Ülkemizde yerleşik binlerce ihracatçı firma bulunmaktadır. Bu firmaların yurtdışında yerleşik müşterilerine ürün satarken (ihraç ederken) o müşterilerle yaptıkları sözleşmeler hukuken satış sözleşmeleridir.
Her türlü satış sözleşmesinde (hele hele satıcı ile alıcının farklı ülkelerde bulundukları uluslararası satış işlemlerinde), satışa konu malın[1] ve bedelinin ne olduğundan sonra gelen en önemli husus, sözleşmenin kurulmasından sonra malda ortaya çıkması muhtemel bir hasara (örneğin deniz yolu ile taşımada malın taşındığı konteynerin sefer esnasında denize düşmesi ve kaybolması vb. olayların maddi sonuçlarına) hangi tarafın katlanması gerektiğinin, eş söyleyişle, mala ilişkin riskin hangi anda hangi tarafın üzerinde olduğunun tespitidir. İşte bu ihtiyaçtan hareketle Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından dış ticaret ile uğraşan herkes tarafından muhakkak bilinen “Incoterms” kuralları tanımlanmıştır. En son 2020 yılında güncellenen “Incoterms” halen “Incoterms 2020” olarak anılmaktadır ve 01.01.2020 tarihinden bu yana yürürlüktedir.
İşbu bilgi notu kapsamında “Incoterms” kurallarının ne anlama geldiği tartışılmayacaktır. Zira okuyucuların, en azından bu kuralların en çok kullanılanları olan FOB, CFR ve CIF’in ne anlama geldiğini bildikleri farz edilmektedir. İşbu bilgi notunun konusu, Türkiye’de uluslararası satış işlemlerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde görevli olan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2022/5361 K. 2023/7320 numaralı, 13.12.2023 tarihli çok güncel bir kararı (“Yargıtay Kararı”) ışığında “Incoterms” kurallarının, satış sözleşmesi taraflarınca aralarında düzenledikleri belgelerde açıkça zikredilmek suretiyle kullanıldığı ihtimalde dahi, satışa konu maldaki hasarın geçişi ile ilgili olarak satıcıya (dolayısıyla ihracatçı Türk şirketlerine) yeterli hukuki korumayı sağlamayacağının gösterilmesi ve bu müthiş hukuki riskin nasıl bertaraf edilebileceğine ilişkin önerilerde bulunulmasından ibarettir.
Yargıtay Kararı’na konu olan olayın özeti[2] aşağıdaki gibidir:
Umman’da yerleşik bir şirket olan alıcı (davacı), Türkiye’de yerleşik ihracatçı satıcıdan (davalı) bir mal satın almış ve satıcı tarafından düzenlenen proforma fatura ve bilahare düzenlenen ihracat faturası içeriğinde “Incoterms” olarak “CFR, Umman” belirtilmiştir. Malın taşındığı gemi, yükleme limanı olan İskenderun’dan varış limanına doğru seferdeyken Yunan makamlarınca gemiye ve mala el konmuş ve sonuç olarak mal zayi olmuş yani tamamen hasara uğramıştır. Bunun üzerine Umman’daki alıcı, Türkiye’deki satıcıya dava açıp tamamen zayi olan malın tüm bedelini talep etmiştir.
Eminiz ki, ihracatçı Türk şirketinin yetkilileri ve hatta hukuk müşavirleri, özetlenen dava konusu olaydan (yani ihraç ettikleri malın deniz seferi esnasında tamamen zayi olduğundan) ilk haberdar olduklarında kendi aralarında;
“Endişelenmeye gerek yok, biz CFR teslim şekli ile sattık, dolayısıyla mal, yükleme limanında gemiye yüklendiği anda biz satıcı olarak teslim borcumuzu ifa etmiş olduk ve aynı anda malla ilgili tüm hasar riski de alıcıya geçti. Bizi ilgilendiren bir durum yok. Alıcıya geçmiş olsun. Umarız malı sigortalatmıştır.”
diye düşünmüşlerdir. Gerçekten de Yargıtay Kararı’nın (şaşırtıcı olmayan ve herkesçe bilinen bir kuralın tekrarı niteliğindeki) ilgili kısmı aynen şöyledir:
“1.Dava, CFR satımdan kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Yukarıda yapılan özetten anlaşılacağı üzere davacı, dosya kapsamında yer ... proforma fatura ve davalı tarafından ibraz edilen fatura uyarınca CFR teslim şekliyle davalıdan mal satın almış, ürün ve nakliye bedelini davalıya ödemiştir. Dava konusu faturalar incelendiğinde teslim şeklinin CFR, varış yerinin Umman olduğu görülmektedir. Dava konusu malların İskenderun'da gemiye yüklendiği, geminin rotasından saptığı ve gemide patlayıcı madde taşındığı iddiasıyla gemi ve yüke Yunan Makamlarınca el konulması üzerine dava konusu yükün davacıya teslim edilmediği anlaşılmıştır. Davacı işbu davada davalıya ödediği ürün ve nakliye bedelini talep etmektedir.
2.İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince de belirtildiği üzere taraflar arasında uluslararası ticaret kapsamında CFR satış söz konusudur. "CFR masraflar ve navlun ödenmiş olarak teslim, satıcının yükleme limanında malları gemi küpeştesine aktarmasıyla yükümlülüğünün sona ermesi anlamına gelir. Bu satış türünde sözleşme konusu malların belirtilen varış limanına taşınması için gerekli olan masrafları ve navlunu satıcı öder. Ancak mallara ilişkin kayıp ve hasar riski ile birlikte, malların gemi bordasına aktarılmasından itibaren meydana gelecek olaylardan kaynaklanan tüm ek masraflar, malların yükleme limanında gemi bordasını geçtiği andan itibaren satıcıdan alıcıya geçer ( Prof. Dr. ... ..., Doç. Dr. ... ..., Uluslararası Ticaret Hukuku, 1. Bası 2000, İstanbul, syf. 138 )".
3.Bu satım şeklinde satıcı, malların kararlaştırılan varma limanına ulaştırılması için gerekli taşıma sözleşmesini yaparak masrafları ve navlunu ödemek durumundadır. Buna göre de satıcının söz konusu malların taşınmasına uygun bir taşıma sözleşmesi yapması gereklidir. Yapılacak ya da tefarik edilecek taşıma sözleşmesinin de satıma konu malların sağlıklı bir şekilde alıcıya ulaştırılmasını sağlayacak şart ve rotaya uygun olması gerekir.”
Yargıtay Kararı’nın alıntılanan bu kısmında hiçbir “sürpriz” yoktur. Ve fakat, takip eden paragraf, okuyucusuna “Bugüne kadar Incoterms ile ilgili bildiğimiz her şeyi unutalım.” dedirtecek kadar vurucu olup, aynen şöyledir:
“4.Satıcı, alıcı ile kararlaştırılan yerde ya da limanda malı teslim etmekle yükümlüdür. Dava konusu mallara ilişkin proforma fatura ve davalı tarafından ibraz edilen ürün satış faturasında teslim yeri Sultanate Of Oman olarak kararlaştırılmıştır. Söz konusu limana varmadan Yunan makamlarınca gemiye ve yüke el konulduğu için nefi ve hasar alıcıya geçmemiş, halen davalı satıcının üzerindedir. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince, malların gemiye yüklenmesi ve gemi küpeştesinden geçmesinden sonra davalının teslim borcunu ifa ettiği, hasar ve yararın davacı alıcıya geçtiği, davalının satım sözleşmesi kapsamında teslim borcunu ifa ettiğinden bahisle hasardan sorumluluğunun kalmadığına dair hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”
Alıntılanan bu paragrafta Yargıtay, öncelikle satıcı Türk şirketi tarafından düzenlenen proforma fatura ve satış faturasında “teslim yeri” olarak Umman Sultanlığı’nın kararlaştırıldığını tespit etmiş ve bu tespitten hareketle mal Umman’a varmadan önce zayi olduğu için hasarın alıcıya geçmediğini, satıcının hasardan sorumlu olduğuna hükmetmiştir. Bu kararı okuyan bir kişinin ilk andaki tepkisinin;
“O zaman Incoterms’ün işlevi ne ki? Satıcı boşuna mı CFR teslim şekli ile satış yaptı? Eğer satıcı varış limanına kadar olan riski üstlenmek isteseydi DAP (Delivered at Place) veya DPU (Delivered at Place Unloaded) teslim şekillerinden birini seçerdi.”
şeklinde olması muhtemeldir ki zaten davaya konu olayda İstinaf Mahkemesi’nin dahi düşüncesinin böyle olduğuna şüphe yoktur. Buna rağmen Yargıtay’ın aksi yönde karar vermesi konunun sanıldığı kadar yüzeysel olmadığının göstergesidir.
Bu noktada “Incoterms” kurallarının Türk hukuku açısından hukuki niteliğinin ne olduğu tartışılmalıdır. Önemle belirtmek gerekir ki “Incoterms” kuralları mevzuatımızda hiçbir yerde açıkça tanımlanmamış, (uluslararası anlaşmalar gibi) bir kanunla kabul edilmemiş ve teknik olarak iç hukukumuzun bir parçası haline getirilmemiştir. Bununla beraber, Yargıtay Kararı’nda da görüldüğü üzere bu kurallar açıkça zikredilmekte ve pekâlâ kullanılmaktadır. O halde Türk hukuku açısından bu kuralların tam işlevi nedir? Bu soruya cevap verebilmek için öncelikle mevzuatımızda satış sözleşmesinde hasarın (riskin) alıcıya geçişi hakkındaki yasa ve yasa hükmündeki uluslararası anlaşma hükümlerini hatırlamak gereklidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Yarar ve Hasar” başlıklı 208’inci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir.”
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda satış sözleşmesinde hasarın (riskin) alıcıya geçişi hakkında özel bir hüküm bulunmamaktadır.
Nihayet, Türkiye’nin de taraf olduğu ve dolayısıyla iç hukukumuzun bir parçası olan Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin (“CISG”) 67’nci maddesinin ilk iki cümlesi şöyledir:
“Satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçer. Satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasar alıcıya geçmez.”
Alıntılanan bu hükümlerden çıkarılması gereken en önemli sonuç, satış sözleşmesinde hasarın hangi anda alıcıya geçmiş sayılacağı hususunda tarafların sözleşmede açıkça anlaşmaya varmalarının kesinlikle mümkün ve yine kesinlikle gerekli olduğudur. Peki, “Incoterms” kurallarının bir işlevi de zaten hasarın hangi anda alıcıya geçmiş sayılacağının belirlenmesi değil midir? Kesinlikle öyledir ve fakat Yargıtay Kararı’nda da belirtildiği üzere, taraflar arasında belirli bir “Incoterms” kuralı (örneğin CFR) teslim şekli olarak açıkça kararlaştırılmış olsa bile, satıcı tarafından düzenlenen proforma fatura ve/veya faturada “teslim yeri” olarak belirli bir yer belirtildiyse mala ilişkin risk, mal o yerde alıcıya teslim edilene kadar satıcı üzerinde kalmaya devam etmektedir. Bu noktada karşıt görüş olarak;
“CFR teslim şeklinde satıcının malı teslim yeri varış limanı değildir, satıcı malı yükleme limanında gemiye yüklemekle malı alıcıya teslim ve dolayısıyla borcunu ifa etmiş sayılır, alıcının malı varış limanında teslim alacak olması varış limanının “teslim yeri” olarak kabul edilmesi sonucunu doğuramaz, satıcının borcu malın varış limanına taşınması için üçüncü kişi ile bir taşıma sözleşmesi yapmak, bu taşıma sözleşmesi kapsamında varış limanının sözleşmede kararlaştırılan yer limanı olmasını sağlamak ve nihayet malı yükleme limanında gemiye yüklemekten ibarettir.”
denebilecek olsa da, Yargıtay Kararı’na konu olayda olduğu gibi satıcının (üstelik kendi düzenlediği belgelerde!) teslim yeri olarak varış limanını zikretmiş olması, (i) CISG’nin yukarıda alıntılanan 67’nci maddesi anlamında “satıcının malı belirli bir yerde vermeye mecbur olması” olarak yorumlanmakta ve bu cihetle (ii) CFR teslim şeklinin tamamen işlevsiz kalması ve sözleşme serbestisi kapsamında belirlenen bir satış şartının (teslim yeri) CFR’yi (dolayısıyla tüm “Incoterms” kurallarını!) tamamen bertaraf etmesi sonucunu doğurmaktadır.
CISG’nin açıklayıcı notlarının (Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) “riskin geçmesi” başlıklı D bölümünün 31’inci maddesinin ilk iki cümlesi aslında tam da bu noktaya parmak basmakta olup aynen şöyledir:
“Mallara ilişkin kayıp veya hasar riskinin satıcıdan alıcıya geçtiği anın tam olarak belirlenmesi, malların uluslararası satışına ilişkin sözleşmelerde büyük önem taşımaktadır. Taraflar bu konuyu sözleşmelerinde ya açık bir hükümle ya da örneğin INCOTERM gibi bir ticari terim kullanarak düzenleyebilirler.”
İşte Yargıtay Kararı’na konu olayda, satıcının kendi düzenlediği belgelerde “teslim yeri” olarak varış limanını zikretmiş olması Yargıtay tarafından “hasarın geçiş anına ilişkin açık bir sözleşme hükmü” olarak yorumlanmış ve yine aynı belgelerde yer aldığına şüphe bulunmayan CFR teslim şekli kaydını hükümsüz kılmıştır.
Sonuç olarak, Yargıtay Kararı bize göre son yıllarda uluslararası satış sözleşmeleri hakkında verilmiş en önemli karar olmaya namzet olup, ülkemizin tüm ihracatçı şirketlerinin çıkarması gereken çok ama çok büyük dersler içermektedir. Bu dersler bize göre şu şekilde özetlenebilir:
Satışa konu malın, satış sözleşmesi tarafları haricindeki üçüncü bir kişi tarafından taşınmasını gerektiren her türlü satış işleminde;
a. Muhakkak yazılı sözleşme yapılmalı ve herhangi bir “Incoterms” kuralı (örneğin CIF Marsilya) sözleşmede açıkça yazıyor olsa bile, bununla yetinilmeyerek, satışa konu mala ilişkin hasarın (riskin) hangi anda alıcıya geçmiş sayılacağı açık bir sözleşme hükmü vasıtası ile kararlaştırılmalıdır.
b. Yazılı sözleşme yapıl(a)madığı ihtimalde (ki bu uygulamada çok yaygındır), satıcı tarafından alıcıya hitaben düzenlenecek proforma fatura ve/veya faturalarda satışa konu mala ilişkin hasarın (riskin) hangi anda alıcıya geçmiş sayılacağına ilişkin açık bir kayda yer verilmeli ve alıcının bu proformayı/faturayı imzalayıp geri göndermesi (ki bu da sözleşme hükmünde olacaktır) sağlanmalıdır.
Aksi takdirde, Yargıtay Kararı’na konu olayda olduğu gibi satıcılar açısından çok büyük mağduriyetler yaşanması gündeme gelebilecek olup, ihracatçı Türk şirketlerin bu konuda azami dikkat göstermelerini önemle tavsiye ediyoruz.
Dipnotlar
