7281 (Altay/Eskiocak, Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, İstanbul 2019, s. 871). ↩︎

8. Öztek, s. 745 vd. ↩︎

9. Atalay/Atalı/Erdoğan, “Üçüncü Kişi Rehniyle Güvence Altına Alınmış Olan Alacakların Borçlunun Konkordato Nisabında Dikkate alınıp Alınmayacağı Meselesi” (Lexpera Blog, 16.10.2020). ↩︎

10. Müjgan Tunç Yücel, Üçüncü Kişinin Malı Üzerindeki Rehinle Temin Edilen Alacağın Konkordatodaki Durumu, (Lexpera Blog, 30.03.2021). ↩︎

11. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararı şu şekildedir : “Eğer rehinli mal borçluya değil de bir üçüncü kişiye aitse, bu alacak adi alacak sayılır ve konkordatoya tâbidir…. Açıklanan nedenlerle üçüncü kişinin malvarlığına dahil malların rehniyle temin edilen alacakların adi alacak sayılarak bu çerçevede işleme tâbi tutulmasında da yasaya aykırı bir yön görülmemiştir…” (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 23. HD, 03.06.2020, 738/648; Öztek, s. 744). ↩︎

12. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararı şu şekildedir : “Bu ihtimaller kapsamında, belirtilen sürelerden sonra malı paraya çevrilen üçüncü kişi, asıl borçluya karşı rücu hakkını, (gerekirse) asıl borçlu aleyhine dava açarak veya icra takibi yaparak kullanabilecek ve malı üzerindeki rehni konkordato talebinden önce tesis etmiş olmakla İİK m.308/c, f.2 çerçevesinde işlem görerek, rücu alacağını kabul edilen konkordato şartları dairesinde tahsil edecektir… rücu hakkının doğması ihtimal ve riskinin bulunmadığı bir dönemde rehinli alacaklının rehnin maliki üçüncü kişinin konkordato nisabında dikkate alınmasında ve konkordato projesi hakkında oy kullanabilmesi için, rücu hakkına yönelik bir yazım talebinde bulunmasında ne rehinli alacaklı ve ne de üçüncü kişi bakımından hukuki yarar bulunmaktadır. …Sonuç olarak asıl borçlu (konkordato borçlusu) lehine rehin tesis eden üçüncü kişinin, bu süreç içinde asıl borçluya (konkordato borçlusuna) rücu etmesi gündeme gelmeyeceği ve dolayısıyla rehinli alacaklının üçüncü kişiye ait malla temin edilmiş alacağını adi alacak olarak konkordatoya yazdırmasının gerekmediği sonucuna varılmaktadır.’ Bu nedenlerle borçlu şirket lehine taşınmazları üzerinde ipotek tesis edilen … Otelcilik A.Ş. ve M… A… İ…’nin alacak nisabına dahil edilmesi doğru olmamıştır.” (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. HD, 10.09.2020 2020/1123, 2020/1114, Öztek, s. 761 vd.) Aynı Bölge Adliye Mahkemesi’nin verdiği bir diğer karar ise şöyledir : “Dairemizce, 7101 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, rehin kim tarafından tesis edilirse edilsin İİK'nın 308/h maddesindeki düzenlemeye tâbi olduğu, rehinli alacaklının teminatsız kalan kısım yönünden konkordato nisabında dikkate alınacağı, İİK'nın 302/4. maddesi uyarınca konkordato projesinin kabulünün esas itibariyle projeden etkilenecek alacaklılara bırakıldığı, sonuç olarak üçüncü kişiye ait bir malın rehniyle güvence altına alınmış alacağın adi alacak sayılmasının ve konkordato projesinin oylamasına dahil edilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir” (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. HD, 05.11.2020, 2020/1403 E. 2020/1401 K. Öztek, s. 763). ↩︎

13. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 17. HD, 24.12.2020, 2020/2109 E. 2020/2211 K.. ↩︎

14. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin anılan kararı şöyledir : “… Konkordato projesine dahil olan ve ... Turizm Otelcilik A.Ş. ve ...'ye ait taşınmazlar üzerinde konkordato talep eden şirket lehine ipotek tesis edilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi bu alacakların adi alacak olarak konkordato nisabına dahil edilmesinde hukuki yarar bulunmadığına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde İİK 295. maddesi lafzında "rehinle temin edilmiş alacak" kavramının 3. kişi tarafından borçlu lehine verilmiş rehinleri de kapsadığı, rehinli alacaklar hakkında ancak tasdik kararından sonra satış gerçekleştirilebileceği (İİK 308 f 2) bu nedenle tasdik kararı verilinceye kadar rücu hakkı doğması ihtimali bulunmayan alacaklının konkordato nisabında nazara alınmasında 3. kişi açısından hukuki yarar bulunmadığı ana hatlarıyla kabul edilmiştir. İİK 295. maddesi "Mühlet sırasında rehinde temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez" şeklindedir.17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla değişik İİK 289. maddesi de aynı ifadeleri taşımaktadır. 28.02.2018 tarih ve 7101 sayılı Kanun yürürlüğünden önce doktrin maddede belirlenen rehinli malın borçluya ait olması konusunda fikir birliği içindedir. (Gürdoğan, Postacıoğlu, Üstündağ, Kuru) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 20.10.1993 tarih 6282/6805 karar sayılı ilamında da 3. kişi rehninin konkordato nisabında adi alacak olarak göz önünde bulundurulmasına karar vermiştir. Meseleyi konkordatonun amacı çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra biçimidir. Bu amacın gerçekleştirilmesi yani konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması gerekir. İİK.nın 295. maddesi de bu amaca hizmet eden bir hüküm içerir. Rehni 3. kişinin vermesi halinde bu rehnin paraya çevrilmesi konkordato talep eden borçlunun pasifine etki etmeyecektir. Bu haliyle 3. kişi tarafından verilen rehnin paraya çevrilmesini konkordato kapsamında engellenmesi kanun koyucunun amaçladığı bir sonuç olarak düşünülemez. İİK 45. maddesi uyarınca alacaklı önce rehne müracaat etmelidir. Maddede rehnin 3. kişi tarafından verilmiş olması durumu ayrık tutulmamıştır. Bu nedenle alacaklının 3. Kişi tarafından verilen rehne öncelikle müracaat etmesi, konkordato talep eden borçlunun malını koruma altında tutacak olup bu husus konkordato kurumunun amacına uygun olacaktır. Bu gerekçeler ışığında alacağı 3. kişi rehniyle temin edilen alacaklının alacağının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi borçlu ve rehin veren 3.kişinin kanunun 303. maddesi çerçevesinde hareket etmesi gerekecektir. Somut olayda ...Turizm A.Ş. ve ... taşınmazları üzerine talep eden şirket lehine ipotek tesis edildiğinden bu ipoteklerle teminat altına alınan alacaklının nisapta adi alacak olarak göz önünde bulundurulması gerekirken yanılgılı gerekçeyle nisap dışında tutulması doğru olmamıştır … Yukarıdaki gerekçelerle usule uygun olmayan mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” (15. HD, 16.02.2021, 2021/1389 2021/275). ↩︎

15. Kanun’un alacak temliklerine ilişkin hükmü iflâstaki hukukî duruma uygundur (Umbach-Spahn/Kesselbach/Bossart, Art. 297, N. 9). İflâs hukukundaki durumla ilgili İsviçre Federal Mahkemesi kararı için bkz. BGE 111 III 73, E. 3. ↩︎

16. İflâs hukukuyla konkordato hukuku arasındaki diğer koşut hükümlere İsv. İİK m.211 a ve İsv. İİK m.297 örnek olarak verilebilir. Söz konusu benzerliklerle ilgili açıklama için bkz. Cemil Simil, Konkordatoda Mühletin Borçlu Bakımından Sonuçları, İstanbul 2020, s. 160, 167. ↩︎

17. Kuru, s. 1206- 1207. ↩︎

18. Bu yöndeki Yargıtay kararları için bkz. Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku, İstanbul 1997, C. IV, s. 3705- 3707. ↩︎

19. A. Staehelin /T. Bauer /D. Staehelin, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (BSK SchKG), B. II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 306. N.20. ↩︎

20. J. Kren Kostkiewicz/D. Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (Schulthess Kommentar-SchKG), 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 305, N. 14. ↩︎

21. Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes/Meral Sungurtekin Özkan, İcra ve İflâs Hukuku, İstanbul 2020, s. 492- 493. ↩︎

22. Pekcanıtez/Erdönmez, s. 30. ↩︎

23. Güray Erdönmez, Konkordato Mühleti Verilmesinin Alacaklılara Etkisi, Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukunun Güncel Sorunları II, İstanbul 2020, s. 20. ↩︎

24. Altay/Eskiocak, s. 159. ↩︎

25. Aksi yönde bkz. Öztek, s. 749. ↩︎

26. Kuru, s. 1511; Yeşilova, Öztek-Konkordato Şerhi, m.295, N. 16. ↩︎

27. Pekcanıtez/Erdönmez, s. 34; Simil, s. 150; Yeşilova, Öztek-Konkordato Şerhi, m.295, No.16; Müjgan Tunç Yücel, Konkordato Mühletinin Alacaklılar Bakımından Sonuçları, İstanbul 2020, s.48-49; Müjgan Tunç Yücel, Üçüncü Kişinin Malı Üzerindeki Rehinle Temin Edilen Alacağın Konkordatodaki Durumu, (Lexpera Blog, 30.03.2021). ↩︎

28. Öztek, s. 754; Anıl Köroğlu, Rehinli Malın Konkordato Mühleti İçinde Paraya Çevrilmesi Yasağı, İÜHFM, 2020, 78/1, s. 155. ↩︎

29. Yargıtay’ın iflâsın ertelenmesi dönemindeki uygulaması ve bu dönemde verdiği kararların eleştirisi için bkz. Hakan Pekcanıtez/Cemil Simil, Asıl Borçlu Hakkında Verilen İflâsın Ertelenmesi Kararı Üçüncü Kişiye Ait İpotekli Taşınmazın Satışına Engel Olur mu? (Karar İncelemesi), Makaleler, C. II, İstanbul 2016, s. 887 vd. ↩︎

30. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 12. HD, 4.3.2000, 2019/1108 E: 2020/465 K.. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 8. HD, 4.3.2020, 2019/1177 E. 2020/356 K. ↩︎

31. Yukarıda bkz. III, A, 1- 3. ↩︎

32. Yargıtay’ın bu yöndeki bir kararı şu şekildedir : “…Olayda borçlu adına rehin verenlerin 3.kişi olmalarına ve 3.kişilerin borcu ödemeleri halinde, onların alacaklı yerine geçeceklerine ve bu itibarla 3.kişiler tarafından rehin verilmiş bulunması halinde İİK. m.297/3 maddesi anlamında ‘rehinle temin edilmiş alacak’ olarak nitelendirilemeyeceğinden, bu alacağın tamamının konkordatoda nazara alınması ve alacaklının da nisaba dahil edilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.” (11. HD, 1.12.1988, 1988/8456, 1988/7281, Altay/Eskiocak, s. 871). ↩︎

33. 15. HD, 16.02.2021, 2021/1389 2021/275 ↩︎

34. Altay/Eskiocak, s. 249, 367. ↩︎

35. Yukarıda bkz. III, B, 2, b, aa. ↩︎

36. Altay/Eskiocak, s. 249. ↩︎

37. Davanın açıldığı mahkeme rehinli alacaklının alacağının hesaba katılıp katılmayacağı ve katılacaksa bunun oranı hakkında bir karar verir (İİK m.302/6). Mahkeme alacağın esasına ilişkin detaylı bir inceleme yapmaksızın, alacaklıya oy hakkı tanınıp tanınmayacağı hususunda karar verecektir (Öztek/Tunç Yücel, Öztek Konkordato Şerhi, m. 302, N. 26). ↩︎

38. Pekcanıtez/Erdönmez, s. 154. ↩︎

39. Krş. Altay/Eskiocak, s. 333. ↩︎

40. Pekcanıtez/Erdönmez, s. 154; Jürg Guggisberg/Hans Ulrich Hardmeier, BSK SchKG, Art. 315, N. 7. ↩︎

41. Bkz. yukarıda dn. 14. ↩︎