Lexpera Blog

Yolsuzluğun Hukuki Boyutu Yazı Dizisi – II: FCPA'den Kaçarken UKBA'ya Tutulma!

BASEAK Rekabet ve Regülasyon Departmanı olarak, İ.D. Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. sınıf öğrencisi Aslı Üstündal’a bu makalenin yazım aşamasında verdiği destekten ötürü teşekkür ederiz.

Genel Olarak Yolsuzlukla Mücadele ve Birleşik Krallık Rüşvet Yasası

Gerek sosyal gerekse de ekonomik refahın sağlanması yolunda sınırlı kaynakların toplumun tüm kesimlerine adil ve etkin dağılımını sağlamanın olmazsa olmaz koşullarından biri şeffaflık ve hesap verilebilirliktir. Bu kapsamda, devletlerin refah dağıtımında oynadığı rolü bozan en önemli sorunlardan birinin yolsuzluk olduğu su götürmez bir gerçektir.

Teknolojik gelişim hızının her geçen gün ivme kazanması ve dijitalleşmenin ticari hayatın bir parçası haline gelmesi ile birlikte, yerel piyasalar dahi küresel düzeyde kesişmekte ve küçük-orta ölçekli işletmeler çok hızlı ve kolay bir şekilde ulusal sınırların ötesinde rol almaya başlamaktadır. Piyasaların sürekli olarak gelişmesi ve değer kazanması, rekabeti küresel bir düzleme çıkarmaktadır. Küresel çapta artan rekabet, en nihayetinde iktisadî etkinlik sağlamakta ve refah kaynakları her saniye daha da artmaktadır.

Oysaki refah kaynaklarındaki çarpıcı artışın, dağılım adaletini kendiliğinden sağlayamadığı ortadadır. Zira, refah kaynaklarındaki bu artış, bireylerin günlük yaşamlarına orantılı bir şekilde etki edememektedir.

Bu durumun önüne geçmede ve refah bakımından dağılım etkinliğini sağlamada görevli olan devletler, söz konusu etkinliğin önünde küresel bir sorun olarak dikilen yolsuzlukla mücadeleyi günün şartlarına uygun kılmak durumundadırlar. Ticari ilişkilerin, ulusal sınırların çok ötesinde dahi hızlı bir şekilde kurulabildiği ve makinelerin öğrenme modelleri geliştirerek insan müdahalesinden ari bir şekilde karar verme mekanizmaları kurabildiği dünyamızda devletler, hukuku ulusal sınırların dışına çıkarmanın ve yolsuzlukla mücadele için küresel çapta bir baskı uygulamanın yollarını aramaktadırlar. Elbette ki böyle bir uygulamanın icrai yetkinliği ve ciddiyeti devletlerin politik güçleri ile doğrudan ilgilidir. Bununla birlikte, tek bir devletin dahi yolsuzlukla mücadele kapsamında uluslararası uygulama alanını etkin bir şekilde muhafaza etmesi, küresel çapta ticari ilişkiler kuran tüzel ve/veya gerçek kişilerin hukuka uyum hassasiyetlerine konu olmaya yetecektir. Yetmelidir!

Bu kapsamda, yolsuzluğun küresel çapta hemen hemen aynı teorik temellendirmeye sahip görünümlerinden birisi de rüşvettir. Rüşvet; yabancı yatırım hacminin azalması, itibar kaybı, yüklü para cezaları ve belirli ticari faaliyetlerden men edilme gibi yıkıcı sonuçlar doğurabilmektedir.

İlaveten, her ne kadar devletler rüşvetle mücadele kapsamında kapsamlı ve yeterli cezalandırma mekanizmaları kursalar da, ticari ilişki içerisine girdikleri devletlerde bulunan kişilerin rüşvet faaliyetleri de onlara gerek sosyal gerekse de ekonomik yönden zarar verebilmektedir. Bu kapsamda, rüşvet ve yolsuzlukla mücadele hem uluslararası düzlem de hem de özellikle ABD, İngiltere, Fransa ve Almanya gibi önemli politik güce sahip devletler tarafından artan bir ciddiyetle ele alınmaktadır.

Daha önceki yazımızda[1] değerlendirdiğimiz ABD Yurtdışı Yolsuzlukla Mücadele Yasası (Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”)) uluslararası uygulama alanına sahip ve küresel düzeyde yolsuzlukla mücadele anlamında bir baskı unsuru olan yasaların önünde geliyor. Bununla birlikte, genel olarak FCPA ile benzer, ancak önemli noktalarda kendine özgü düzenlemeler öngören bir başka uluslararası uygulama alanına sahip yasal düzenleme de Birleşik Krallık’tan yükseliyor: Birleşik Krallık Rüşvet Yasası (The UK Bribery Act 2010 (“UKBA”)).

8 Nisan 2010 tarihinde kanunlaşıp, 1 Haziran 2011 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan UKBA, Birleşik Krallık’taki UKBA öncesi rüşvetle mücadele düzenlemelerine ek olarak önemli değişiklikler öngörmüş ve mevcut düzenlemelerle birlikte uygulanmaya başlanmıştır[2] . Bu doğrultuda, UKBA’nın uygulama bakımından kapsamı ile hukuki sonuçları ve özellikle Türkiye’de kurulu ve/veya Türkiye’de kurulu olmasa dahi Türkiye’de faaliyet gösteren şirketlerin UKBA’ya uyumluluk yönünden dikkat etmesi gereken temel noktaları aşağıda ele aldık:

UKBA’nın Kişi Yönünden Uygulama Alanı

Her ne kadar FCPA veya diğer Amerikan yaptırım hukuku kurallarında ifade edilen ve oldukça geniş bir tanıma sahip “Amerikan kişiler (U.S. persons)” gibi bir kavram UKBA kapsamında kullanılmasa da, UKBA’nın kişi yönünden uygulama alanının da kimi durumlarda FCPA’den aşağı kalmayacak şekilde geniş tutulduğu söylenebilir.

Esas itibarı ile UKBA’nın temel uygulama alanı bölgesel olup, İngiltere, Galler, İskoçya ve Kuzey İrlanda’dan oluşan Birleşik Krallık’taki fiillerin “İngiliz kişiler” tarafından işlenmesi hallerini ele almaktadır. Burada bahsedilen “İngiliz kişiler” ibaresinin;

(i) Birleşik Krallık topraklarındaki İngiliz vatandaşlarını,
(ii) dünyanın herhangi bir yerindeki Birleşik Krallık vatandaşlarını,
(iii) Birleşik Krallık’ın deniz aşırı topraklarındaki (örn: Keyman Adaları, Falkland Adaları, Cebelitarık vb.) Birleşik Krallık vatandaşlarını,
(iv) Birleşik Krallık’ın deniz aşırı topraklarında yer alan ülke vatandaşlarını,
(v) 1981 Birleşik Krallık Vatandaşlık Yasası kapsamında Birleşik Krallık konusu olan kişileri,
(vi) Aynı Yasa kapsamında yer alan “korunan kişileri”,
(vii) Birleşik Krallık’ta ikamet eden kişileri,
(viii) Birleşik Krallık’ın herhangi bir yeri hukukuna göre kurulmuş tüzel kişileri,
(ix) İskoç ortaklıklarını kapsadığını belirtmek gerekir.

Her ne kadar “İngiliz kişiler” ibaresinin de görece geniş tutulduğu söylenebilirse de UKBA’nın kişi yönünden uygulama bakımından genişlediği esas bölüm, ticari organizasyonların rüşveti engellememeleri fiilini hukuka aykırı sayan 7. Bölüm’dür.

İçerik yönünden aşağıda daha detaylı bir şekilde değerlendirilecek olan 7. Bölüm altında hukuka aykırı nitelikte olduğu düzenlenen fiiller bakımından UKBA hükümleri, (i) fiilin Birleşik Krallık topraklarında gerçekleşip gerçekleşmediğine ve (ii) failin doğrudan İngiliz vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmakta, bu bağlamda yalnızca “gösterilebilir (ispatlanabilir) bir ticari mevcudiyetin (demonstrable presence) Birleşik Krallık’taki varlığı şart olarak aranmaktadır.

Özellikle “gösterilebilir ticari mevcudiyet” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiği ve mevcudiyetin alt sınırının nereye kadar uzandığı hususlarına ilişkin olarak Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı, 2011 yılında bir Kılavuz[3] yayınlamıştır. Kılavuz kapsamında, örneğin bir şirketin hisselerinin Londra Borsası’nda işlem görmesi, o şirketin “gösterilebilir ticari mevcudiyeti”nin ortaya konması bakımından tek başına yeterli değildir.

Aynı şekilde “ilgili ticari organizasyon (relevant commercial organisation)” kavramının açıklanması bakımından da bir öngörü sunan Kılavuz, UKBA’nın 7. Bölümü’nün uygulanabilmesi için bir şirketin, bir ticari faaliyetin tamamını veya bir kısmını Birleşik Krallık’ta gerçekleştirmesini temel bir çıkış noktası olarak kullanmaktadır. Bununla birlikte, bir şirketin Birleşik Krallık topraklarında kurulu bir iştirakinin bulunması, ana şirketin “ilgili ticari organizasyon” olarak değerlendirilebilmesi için tek başına yeterli olmayacaktır. Zira, Kılavuz’a göre UKBA anlamında bir iştirak, ana şirketten veya diğer grup şirketlerinden bağımsız olarak faaliyet gösterebilir.

RUSVETFIILI

Bu bağlamda, Birleşik Krallık ile bir şekilde bağlantı kurulabilen hallerde, fiilin nerede işlendiğine bakılmaksızın UKBA uygulama alanı bulabilmektedir. Dolayısıyla, bir şirketin kişi bakımından UKBA kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesinde “mantık kuralları” ile hareket etmek, hukuka uyum bakımından riski artırabilecektir. UKBA’nın kişi bakımından uygulanabilir olup olmadığının değerlendirilmesinde, her daim somut olay özelinde ve güncel yaklaşımlar çerçevesinde analiz yapılması gerekmektedir.

UKBA Kapsamındaki Hukuka Aykırı Fiiller

UKBA’de genel başlıklar altında dört adet hukuka aykırı fiilin düzenlenmiş olduğu söylenebilir. Bunlar en genel ifade ile (1) rüşvet verme, (2) rüşvet alma, (3) yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme ve son olarak da ‘rüşveti engellememek’ sebebine dayanan (4) “Kurumsal Suç” (Corporate Offence) şeklinde sıralanabilir.

Bu bağlamda, rüşvet vermek ve rüşvet almak fiilleri ayrı ayrı düzenlenmektedir. Her iki hukuka aykırılık bakımından da fiilin kapsamının önemli ölçüde genişletildiği görülmektedir. Zira, UKBA’nın 3. Bölümü altında rüşvet fiilini teşkil edebilecek iş ve faaliyetler şu şekilde sıralanmaktadır:

(i) Kamusal niteliği haiz tüm işler/görevler,
(ii) Bir ticari işle (mesleki konular da dahil) ilgili tüm faaliyetler,
(iii) Bir kişinin işe alım sürecinde yapılan tüm faaliyetler,
(iv) Tüzel kişiliği haiz olup olmadığına bakılmaksızın tüm kişi birlikleri/ortaklıklar tarafından veya bu kişi birlikleri/ortaklıklar adına yapılan tüm faaliyetler.

Yukarıda sayılan işler/görevler ve faaliyetlerin dışında UKBA kapsamında bir rüşvet fiilinden söz edilebilmesi için incelenen işlerin ve faaliyetlerin ifasında iyi niyet ve tarafsızlık beklentisinin olması gerekmektedir.

Yabancı bir kamu görevlisine (veya uluslararası örgüt görevlilerine) rüşvet vermek de UKBA kapsamında hukuka aykırı bir fiil olarak nitelendirilmektedir. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet vermek fiilinin UKBA kapsamında değerlendirilebilmesi için;

(i) rüşvet veren kişinin rüşvet teklif ettiği kamu görevlisinin yetkileri kapsamında o kamu görevlisini etkilemeyi hedeflemesi, ve
(ii) bu etkilenen kamu görevlisinin yaptığı işlerden rüşvet veren kişinin yeni bir ticari iş edinmesi veya halihazırda yürüttüğü faaliyetleri kapsamında bir avantaj elde etmesi gerekmektedir.

KURUMSALSUC

Bu kapsamda, rüşvet fiilinin doğrudan ilgili kamu görevlisi ile veya dolaylı olarak bir üçüncü taraf üzerinden yürütülmesinin UKBA’nın uygulaması bakımından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

UKBA kapsamında ticari organizasyonların rüşveti engellememesi (“Kurumsal Suç”Corporate Offense) olarak karşımıza çıkan hukuka aykırılık türünün, UKBA’nın kendine has düzenlemelerinin başında geldiği söylenebilir. Bu hukuka aykırılık türü, yalnızca ticari organizasyonlara (şirketler/ortaklıklar) özgüdür. Söz konusu hukuka aykırılık, bir ticari organizasyonun, kendisi adına yürüttüğü bir faaliyet kapsamında rüşvet fiilini işleyen bir kişiyi engellememesi/engelleyememesi olarak ifade edilebilir.

Böyle bir hukuka aykırılığın gündeme gelebilmesi için, ilgili ticari organizasyon ile ilişkili kişinin (associated person) rüşvet sonucu, ticari organizasyon adına yeni bir ticari iş edinmeyi veya organizasyonun halihazırda yürüttüğü faaliyetler bakımından bir avantaj elde etmeyi amaçlaması gerekmektedir. Bu kapsamda, ticari organizasyonun rüşvet fiilini işleme kastının ve/veya bu fiilden elde edilen faydaları edinme amacının olup olmadığının Kurumsal Suç değerlendirmesinde bir önemi bulunmamaktadır.

Kurumsal Suç olarak karşımıza çıkan bu ihlal türü bakımından önemli bir savunma aracı bulunmaktadır. Bir ticari organizasyon, kendisiyle ilişkili kişilerin rüşvet fiili/ilişkisi içerisine girmelerini önlemek adına tasarlanmış “yeterli prosedür”lere (adequate procedures) ve iç mekanizmalara sahip olduğunu öne sürmek suretiyle bir savunma yapabilir.

“Organizasyon ile ilişkili kişi (associated person)”, Yasa’da genişçe tanımlanmış bir başka terim olup organizasyonun, üzerinde düşük seviyede de olsa kontrole sahip olduğu; aracılar, temsilciler, alt- işverenler ve organizasyon adına hareket eden diğer kişiler gibi kendisiyle ile ilişkilendirilebilecek tüm kişileri ifade etmektedir. Terimin geniş çaplı yoruma açık olmasından da anlaşılacağı üzere bu gibi kişilerden başka, organizasyon hesabına veya adına hareket eden çalışanlar, iştirakler, yükleniciler ve sağlayıcılar da organizasyon ile ilişkili kişi sayılabilmektedir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, rüşvet fiili/ilişkisi içerisine giren organizasyon ile ilişkili kişinin, organizasyon adına yaptığı işlerdeki yetkinin kapsamının UKBA bakımından değerlendirilmeye alınmadığıdır.

UKBA Kapsamında Rüşvetten Elde Edilebilecek Faydalar

Rüşvet kapsamında değerlendirilebilecek fayda için herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Örneğin, “kolaylaştırıcı ödemeler” (facilitating payments), hediyeler, ikramlar veya sponsor olunan geziler somut olay bazında konu oldukları bağlama göre rüşvetten elde edilen fayda kapsamında değerlendirilebilir. Bununla birlikte, orantılı ve makul hediye ve ikramların, alıcı tarafı herhangi bir hukuka aykırı davranışa ikna etmek veya böyle bir davranıştan ötürü onu ödüllendirmek maksadıyla verilmediği sürece rüşvet niteliği taşımadığı kabul edilmektedir.

Daha önce de bahsedildiği üzere FCPA'nın, ilgili ülkenin yazılı kanunları uyarınca yasal olan veya bir sözleşmeyle ilgili makul ve iyi niyetli harcamalar niteliğindeki düşük miktarlı kolaylaştırıcı ödemeler için özel bir istisnası olmasına karşın, UKBA’nın böyle bir istisnaya yer vermediği yine dikkate değer unsurlarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır.

UKBA’nın Coğrafi Kapsamı

UKBA’nın vurgulanması gereken özelliklerinden bir diğeri de sınır ötesi erişime sahip olmasıdır. Bu kapsamda; rüşvet alma, rüşvet verme ve yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme suçlarına ilişkin UKBA’nın devreye girebilmesi için rüşvet teklifinde bulunan kişinin Birleşik Krallık ile “yakın ilişkisi”nin olması yeterlidir. Bu halde, fiilin Birleşik Krallık dışında gerçekleşmesi UKBA’nın uygulanmasını engellememektedir.

Görüldüğü üzere, yukarıda sayılan rüşvet fiilleri, gerçek kişiler veya kurumlar tarafından, doğrudan veya üçüncü taraf aracılığıyla, Birleşik Krallık ile “yakın ilişki” içerisinde bulunan bir kişi tarafından yapıldığı sürece denizaşırı işlense bile UKBA’ın uygulama alanına dahil edilebilmektedir.

Buna karşılık, Kurumsal Suç’un cezalandırılması bakımından rüşvetin nerede gerçekleştiği göz önünde bulundurulmaksızın, Birleşik Krallık’ta kurulmuş veya orada ticari faaliyet yürütüyor olan tüm şirketler kapsam dâhilinde kabul edilmektedir. Dolayısıyla, denizaşırı bir işletme veya ortaklık, faaliyetlerinin bir kısmını bile Birleşik Krallık’ta sürdürdüğü müddetçe ciddi riskler söz konusu olacaktır.

UKBA Kapsamındaki Hukuka Aykırı Fiillere Uygulanan Cezalar

Tüm rüşvetle mücadele rejimlerinde destekleyici bir unsur olarak caydırıcılığı yüksek yaptırımların öngörüldüğü açıktır. Bununla birlikte, özellikle UKBA’nın, gerek gerçek kişiler gerekse tüzel kişiler için öngördüğü üst sınırı belli olmayan yaptırımların faillerin ticari hayatlarının devamlılığı bakımından oldukça tedirgin edici olduğunu söylemek mümkündür.

Bu kapsamda, yasayı ihlal eden şirketler somut olay bazında belirlenecek olan bir para cezası ile karşılaşabilirken; gerçek kişiler, para cezası ve/veya on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilmektedir. Buna ek olarak, yönetim kurulu üyelerinin iki ila on beş yıl arası bir süre için yöneticilik pozisyonundan men edilme riskiyle de karşı karşıya kalabilmeleri mümkündür.

UKBA’da öngörülen yaptırımların uygulanması bakımından yetkilendirilmiş kurum Nitelikli Dolandırıcılık Ofisi (Serious Fraud Office – “SFO) olup, verilen hükümlerin icrasından ise Kraliyet Savcılık Birimi (Crown Prosecution Service – “CPS) ve Birleşik Krallık mahkemeleri sorumludurlar.

UKBA ile Uyumluluğun Sağlanması Bakımından Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Rüşvetin sosyal refah üzerindeki olumsuz etkilerine ek olarak şirket itibarını zedelemesi, yatırım hacmini düşürmesi ve istikrarı tehlikeye atması gibi sonuçları bulunmaktadır. Bu yüzden, bireyler ve kurumlar için ölçülülük prensibini temel alarak rüşvetle mücadele kapsamında hukuka uyum programlarının yürütülmesi büyük önem taşımaktadır.

Birleşik Krallık Adalet Bakanlığı (Ministry of Justice) tarafından çıkarılan Kılavuz’da, özellikle kurumsal suça ve diğer rüşvet suçlarına karşı şirketlerin alabileceği korunma önlemlerine dayanak olması bakımından altı adet temel prensibe dikkat çekilmiştir:

  1. Ölçülü prosedürler (proportionate procedures);
  2. En üst seviye uygulama (top-level commitment);
  3. Risk değerlendirmesi (risk assessment);
  4. Hukuki inceleme (due diligence);
  5. İletişim (eğitim dahil) (communication including training), ve
  6. Gözetim ve denetim[4] .

UKBAKAPSAMI

Rüşvet suçu riskini azaltmak isteyen şirketlerin öncelikli olarak gerekli, yeterli ve ölçülü prosedürlerin yürütülmesini sağlayacak ve yolsuzluğa ilişkin konular hakkında birincil irtibat kişisi olacak bir kişiyi (uyum yöneticisi) atayarak gerekli koordinasyonu sağlamaları gerekmektedir. İlaveten, üst düzey yönetim tarafından çıkarılacak bilgi notları ile bu tarz hukuka aykırılıklara sebebiyet verecek herhangi bir davranışa hiçbir şekilde müsamaha gösterilemeyeceğinin açıkça ortaya koyulması ve buna yönelik yaptırım mekanizmalarının şeffaf bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

İkinci adımda, şirketin temel hassasiyet noktaları ile şirketin faaliyetleri bakımından yüksek risk taşıyabileceği öngörülen uygulamaların belirlenmesi ve bu uygulamalara yönelik bir risk değerlendirmesi yapılarak, bu riskleri azaltma yolunda önlemler alınması gerekmektedir.

Şirketin rüşvet ve yolsuzlukla mücadele bakımından politikalarını ve bu kapsamda şirket içi uygulamaları ortaya koyan dokümanlarının gözden geçirilip, şirketin beklentileri ve hukuk kuralları ile uyumlu olacak şekilde revize edilmesi gerekmektedir.

Bu gibi çözümler, şirketlerin ekonomik ve siyasi platformlarda, rüşvet yasağı hakkındaki kararlı ve istikrarlı tavırlarını açıkça ortaya koyabilmeleri bakımından önem arz etmektedir. Özellikle anlaşmanın karşı tarafını benzer bir tavra yöneltmek bakımından zincirleme etki yaratacak olan bu tarz önlemlerin alınması ticari hayatın verimini de artıracaktır.

Son olarak şirket personellerinin eğitilmesi ile konuya ilişkin bilincin artırılması, ihbar ve soruşturma mekanizmalarının oluşturulması da UKBA ile uyum çalışmaları kapsamında büyük önem taşımaktadır.

Dipnotlar:


  1. İkiler, B. & Canbeyli, A. “Yolsuzluğun Hukuki Boyutu Yazı Dizisi – I: Bu İşi Aramızda Çözsek Olmaz Mı? Konu ABD Yolsuzluk Yasaları (FCPA) ise Cevap Hayır, 2019, Lexpera Blog ↩︎

  2. The UK Bribery Act 2010. ↩︎

  3. The Bribery Act 2010 – Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing ↩︎

  4. The Bribery Act 2010 – Guidance. ↩︎

Author image
Hakkında Bora İkiler
Author image
Hakkında Armanç Canbeyli
Author image
Hakkında Hazar Başar