Bilindiği üzere 7253 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 5651 sayılı Kanun değiştirilmiş ve bu bağlamda Ek 4. Madde yürürlüğe girmiştir. Hükümde, Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılarının Türkiye’de temsilci belirlemelerinin zorunlu olduğu görülmektedir. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması halinde ise dört aşamalı bir yaptırım sistemi öngörülmüştür. Yaptırımların ilk ikisi idari para cezası olup hali hazırda Türkiye’de temsilcilik açmayan sosyal ağ sağlayıcılarına bu cezalar tebliğ edilmiştir. Yaptırımların üçüncü aşamasını ise reklam yasağı oluşturmaktadır. Buna göre Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanacak, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamayacaktır. Bu yasağın ardında da temsilcilik açılmaması durumunda bant genişliğinin daraltılması, diğer bir anlatımla fiili olarak bir erişim kısıtlamasına gidileceği öngörülmüştür. Belirtmek gerekir ki 2 Ocak 2021 tarihine kadar temsilcilik açılmaması durumunda reklam yasağı devreye girecektir. 19.01.2021 Tarih ve 31369 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ilanla, Twitter, Periscope, Scope ve Pinterest bakımından reklam yasağının uygulanmaya başladığı da belirtilmiştir. Bu çalışmada sosyal ağ sağlayıcılarını bekleyen sıradaki yaptırım olan reklam yasağı üzerinde durulacaktır.
Reklam yasağı ile ilgili olarak maddede, “Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanır, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede bir reklam yasağı öngörülmüş olmakla birlikte yasağın kapsamı net olarak ortaya konulmamıştır. Bu itibarla reklam yasağının kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.
I. Yasağın Kapsamı
A. Sosyal Ağ Sağlayıcıları ile Yapılacak Yeni Reklam Anlaşmaları
İlgili düzenleme uyarınca reklam yasağı kapsamında yer alacak ilk durum, Türkiye’de faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun uyarısına rağmen Türkiye’de henüz temsilcilik açmayan sosyal medya sağlayıcılarına yeni reklam veremeyeceği, bu sosyal ağ sağlayıcıları ile yeni reklam anlaşmaları yapamayacaklarıdır. Kanun koyucunun “yeni” ifadesini kullanması sebebiyle, reklam yasağı yaptırımının uygulamaya konulmasından önce yapılan reklam anlaşmalarının kapsam dışında olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kurum tarafından reklam yasağı getirildiği tarihe kadar akdedilmiş olan reklam anlaşmaları geçerli olacak, bu tarihten sonra ise sosyal ağ sağlayıcıları ile yeni reklam anlaşmaları yapılamayacaktır.
Reklam yasağı ile getirilen ilk sınırlamanın, ilgili sosyal ağ sağlayıcıları ile doğrudan yapılan reklamları kapsadığı görülmektedir. Bu bağlamda, ilgili sosyal medya platformlarında öne çıkmak, görünürlüğü arttırmak, kullanıcıların timeline’ına düşmek için yapılanlar da dahil olmak üzere, reklam amacıyla doğrudan bu platformlarla akdedilen her türlü sözleşmenin yasak kapsamında olduğu belirtilmelidir. Bu amaçla ilgili sosyal medya platformlarına para transferi yapılması da yasak kapsamında değerlendirilmiştir. Sonuç olarak Kurum tarafında reklam yasağı getirilen sosyal medya platformlarında, kullanıcıların dikkatini çekmek için para karşılığı sağlanan her türlü hizmet yasak kapsamında yer alacaktır.
B. Sosyal Medya Fenomenleri ile Yapılan Reklam Anlaşmaları
Yasak kapsamında yer alması muhtemel bir diğer reklam faaliyeti de ilgili sosyal medya platformlarında, “sosyal medya fenomenleri” veya “influencerlar” gibi kişiler vasıtasıyla yapılan reklamlardır. Maddede her ne kadar bir açıklık bulunmasa da reklam yasağının sadece ilgili sosyal medya platformları ile doğrudan yapılan reklam anlaşmalarını kapsamadığının kabulü yerinde olacaktır. Zira yasak kapsamında değerlendirilen eylem esas itibariyle, “ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam verilmesi” eylemidir. Sosyal medya fenomenlerinin etkisi, sosyal medya platformları vasıtasıyla çok geniş kitlelere ulaşılmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla bu kişiler vasıtasıyla tanıtımı yapılmak istenen ürün veya hizmet çok sayıda potansiyel tüketiciye ulaşmaktadır. Bu amaçla yapılan reklamlar da yine ilgili sosyal medya platformlarında yer almaktadır. Elbette bu şekilde gerçekleştirilen reklamlar dolayısıyla ilgili sosyal medya platformlarına bir bedel ödenmesi söz konusu değildir. Ancak kanun hükmünün geniş bir şekilde kaleme alınması nedeniyle, bu şekilde verilen reklamların da reklam yasağı kapsamında yer alacağı sonucuna varılabilecektir.
C. Firmaların Kendi Tanıtımlarını Yapmaları
Bu noktada üzerinde durulması gereken son husus ise firmaların kendi hesapları üzerinden kendi reklamlarını yapıp yapamayacaklarıdır. Burada ikili bir ayrıma gidilmesi gerekmekte ve reklam ile tanıtım arasındaki ince farkın da ortaya konulması gerekmektedir. Kanun koyucu esas itibariyle reklam verme faaliyetlerini yasaklamaktadır. Ancak bir firmanın kendi ürünlerini veya hizmetlerini kendi sayfasında tanıtmasının bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda sosyal medya sayfalarında kendisi hakkında tanıtıcı açıklamalarda bulunulmasının reklam verme yasağı kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olmayacaktır. Reklamdaki amaç da her ne kadar tanıtım olsa da ilgili Kanuni düzenlemeler ile sosyal medya platformlarının kullanılması yasaklanmamaktadır. Dolayısıyla sosyal medya platformlarında hesap açan firmaların, bu hesapları üzerinden hizmetlerini anlatmalarının önünde bir engel bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
II. Reklam Yasağının Haksız Rekabet Boyutuyla Değerlendirilmesi
Kanunda reklam yasağına aykırılığın yaptırımı öngörülmemiş olmakla birlikte, yasağa aykırılığın özellikle haksız rekabet hukuku boyutuyla ele alınması yerinde olacaktır. Zira her ne kadar reklam yasağına aykırılığın sonuçları ile ilgili tartışmalar mevcut olsa da meselenin özellikle TTK m. 55/1-e‘de yer alan “iş şartlarına uymama” haksız rekabet hali yönünden değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
TTK m. 55/1-e düzenlemesi, “İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.” şeklindedir.
TTK m. 55/1-e hükmüyle rakiplerin de riayet etmesi gereken kanun, sözleşme veya ticari örf ve adetlere uymamak suretiyle haksız menfaat ve kazanç elde edilmesi engellenmek istenmektedir. Zira belirtilen kurallara uygun davranmak için emek, zaman ve para harcayan kişilerin, bu kurallara riayet etmeyen kişilere karşı korunması, böylece rekabetin dürüş ve bozulmamış bir şekilde işlemesinin temin edilmesi gerekmektedir.
Bent kapsamında haksız rekabetin mevcudiyetinden bahsedilebilmesi için bir iş şartının mevcut olması ve bu iş şartına uyulmaması gerekmektedir. Bu itibarla iş şartının ne olduğunun belirlenmesi, söz konusu haksız rekabet eyleminin ortaya konulması için önemlidir.
İş şartları kavramı maddede tanımlanmamış olmakla birlikte nelerin iş şartları olarak değerlendirilebileceğine ilişkin birtakım şartlara yer verilmiştir. Bu kapsamda iş şartları olarak değerlendirilebilecek hususlar:
- Kanuni bir düzenleme ile veya bir sözleşmeyle rakiplere de yüklenmiş olan davranışlar,
- Bir meslek dalında veya bir çevrede olağan olan davranışlar
Olarak belirlenmiştir.
Görüldüğü üzere iş şartı olarak değerlendirilebilecek davranışlar oldukça geniş bir şekilde ele alınmıştır. Bu bağlamda rakiplere de yüklenebilecek davranışlara uyulmaması bir haksız rekabet hali olarak belirlenmiştir.
Yukarıda bahsettiğimiz reklam yasağının ise bent kapsamında bir iş şartı olduğu kuşkusuzdur. Zira Kanun ile getirilen ve herkes bakımından geçerli bir yasak söz konusudur. Sosyal medya reklamlarının, çok sayıda kişiye ulaşması ve etki çevresi itibariyle önemi tartışmasızdır. Yasağa rağmen reklam vermeye devam edenler, ürünlerinin veya hizmetlerinin tanıtımını yapmaya devam edecekken, yasağa ve dolayısıyla kanuni bir yükümlülüğe uygun davrananlar ise bu mecralarda mal veya hizmetlerinin tanıtımını yapamayacak ve nihayetinde rekabette geriye düşecektirler. Dolayısıyla iş şartına uygun davranmayanlar, iş şartlarına uyanlara nazaran rekabette haksız olarak öne geçecektir. Bu durumun ise bent kapsamında bir haksız rekabet eylemi teşkil edeceği açıktır.
Sonuç olarak, 19.01.2021 Tarih ve 31369 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ilanla, Twitter, Periscope, Scope ve Pinterest bakımından reklam yasağının uygulanmaya başlandığı açıklanmıştır. Kanunla düzenlenen bir yasağın mevcut olduğu durumda iş şartlarından bahsedilmesi mümkündür. Dolayısıyla reklam yasağına uymayanlar bakımından TTK m. 55/1-e kapsamında iş şartlarına uymama sebebiyle haksız rekabet davası açılması mümkün olacaktır. Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimseler ise haksız rekabetin tespiti, men’i ve haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını dava edebilecektirler.
