(1) Ülkelerarası bir mübadele vasıtası olarak insanlık tarihi kadar eski olduğu söylenen uluslararası ticarî ilişkilerin temelinde daima bir sözleşme yer alır ve taraflar arasındaki hukukî münasebetler bu sözleşme üzerine bina edilir. Ancak bu sözleşme bir taraftan harp, isyan ve ayaklanmalar, grevler, millîleştirmeler, el koymalar, gümrük ve kambiyo sınırlamaları, yangın ve sel felaketleri, depremler, salgın hastalıklar ve sair önlenemeyen ve beklenmeyen pek çok fizikî, sosyal, siyasal faktörün etkisine açıktır; bir taraftan da tarafların daha çok kazanma hırsı veya daha az riskle menfaat elde etme isteği gibi kişisel saik, düşünce ve duyguların etkisine açıktır.
Yukarıda sayılan olumsuz etkiler, genellikle ülkesel veya bölgesel karakter taşır. Ancak Çin’de ortaya çıkan ve 11 Mart 2020 tarihi itibariyle 114 ülkede 118 bin vakaya ve 4 bin 291 kişinin ölümüne yol açan Covid-19, Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemik bir hastalık olarak ilân edilmiştir. Pandemi; dünyada birden fazla ülkede veya kıtada, çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara verilen genel isimdir. Bu itibarla, şu an yaşanmakta olan Covid-19 pandemisinin, ilk paragrafta sayılan hallerden farklı olarak, uluslararası ticarî sözleşmeler bakımından dünya geneline yayılan total bir etki meydana getirdiğini ve bu total etkinin hem süresinin hem de hacminin giderek arttığını söylemek mümkündür. Zira pandemi sebebiyle devletlerin büyük çoğunluğu insan, hayvan ve/veya mal giriş-çıkışına kısıtlamalar getirmiş, işyerlerinin çalışması sınırlandırılmış, sokağa çıkma yasakları ilân edilmiş ve bunlara bağlı olarak da yabancı ülkelerde ifa edilmesi gereken sözleşmeler veya yabancı ülkelerden gelecek hammadde, teçhizat veya kilit personel sayesinde ülkede ifa edilecek sözleşmelerin zamanında ifa edilememe riski ortaya çıkmıştır.
Hayatın her yönünü olumsuz biçimde etkileyen ve buna bağlı olarak hukukun çok farklı dallarını ilgilendiren sonuçların ortaya çıkmasına sebep olan Covid-19 pandemisinin uluslararası ticarî sözleşmeler bağlamında yol açtığı uyuşmazlıkların çözümü Milletlerarası Özel Hukuk esaslarına göre gerçekleştirilecektir.
(2) Öncelikle belirtelim ki, ideal olan, uluslararası ticarî sözleşmeler tanzim edilirken azamî dikkat ve gayret sarf edilerek, potansiyel uyuşmazlıkları önleyebilecek nitelikte hükümleri sözleşmeye monte etmektir. Ancak taraflar arasındaki sözleşme kaleme alınırken azamî gayret sarf edilse dahi, uyuşmazlık doğmasını tamamen engellemek mümkün değildir.
Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerden olan uluslararası ticarî sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda ilk önemli aşama, uyuşmazlık çözüm yönteminin tayinidir. Elbette en efektif çözüm, tarafların kendi aralarında veya bir arabulucunun yardımı ile sulh olmasıdır. Üstelik herkesi az ya da çok etkisi altına alan böyle bir pandemi sebebiyle ortaya çıkan meselelerde, olağan günlere nazaran daha fazla tolerans gösterilmesi beklentisi haksız da değildir. Ne var ki ticaret hayatında böyle bir beklentinin karşılık bulması kolay değildir. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için yargı merciine müracaat etme zorunluluğu hâsıl olabilir.
Uluslararası ticarî sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların yargısal yolla çözümü denildiğinde akla ilk gelen yöntem tahkimdir. Taraflar arasında bir tahkim anlaşması varsa, bu anlaşmaya uygun olarak tahkim yoluna gidilmesi gerekmektedir. Bu takdirde uyuşmazlığın çözümünde izlenecek usul kuralları ile uygulanacak maddî hukuk kuralları, tahkimin hukukî rejimini yöneten kurallar çerçevesinde tayin olunacaktır.
Taraflar arasında bir tahkim anlaşması yoksa, uyuşmazlık devlet mahkemelerinde çözümlenecektir. Bu konudaki temel prensip uyarınca; yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda hangi devlet mahkemesinin yetkili olacağı, her devletin kendi yetki kuralları çerçevesinde tayin olunur.
Tahkim şartı içermeyen uluslararası ticarî sözleşmeler bakımından ilk olasılık ise sözleşmede bir yetki şartı bulunmasıdır. Taraflar bir yetki anlaşması yapıp hangi mahkemenin yetkili olacağını kararlaştırmış iseler, uyuşmazlığın bu mahkemeye götürülmesi gerekir. Tarafların yetki anlaşmasıyla Türk mahkemelerini yetkili kılmaları, yetki anlaşmasının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.17-18’de aranan koşulları taşımasına bağlıdır. Yabancı devlet mahkemelerini yetkili kılan yetki anlaşmalarının ise, mahkemesi yetkili kılınan yabancı devletin hukukuna uygun olması gerekmekle birlikte, böyle bir yetki anlaşması 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) m.47’de aranan koşulları taşımadığı takdirde davacının Türk mahkemelerine müracaat etme imkânı doğabileceğinden, MÖHUK m.47’de sayılan koşullara da riayet edilmesi tavsiye olunur.
Taraflar arasında bir yetki anlaşması da yoksa, her devletin kendi mahkemelerinin yetkisini kendi yetki kuralları çerçevesinde tayin etmesine bağlı olarak, uyuşmazlıkta farklı devletlerin mahkemeleri yetkili olabilir ve davacı taraf da kendisini yetkili sayan devlet mahkemelerinden dilediğini seçerek uyuşmazlığı buraya taşıyabilir. Uyuşmazlık bakımından Türk mahkemelerinin yetkili olup olmadığı, MÖHUK m.40-46’da yer alan milletlerarası yetki kurallarına göre tayin olunur. Buradaki milletlerarası yetki kurallarının tamamı uluslararası ticarî sözleşmeleri ilgilendirmez. MÖHUK m.46’daki milletlerarası yetki kuralı sigorta sözleşmelerinden doğan yabancı unsurlu davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eder. Bunun dışında kalan hallerde MÖHUK m.40 hükmü uygulanmalıdır. MÖHUK m.40 hükmü, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin yerel yetki kurallarına göre belirlenmesi öngördüğünden; başta HMK’daki yetki kuralları olmak üzere, sair kanunlarda Türk mahkemelerinin yetkisini düzenlemek üzere getirilmiş yetki kuralları yabancı unsurlu davalarda Türk mahkemelerinin yetkili olup olmadığını tayin edecektir. Davalının yerleşim yeri (HMK m.6) veya mutad meskeni (HMK m.9), sözleşmenin ifa yeri (HMK m.10), davaya konu malvarlığı unsurunun bulunduğu yer (HMK m.9) gibi yetki kuralları Türk mahkemelerini işaret ettiği takdirde, yabancılık unsurlu dava Türkiye’de açılabilecektir. Yabancı şirketler adına Türkiye’deki acentelerin aracılıkta bulunduğu veya yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda izafeten dava açma imkânı tanıyan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.105 hükmü de bu tür davalarda önem arz eder. Kesin yetki halleri haricinde, dava yetkisiz bir Türk mahkemesinde açılmışken davalının süresinde yetki itirazında bulunmaması hâlinde bu mahkemenin yetkili hâle geleceği de unutulmamalıdır (HMK m.19).
(3) Uluslararası ticarî sözleşmelerden Covid-19 pandemisi sebebiyle doğabilecek uyuşmazlıklar yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde Türk mahkemelerinde dava edildiğinde, Milletlerarası Özel Hukuk açısından ikinci önemli aşama olan, uyuşmazlığın hangi maddî hukuk kurallarına göre karara bağlanacağının belirlenebilmesi için, MÖHUK hükümlerinde yer alan kanunlar ihtilâfı kurallarının uygulanması gerekecektir.
Uyuşmazlık taşınmazlara ve bunların kullanımına ilişkin bir sözleşmeden doğmuş ise MÖHUK m.25, fikrî mülkiyet haklarına ilişkin bir sözleşmeden doğmuş ise MÖHUK m.28, eşya taşınmasına ilişkin bir sözleşmeden kaynaklanmışsa MÖHUK m.29 hükmünde yer alan özel kanunlar ihtilâfı kuralları vasıtasıyla hangi devletin maddî hukuk kurallarının uygulanacağı belirlenmelidir.
Sayılan hallerin dışında kalan konulara ilişkin uluslararası ticarî sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların hangi maddî hukuk kurallarına göre çözüme kavuşturulacağı, MÖHUK m.24 hükmünde yer alan genel kanunlar ihtilâfı kuralı vasıtasıyla belirlenecektir.
MÖHUK m.24 uyarınca öncelikle taraflar arasında bir hukuk seçimi bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Hukuk seçimi içermeyen bir uluslararası ticarî sözleşmeye rastlamak istisna olmakla birlikte, uygulamada böyle hallere rastlandığı da vakıadır. Hukuk seçimi içermeyen bir uluslararası ticarî sözleşme söz konusu olduğunda, karakteristik edim (akde adını ve ağırlığını veren, akdi karakterize eden edim) borçlusunun işyerinin bulunduğu ülke esas alınacak (birden çok işyeri varsa, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan işyeri esas alınacak) ve sözleşmesel ilişkinin bütün unsurları birlikte değerlendirildiğinde sözleşme ile daha sıkı ilişkiye sahip bir ülke bulunmuyorsa, karakteristik edim borçlusunun işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanacaktır. Bundan daha sıkı ilişkili bir ülke bulunuduğu takdirde ise, bu ülkenin hukuku uygulanacaktır.
Bu esaslara göre tespit edilen hukuk, kural olarak sözleşmeye beşikten mezara hâkim olacak ve sözleşmenin kuruluşu, muhtevası, geçerliliği, süresi, hüküm ve sonuçları, ifası ve sona ermesi gibi hususlar bu hukuka göre belirlenecektir. Bu itibarla bir sözleşmenin kurulması için aranan koşullar, sözleşmenin müzakeresi sırasında doğan zararlar (culpa in contrahendo), irade sakatlıkları, sözleşmenin kapsamı, sözleşmenin yorumlanması, sorumluluk, cezaî şart, hasar ve hasarın intikali, ifa, ifa engelleri, mücbir sebep halleri, zamanaşımı, sözleşmenin sona ermesi, sözleşmenin hükümleri sözleşmenin tâbi olduğu hukuka göre değerlendirilecektir.
(4) Ancak sözleşme bakımından yetkili olan hukukun istisnaları da mevcuttur:
Meselâ MÖHUK m.33 hükmü; ifanın gerçekleştirilme biçimi, ifa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına veya gözetim yahut denetimine ilişkin tedbirler konusunda, bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukukunun dikkate alınacağını öngörmektedir. Bunun anlamı, ifanın gerçekleştirilme biçimi ve tedbirler konusunda da esasen sözleşmeye uygulanan hukukun yetkili olmaya devam edeceğidir. Bununla birlikte hâkimin, ifanın gerçekleştirildiği veya malların korunmasına ilişkin tedbirlerin alındığı ülke hukukunu da dikkate alması gerekmektedir. Hâkim, sözleşmeye konu malların sayılması, ölçülmesi, tartılması, muayenesi veya ayıplı malların alıcı tarafından saklanması ve icabında satılması gibi işlemler hakkında, bu işlemlerin gerçekleştirildiği ülke hukukunu dikkate almalıdır.
Konumuzu ilgilendirebilecek bir diğer istisna ise, doğrudan uygulanan kural (müdahaleci kural) mahiyetindeki düzenlemelerdir. Sözleşmenin tâbi olduğu hukuk; yedek, tamamlayıcı ve emredici kurallarıyla birlikte bir bütün olarak sözleşmeye uygulanmakta ise de; başta hâkimin hukuku (lex fori) olmak üzere, uyuşmazlıkla ilgili muhtelif ülke hukuklarının kamu düzenini ilgilendiren bazı hükümleri, sözleşmenin tâbi olduğu hukukun uygulanmasını kısmen veya tamamen engeller. Devletlerin ekonomik, siyasal, sosyal, sağlık politikalarının birer tezahürü olup ya kamu hukuku alanında yer alan yahut da özel hukuk alanında bulunup kamu sağlığı, kamu düzeni veya kamu menfaatine ilişkin olan doğrudan uygulanan kurallar, sözleşmenin tâbi olduğu ülke hukukunda yer aldıkları takdirde bu hukukun (lex causae) bir parçası olarak doğrudan uygulama alanı bulur. Hâkimin hukukunda (Türk hukukunda) yer alan doğrudan uygulanan kurallar, sözleşme hangi hukuka tâbi olursa olsun, MÖHUK m.6 icabı doğrudan uygulama alanı bulur. Sözleşmenin tâbi olduğu hukuk (lex causae) ile Türk hukuku (lex fori) dışındaki bir başka ülkenin hukukunda yer alan doğrudan uygulanan kurallar ise bu ülke ile sözleşme arasında sıkı ilişki bulunması ve ayrıca hâkimin, bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçlarını dikkate almak suretiyle bunlara etki tanınmasına gerek olduğu kanaatine ulaşması hâlinde uygulama alanı bulacaktır.
(5) Covid-19 pandemisi sebebiyle uluslararası ticarî sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar Türk mahkemelerinin önüne geldiği takdirde, yukarıda anılan düzenlemelerin nasıl ve hangi hallerde tatbik edileceğini daha somut bir şekilde ifade edelim:
-
(a) Bir uluslararası ticarî sözleşmeden kaynaklanan edimler, Covid-19 pandemisi sebebiyle sözleşmede kararlaştırılan tarihte tamamen veya kısmen ifa edilemeyecek olursa, sözleşmeye uygulanan hukuk bunun hüküm ve sonuçlarını tayin edecektir. Covid-19 pandemisinin mücbir sebep teşkil edip etmediği, kısmî veya tam ifa imkânsızlığına yahut aşırı ifa güçlüğüne yol açıp açmayacağı, bunlardan birine yol açtığı kabul edilecek olursa doğacak hukukî sonuçlar ve tarafların sahip oldukları haklar, sözleşmenin uyarlanması, sözleşmeye tahammül süresi, bütün bu konularda taraflarca sözleşmeye konulan hükümlerin geçerliliği ve yorumu, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak kurallar Türk mahkemesi tarafından sözleşmenin tâbi olduğu hukuka göre belirlenecek ve uyuşmazlık bu kurallara göre çözümlenecektir.
-
(b) Covid-19 pandemisi sebebiyle sözleşmenin ifasında yaşanan güçlükler veya imkânsızlıklar sözleşmeye uygulanan hukuka tâbi olmakla birlikte, sözleşmenin ifa edileceği ülkede Covid-19 pandemisi sebebiyle getirilen kısıtlamalar sebebiyle sözleşmenin ifası veya sözleşmeye konu malların korunması, sözleşmenin ifa edildiği ülke hukukuna uygun olarak gerçekleştirilir ise, MÖHUK m.33 gereğince Türk hâkimi bu ifayı geçerli saymak durumundadır.
-
(c) Covid-19 pandemisi sebebiyle devletlerin getirdiği sınırlamalar doğrudan uygulanan kural (müdahaleci kural) mahiyetindedir. Türkiye’de getirilen kısıtlamalar, taraflar arasındaki sözleşme hangi ülke hukukuna tâbi olursa olsun, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları olarak uygulama alanı bulur (MÖHUK m.6). Sözleşmenin tâbi olduğu hukuktaki doğrudan uygulanan kurallar da zaten uyuşmazlığa uygulanan hukukun bir parçası olarak uygulama alanı bulur. Bunun dışında kalan (üçüncü) ülkelerin; bilhassa sözleşmenin ifa edileceği ülkenin veya sözleşmeye konu malların bulunduğu yahut üretildiği ülkenin yahut borçlunun yerleşim yerinin veya mallarının bulunduğu ülkelerin Covid-19 pandemisi sebebiyle getirdiği sınırlamaların Türk hâkimi tarafından nazara alınması ise, MÖHUK m.31’deki koşullar çerçevesinde mümkündür.
Yararlanılan Kaynaklar
Cemal Şanlı / Emre Esen / İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 7.Bası, İstanbul, 2019.
Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 7.Bası, İstanbul, 2019.
Aysel Çelikel / Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 16.Bası, İstanbul, 2020.
Ergin Nomer, Devletler Hususî Hukuku, 22.Bası, İstanbul, 2017.
Hatice Özdemir-Kocasakal, Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerindeki Etkileri, İstanbul, 2001.
