-Gölge Ortak Uygulamasının Sonu veya Anonim Şirketin “Anonim”liğinin Sonu-
Giriş
7262 sayılı Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun (7262 s. Kanun)[1] ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) birtakım değişiklikler yapılmıştır[2]. 7262 s. Kanun ile TTK’da yapılan değişiklikler kapsamında, özetle; halka kapalı anonim şirketlerde, hamiline yazılı pay senetlerinin sahiplerine ve bu payları çıkaran anonim şirketlere, hamiline yazılı pay senetlerinin ve sahiplerinin Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) nezdinde kayıt altına alınması ve elektronik ortamda takip edilmesi için bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.
7262 s. Kanun’un Genel Gerekçesinde TTK’da yapılan değişikliğin amacı; “…halka açık olmayan anonim şirketlerde hamiline yazılı pay senetlerinin devrinin yalnızca zilyetliğin devredilmesi suretiyle aktarılabilmesi durumu suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ve terörizmin finansmanı suçları açısından önemli bir risk faktörü oluşturmaktadır. Belirtilen nedenlerle 13/11/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda değişiklik yapılarak halka açık olmayan anonim şirketlerde hamiline yazılı pay senetlerinin sahiplik bilgisinin takip edilmesi amacıyla bildirim yükümlülüğü getirilmesi ve pay sahiplerinin Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) nezdinde kayıt altına alınması amaçlanmaktadır.” şeklinde belirtilmiştir. Bu değişiklikle, halka kapalı anonim şirketlerde gölge ortak (resmi belgelerde ortak olarak gözükmeyen ancak fiili olarak ortak olup şirketin yönetimine ve karar alma süreçlerine müdahale eden ortak) uygulamasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ancak anonim şirketlerin “anonim” özelliği (pay sahibinin kim olduğunun bilinmemesi veya pay sahibinin kişiliğinin değil getirdiği sermayenin önemli olması özelliği) de bertaraf edilmiştir.
7262 s. Kanun, derneklere ilişkin getirdiği tedbirler nedeniyle çokça eleştirilmiştir. Ancak işbu makalenin konusu (dernekler ile ilgili yapılan değişikliler olmayıp) 7262 s. Kanun ile halka kapalı anonim şirketlerde hamiline yazılı pay senetleri ile ilgili TTK’da yapılan değişiklikleri kapsamaktadır.
I. Anonim Şirketlerde Pay Senetleri ve Kaydileştirme
A. Pay Senetleri
TTK m. 484-501 arasında düzenlenen pay senetleri, kanunda tanımlanmamıştır. Pay senetleri, payı temsil etmek üzere çıkarılan ve kıymetli evrak özelliği taşıyan menkul kıymet niteliğindeki senetlerdir[3]. Senetlerin, şekil itibariyle, TTK m. 487’de gösterilen hususları içermesi gerekir. Halka açık anonim şirketlerde, pay senetleri hakkında sermaye piyasası mevzuatındaki düzenlemeler geçerlidir.
Anonim şirketler, nama yazılı ve hamiline yazılı pay senedi bastırabilir (TTK m. 484/1). Nama yazılı pay senetlerinde hak sahiplerinin kim olduğu açıktır. Nama yazılı pay senetleri alacağın temliki ve ciro yoluyla devredilir. Bağlam adı verilen, senedin devrini kısıtlayan hükümler ancak nama yazılı pay senetleri için mümkündür. Hamiline yazılı pay senetlerinde ise hak sahibi (payın maliki) senet metninde yer almaz. Hak sahibi, senedi elinde bulunduran kişidir. Hamiline yazılı pay senetleri, zilyetliğin geçirilmesi yoluyla el değiştirir (TTK m.489). Bu senetlerin devrinde şirketin etkisi görülmez[4]. Yine, bu senetlerde tam bir devir serbestisi geçerlidir[5]. Bu yüzden hamiline yazılı pay senetlerinin çoğu kez kimde olduğu ve sahibi bilinmez. Bu sayede hamiline yazılı pay senetleri ile anonim şirketlerde gerçek anlamda “anonimlik” sağlanmış olur[6].
Anonim şirketin “anonim” özelliğinin temelinde; pay devrinin kolay olması ve pay sahibinin/ortağın kimliğinin veya sermaye sahibinin çoğu kez bilinmemesi veya önemli olmaması yatar. Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, senedin zilyetliğinin devri yoluyla yapıldığından; senedi elinde bulunduran kişi şirkete herhangi bir bildirimde bulunmadığı sürece kimliği belli değildir[7]. Çoğu zaman uygulamada anonim şirketin pay sahiplerinin/ortaklarının kim olduğu belli olmasın (bilinmesin) diye bu yola başvurulmaktadır. Bu durum anonim şirketlerde gölge ortak uygulamasına yol açmaktadır. Şirketin gerçek sahipleri hamiline yazılı pay senetlerini alarak kimliklerini gizlemekte, varsa nama yazılı pay senedi sahipleri ile henüz pay senedi basılmamış şirketlerde çıplak paylara sahip ortaklar ise şirketin görünür yüzü olmaktadır.
Hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasında yönetim kurulu yetkilidir. Yönetim kurulu, pay bedelinin tamamen ödenmesi tarihinden itibaren 3 ay içinde hamiline yazılı pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtmak zorundadır (TTK m. 486/2). Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı ticaret siciline tescil edilir ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde (TTSG) ilân edilir, ayrıca şirketin internet sitesinde de duyurulmalıdır. Nama yazılı paylar bakımından ise senet bastırma zorunluluğu kendiliğinden doğmaz. Azlığın talepte bulunması halinde nama yazılı pay senetlerinin bastırılması zorunlu hele gelir (TTK m. 468/3). Anonim şirketin ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazanmasından ve yine sermaye artırımının ticaret siciline tescilinden önce çıkarılan pay senetleri geçersizdir.
TTK m. 484 uyarınca devir şekli açısından pay senetleri, nama veya hamiline yazılı olabilir. Senetsiz (çıplak) paylar da nama veya hamiline olabilir[8]. Kanun veya esas sözleşme gereği, nama ve/veya hamiline yazılı senetlere bağlanacak paylardan söz edilebilir[9]. Çıplak paylar, nama veya hamiline yazılı şeklinde bir ayrım yapılmaksızın pay defterine kaydedilmektedir (TTK m. 499). TTK’ya göre bir anonim şirkette hamiline yazılı pay öngörülmüşse, (pay bedelleri ödendikten sonra) bu payları temsilen hamiline yazılı pay senedi bastırılması zorunludur. Nama yazılı paylar açısından ise bu payların nama yazılı senede bağlanması ancak azlığın talep etmesi halinde zorunlu hale gelmektedir. Halka açık şirketler açısından ise, Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) kaydî sistemi düzenlemiştir (SerPK m. 13).
Payın senede bağlanması, paya bağlı hak ve borçlarda bir değişiklik yaratmaz. Çünkü haklar ve borçlar, senetten değil, kanundan ve esas sözleşmeden doğmaktadır. Bir pay senedi veya ilmühaber, tedavülü mümkün olmayacak derecede yıpranmış veya bozulmuşsa ya da içeriği veya ayırt edici özellikleri ve nitelikleri tereddüte yer bırakmayacak tarzda anlaşılamıyorsa, sahibi, giderlerini peşin ödemek şartıyla, şirketten yeni bir senet veya ilmühaber istemek hakkını haizdir (TTK m. 488).
B. Pay/Hisse Senetlerinin Kaydileştirilmesi
Payların senede bağlanması yerine, payların ve hak sahiplerinin elektronik ortamında tutulacak kayıtlar yoluyla izlenmesi ve pay devirlerinin de bu elektronik kayıtlar yoluyla gerçekleştirilmesi amacıyla yasal düzenleme yapılmıştır. Bu durum da kaydî pay adını verdiğimiz müesseseyi ortaya çıkarmıştır. Kaydî paylar (kaydî anonim şirket payları), fiziki olarak bir senet üzerine basılarak tecessüm etmeyen, kaydîleştirilmesine karar verilerek kaydî sisteme aktarılmış veya kaydî olarak kaydî sistemde ihdas edilmiş ve kaydî sistem kapsamında elektronik ortamdaki hesaplarda kaydî olarak saklanan ve izlenen anonim şirket paylarıdır[10].
Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi SerPK m. 13’te[11] ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. SPK, Kaydileştirilen Sermaye Piyasası Araçlarına İlişkin Kayıtların Tutulmasının Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ (II-13.1) ile pay senetlerinin kaydileştirilmesinin usul ve esaslarını düzenlemiştir.
Sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde kaydîleştirilmiş payların devrinde, (borsada yapılan devirler dışında) alacağın devri hükümleri (Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 183 vd.) uygulanacak ve tarafların, yazılı bir devir sözleşmesi yapmaları gerekecektir (TBK m.184)[12]. Daha sonra, MKK’ya yapılacak başvuru ile devralanın malik olarak kaydi sisteme kaydı sağlanacaktır. SerPK m. 13 gereği, kaydî sermaye piyasası araçları, nama veya hamiline yazılı olmalarına bakılmaksızın isme açılmış hesaplarda izlenecektir.
Kaydî anonim şirket payları, çıplak paylar gibi senede bağlanmamış pay niteliğinde olup, kıymetli evrak özelliği taşımaktadır. Ayrıca kaydî anonim şirket payları hukuki anlamda eşya olarak kabul edilmeli ve eşya sınıflandırmaları içerisinde taşınır eşya kategorisinde değerlendirilmelidir[13].
Kayden izlenen paylarda ortaklığa karşı pay sahipliği sıfatının kazanılması MKK nezdinde yapılan işlemle mümkün olacaktır[14]. SerPK m. 13, bu durumda pay defterine kayıt için tarafların başvurusunu dahi zorunlu görmemiş ve MKK kayıtlarının esas alınmasını öngörmüştür.
II. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinde Hak Sahipliğinin Tespiti
A. Genel Olarak
Hamiline yazılı pay senetleri, senedin metni veya şeklinden, hamili kim ise, o kimsenin hak sahibi sayılacağı anlaşılan kıymetli evraktır (TTK m.658/1).
Hamiline yazılı pay senetleri, yalnızca zilyetliğin geçirilmesi ile devredilir. Devrin anonim şirkete bildirilmesi ve bir deftere kaydedilmesi zorunlu değildir (TTK m. 489, m. 647/1). Devreden yetkili olmalıdır. Bununla birlikte, malik olmayan zilyetten iyi niyetle kazanımlar korunur (Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 990).
Hamiline yazılı pay senetlerinin devri için sadece zilyetliğin devri yeterli olmakla birlikte, taraflar, zilyetliğin geçirilmesi işlemine ek olarak yapacakları devir beyanı veya ciro yoluyla da hamiline yazılı pay senetlerinin devri işlemini gerçekleştirebilirler[15]. Zira, TTK m. 489’da hamiline yazılı pay senetleri için öngörülen zilyetliğin geçirilmesi, asgarî bir geçerlilik şartıdır. Öte yandan, anonim şirket esas sözleşmesine konulacak bir hükümle, şirkete ait tüm Hamiline yazılı pay senetlerinin zilyetliğin devri yanında ancak devir beyanı veya ciro ile devredilebileceğinin kararlaştırılması ise mümkün değildir[16].
Hamiline yazılı pay senetlerini bu şekilde devralan, gerek şirkete, gerek üçüncü kişilere karşı ortak sıfatını kazanır. Şirket, karşılığı tamamen ödenmedikçe Hamiline yazılı pay senetleri çıkaramayacağı için, bu tür senet sahiplerinin, ortaklığa karşı borçları yoktur; yalnızca hakları vardır (TTK m.484/2). Haklar, ancak senetle ileri sürülebilir. İstisnası senedin ziyaı ve iptalidir (TTK m.652/1, m.666/3).
B. MKK’ya Bildirim Şartı
7262 s. Kanun ile halka kapalı anonim şirketlerde, hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin haklarını kullanması MKK’ya bildirim şartına bağlanmıştır.
Genel kurul toplantısı, ortakların pay sahipliği haklarını kullandıkları ve bu sayede yönetime katıldıkları toplantılardır. Genel kurul toplantısına katılacak kişilerin tespitini, yönetim kurulu yapar (TTK m. 415). Yönetim kurulu tarafından düzenlenen “hazır bulunanlar listesi”nde adı bulunan pay sahipleri genel kurul toplantısına katılabilir. Hazır bulunanlar listesinde adı bulunan senede bağlanmamış payların, ilmuhaberlerin nama yazılı payların sahipleri ve SerPK’nın 13. maddesi uyarınca kayden izlenen pay sahipleri veya anılanların temsilcileri genel kurula katılır. Gerçek kişilerin kimlik göstermeleri, tüzel kişilerin temsilcilerinin vekâletname ibraz etmeleri şarttır.
7262 s. Kanun m. 28 ile değişiklik yapılmadan önce, TTK m. 415’in eski halinde “Hamiline yazılı pay senedi sahipleri, genel kurulun toplantı gününden en geç bir gün önce bu senetlere zilyet olduklarını ispatlayarak giriş kartı alırlar ve bu kartları ibraz ederek genel kurul toplantısına katılabilirler. Ancak, giriş kartının verilmesinden sonraki bir tarihte hamiline yazılı pay senedini devraldığını ispatlayan pay sahipleri de genel kurula katılabilirler.” şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. TTK m.415/3 hükmü 7262 s. Kanun ile 01.04.2021 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır.
TTK m.415/3 hükmünün yürürlükten kaldırılmasının ortaya çıkaracağı değişiklikleri, yine 7262 s. Kanun m. 29 ile TTK m. 417/1’de yapılan değişiklik ile birlikte değerlendirmek gereklidir. TTK m. 417’de yapılan değişiklik sonucunda hükmün yeni hali: “Yönetim kurulu, hamiline yazılı pay senetleri ile Sermaye Piyasası Kanununun 13 üncü maddesi uyarınca genel kurula katılabilecek kayden izlenen payların sahiplerine ilişkin listeyi, Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlayacağı “pay sahipleri çizelgesi”ne göre düzenler.” şeklindedir.
Bu değişikliklerden sonra, Halka kapalı şirketlerde hamiline yazılı pay sahiplerinin genel kurul toplantısına katılabilmek için önceden giriş kartı alma veya giriş kartının verilmesinden sonraki bir tarihte hamiline yazılı pay senedini devraldığını ispatlama zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır. Elektronik ortamda Merkezi Kayıt Kuruluşu nezdinde tutulacak hamiline yazılı pay sahipleri, kimliklerini göstererek genel kurul toplantısına katılabileceklerdir.
Anonim şirketlerde pay sahipliği sıfatının ispatı TTK m. 417’ye göre tespit edilir. 7262 s. Kanun m. 29 ile genel kurul toplantısında hazır bulunanlar listesini düzenleyen TTK m. 417’de de düzenleme yapılmıştır.
TTK m. 417’nin 2. fıkrasının eski halinde yönetim kurulunun, kayden izlenmeyen paylar ile ilgili olarak genel kurula katılabilecekler listesini düzenlerken, senede bağlanmamış bulunan veya nama yazılı olan paylar ile ilmühaber sahipleri için pay defteri kayıtlarını, hamiline yazılı pay senedi sahipleri bakımından da giriş kartı alanları dikkate alacağı yönünde idi. 7262 s. Kanun m. 29 ile “hamiline yazılı pay senedi sahipleri bakımından da giriş kartı alanları” ibaresi hükümden çıkarılmıştır. 7262 s. Kanun, hamiline yazılı payların kayıt dışına çıkmasının önlenmesi amaçlamaktadır. Bu hükümle birlikte hamiline yazılı pay senedi sahipleri, pay defterine kayıt yaptırmadıkları (elektronik ortamda tutulan pay defterine veya pay defteri yerine geçen kayıtlara bilgileri işlenmediği) sürece 01.04.2021 tarihinden sonra artık genel kurul toplantılarına katılamazlar.
TTK m. 417’nin 3. ve 4. fıkrasında herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Bu fıkralara göre; “Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarına göre düzenlenecek genel kurula katılabilecekler listesi, yönetim kurulu başkanı tarafından imzalanır ve toplantıdan önce genel kurulun yapılacağı yerde bulundurulur. Listede özellikle, pay sahiplerinin ad ve soyadları veya unvanları, adresleri, sahip oldukları pay miktarı, payların itibarî değerleri, grupları, şirketin esas sermayesi ile ödenmiş olan tutar veya çıkarılmış sermaye toplantıya aslen ve temsil yoluya katılacakların imza yerleri gösterilir (f.3). Genel kurula katılanların imzaladığı liste “hazır bulunanlar listesi” adını alır (f.4).
Ancak TTK m. 417’nin 5. fıkrasında değişiklik yapılmıştır. fıkranın eski hali: “(5) Sermaye Piyasası Kanununun 10/A maddesi uyarınca kayden izlenen paylara ilişkin pay sahipleri çizelgesinin Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlanmasının usul ve esasları, gereğinde genel kurul toplantısının yapılacağı gün ile sınırlı olmak üzere payların devrinin yasaklanması ve ilgili diğer konular Sermaye Piyasası Kurulu tarafından bir tebliğ ile düzenlenir.” şeklindeydi. 7262 s. Kanun m. 29 ile yapılan değişiklik sonucu: “(5) Pay sahipleri çizelgesinin Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlanmasının usul ve esasları, gereğinde genel kurul toplantısının yapılacağı gün ile sınırlı olmak üzere payların devrinin yasaklanması ve ilgili diğer konular Sermaye Piyasası Kanununun 13 üncü maddesi uyarınca kayden izlenen paylara ilişkin olarak Sermaye Piyasası Kurulu, hamiline yazılı paylar bakımından ise Ticaret Bakanlığı tarafından bir tebliğ ile düzenlenir.” şeklini almıştır.
6762 sayılı yürürlükten kaldırılan eski Türk Ticaret Kanunu’nda anonim şirketlerde hamiline yazılı pay senedini elinde bulunduran kişi, genel kurul toplantısına katılmak istiyorsa toplantı gününden bir hafta önce senedi şirkete tevdi etmek zorunda idi. Bunun dezavantajları bulunmaktaydı. Örneğin; bir haftalık süre içerisinde hak sahibinin, senedi elden çıkarması mümkün değildi. Ancak 2011 tarihli 6102 sayılı TTK m. 415/4, depo şartını kaldırmıştır[17]. 7262 s. Kanun ise anonim şirketin hamiline yazılı pay senedini elinde bulunduran kişileri, MKK nezdinde tutulacak elektronik sisteme kaydolmaya zorlamaktadır.
Yapılan değişiklik ile uygulamada “Hazirun Cetveli” veya “Hazır Bulunanalar Listesi” adı verilen pay sahipleri çizelgesinin Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlanmasının usul ve esasları gereğinde genel kurul toplantısının yapılacağı gün ile sınırlı olmak üzere payların devrinin yasaklanması ve ilgili diğer konularda kayden izlenen paylarda Sermaye Piyasası Kanununun 13. maddesi uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu, hamiline yazılı paylar bakımından ise Ticaret Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Maddenin eski halinde Merkezi Kayıt Kuruluşu yetkili idi. Yapılan değişikliğin yürürlük tarihi 01.04.2021’dir. Yapılan değişiklik ile Genel Kurul Toplantısına katılabilecek kişiler açısından hamiline yazılı pay senedi sahiplerinin Merkezi Kayıt Kuruluşu nezdinde tutulan elektronik kayıtlarda yer alan kişiler olarak belirlenmesi hedeflenmektedir. Kendisini hamiline yazılı pay sahibi olarak bildirmeyen kişilerin ise genel kurul toplantısına katılamaması hedeflenmektedir.
7262 sayılı Kanun m. 30 ile Türk Ticaret Kanunu’nun 426. maddesinin 2. fıkrasına “ispat eden” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirilen” ibaresi eklenmiştir. Hamiline yazılı pay senedi sahipleri artık MKK’ya bildirim yapmazlarsa şirkete karşı herhangi bir hak talebinde bulunamaz hale gelmiştir. Hükmün yürürlük tarihi 01.04.2021’dir. Bu değişiklikle uygulamada gölge ortak olarak ifade edilen ve normalde resmi kayıtlarda görünmemesine rağmen hamiline yazılı senetlerle kendisini (kimliğini) gizleyerek şirketi yönlendiren kişilerin varlığı engellenilmek istenmektedir.
Bu hüküm ile şirketin gölge sahipleri tarafından teröre ve kitle imha silahlarına finansman sağlamasının önüne geçmeye çalışılmaktadır. Ancak hükmün anonim şirketlerde hamiline pay senetleri müessesesinin özüne ve anonim şirketin “anonim” özelliğine aykırı olduğu söylenebilir[18].
7262 sayılı Kanun m. 31 ile Türk Ticaret Kanunu’nun 486. maddesinin 2. fıkrasına ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir. “Hamiline yazılı pay sahipleri ile sahip oldukları paya ilişkin bilgiler, senetler pay sahiplerine dağıtılmadan önce Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirilir.”. Bu hüküm ile birlikte hamiline yazılı pay senetleri, daha pay sahiplerine dağıtılmadan önce MKK’ya bildirilecektir. Bildirimde sadece basılan paylar değil, bu payların sahipleri de MKK’ya bildirilecektir. Bu hükmün yürürlük tarihi 01.04.2021’dir.
7262 s. Kanun’un yürürlüğünden önce hamiline yazılı pay senedi bastırılmış olsa dahi pay sahiplerinin senetten doğan haklarını kullanabilmesi için 31.12.2021 tarihine kadar şirkete bildirim yapmaları gerektiğini belirtmiştir.
III. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Yeni Dönem
Kural olarak hamiline yazılı kıymetli evrakın devrinde zilyetliğin geçirilmesi yeterlidir. Fakat yapılan değişiklikle birlikte bir kıymetli evrak olan hamiline yazılı pay senetlerinin devri ancak payı devralan tarafından Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılacak bildirimle hüküm ifade edecektir. Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirimde bulunulmaması hâlinde, hamiline yazılı pay senedine sahip olanlar, Kanundan doğan paya bağlı haklarını gerekli bildirim yapılıncaya kadar kullanamayacaktır.
Hamiline yazılı pay senedine bağlı hakların şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılan bildirim tarihi esas alınacaktır. Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından hamiline yazılı pay senetleriyle ilgili tutulan kayıtlar, ilgili kanunlar uyarınca yetkili kılınmış mercilerle paylaşılacaktır.
Hamiline yazılı pay senetlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirilmesi ve kaydedilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bu kapsamda alınacak ücretler Ticaret Bakanlığınca çıkarılan tebliğle belirlenecektir. Yeni maddenin yürürlük tarihi 01.04.2021’dir.
Yapılan bu değişiklikle bir kıymetli evrak olan hamiline yazılı pay senetlerinin devrine yeni bir safha eklenmiştir. Hamiline yazılı pay senetlerini devralan kişi şirkete bildirim yapmakla yetinmeyecek ayrıca MKK’ya da bildirim de yapılacaktır. Her ne kadar MKK’ya bildirim yapılması hamiline yazılı pay senetlerinin devri açısından bir geçerlilik şartı olmasa da paya bağlı hakların üçüncü kişilere ve şirkete karşı kullanılabilmesi için bir zorunluluk haline getirilmektedir. Bildirimin yeni pay sahibine yüklenmesi isabetlidir. Çünkü pay devri şirkete bildirilmediği sürece, şirket tarafından hak sahibi bilinmeyecektir.
IV. MKK’ya Bildirim Yükümlülüğünün İhlali
7262 s. Kanun m. 33’te TTK 486 ve 489. maddelere göre bildirim yükümlülüğünü ihlal edenlere yaptırım öngörülmüştür. Yapılan değişiklik neticesinde TTK’nın 486. maddesinde bildirim yapmakla yükümlü olan yönetim kuruludur. Hükmün yeni olan ikinci fıkrasına göre: “…Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Hamiline yazılı pay sahipleri ile sahip oldukları paya ilişkin bilgiler, senetler pay sahiplerine dağıtılmadan önce Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirilir…”. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen yönetim kurulu üyelerine mi yoksa şirkete mi yirmi bin Türk lirası idari para cezası verileceği açık değildir. Kanaatimizde idari para cezasının muhatabı şirkettir. Ödeme yapan şirket daha sonra yönetim kuruluna rücu edebilecektir.
7262 s. Kanun m. 33 ile yapılan değişiklik neticesinde TTK’nın 489. maddesinde bildirim yapmakla yükümlü olan payı devir alandır. Devralan MKK’ya bildirim yapmazsa beş bin Türk lirası idari para cezasıyla cezalandırılır.
7262 s. Kanun m.34 ile TTK’ya eklenen GEÇİCİ MADDE 14’e göre:
“(1) Hamiline yazılı pay senedine sahip olanlar, 31/12/2021 tarihine kadar Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirilmek üzere pay senetleri ile birlikte anonim şirkete başvurur. Başvuru üzerine anonim şirket yönetim kurulu, beş iş günü içinde hamiline yazılı pay sahipleri ile sahip oldukları paya ilişkin bilgileri Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirir. Pay sahipleri anonim şirkete başvurmazsa bu Kanundan doğan paya bağlı haklarını gerekli başvuru yapılıncaya kadar kullanamaz.
(2) Birinci fıkra uyarınca başvuruda veya bildirimde bulunmayanlar 562 nci maddenin onüçüncü fıkrası uyarınca cezalandırılır”.
7262 sayılı Kanun m. 34 ile hamiline pay senedini halihazırda elinde (zilyetliğinde) bulunduran kimselerin 31.12.2021 tarihine kadar senedi ihraç eden anonim şirkete başvurması zorunlu hale getirilmiştir. Başvuru yapmayanlar tespit edilirse beş bin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılacaktır. Ayrıca Geçici madde ile bu başvuruyu yapmayanların şirkete karşı olan paya bağlı hakları kullanamayacağı da hüküm altına alınmıştır. Bildirim halinde anonim şirket yönetim kurulu, beş iş günü içinde hamiline yazılı pay sahipleri ile sahip oldukları paya ilişkin bilgileri Merkezi Kayıt Kuruluşuna bildirmek zorundadır. Aksi halde yirmi bin Türk Lirası idari para cezası yaptırımı uygulanabilecektir.
V. Hak Sahipliğinin Tespitine Yarayan Defterlerin Elektronik Ortamda Tutulması
7262 s. Kanun m. 27 ile pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulması hedeflenmektedir. Bu kapsamda defter tutma yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın 64. maddenin 4. fıkrasında değişiklik yapılmıştır. hükmün yeni hali: “Pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler de ticari defterlerdir. (Ek cümleler: 27/12/2020-7262/27 md.) Ticaret Bakanlığı, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasını zorunlu kılabilir. Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri saklıdır.” şeklindedir.
7262 s. Kanun ile yapılan düzenlemenin amacı Kanun’un madde gerekçesinde “…Şirketler ihtiyari olarak pay defterini, şirketin muhasebesi ile ilgili olan defterler gibi istedikleri takdirde elektronik ortamda tutabilmektedir. Yapılan düzenlemede pay defterinin kaybolması, mükerrer pay defteri tutulması gibi uygulamada sıkça karşılaşılan sorunların önüne geçilmesi, hisse devirleri kayıt altına alınarak ortaklık ve buna bağlı hakların korunması, şirketler topluluğunda hakim ve bağlı ortakların kolayca tespitine imkan tanıması, gerçek ortaklık yapısının sağlıklı bir şekilde ortaya konulması amaçlanarak Ticaret Bakanlığına pay defterinin elektronik ortamda tutulması zorunlu kılma yetkisi verilmektedir. Diğer taraftan, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin kaybolması durumunda şirketler tarafından yaşanan mağduriyetlerin önüne geçilmesi ve çift defter tutulmasının önlenmesi amacıyla Ticaret Bakanlığına bu defterlerin de elektronik ortamda tutulmasını zorunlu kılma yetkisi verilmektedir. Bakanlık bu yetkisini şirketlerin türü ve faaliyet alanları gibi belirleyeceği esaslara göre kullanabilecektir” şeklinde belirtilmiştir.
TTK ve Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ’e göre, anonim şirketlerde fiziki olarak pay defteri tutulması yasal bir zorunluluktur. Şirket tarafından tutulması ve saklanması zorunlu olan bu pay defterine; senede bağlanmamış payların sahiplerinin, nama yazılı pay senedi sahiplerinin ve intifa hakkı sahiplerinin ad ve soyadları ya da ticaret unvanları ile adresleri kaydedilir (TTK m.499/f.1). Bununla birlikte, Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ m. 9/5’te, anonim şirketlerde senede bağlanmamış hamiline yazılı payların senede bağlanıp, bu senetlerin pay sahiplerine teslim edildikleri tarihten itibaren 10 gün içerisinde defterde açıklanmak suretiyle pay defterinden silineceği öngörülmüştür. Anılan hükümden, hamiline yazılı payların, pay defterine kaydedileceği ve pay senedine bağlanana kadar pay defterinde takip edileceği ve senede bağlandıktan sonra “hamiline yazılı payların bastırılıp sahiplerine teslim edildikleri” yönünde bir açıklama yapılarak teslim tarihinden itibaren 10 gün içerisinde pay defterinden silineceği sonucu çıkmaktadır. Buradaki silmeyi, kaydın üzerini, önceki içeriği okunacak şekilde çizmek olarak anlamak gerekir. Yoksa kaydın tamamen silinmesi, deftere yapılacak kaydın anlamını ortadan kaldırır ve yazılacak açıklamayı da dayanaksız bırakır.
Defterlerin elektronik ortamda tutulması halka kapalı şirketlerde zorunlu değildir. Ancak yapılan değişiklik ile pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasını zorunlu hale getirme kararını vermeye Ticaret Bakanlığını yetkili kılmıştır. Ticaret Bakanlığı ikincil bir mevzuat ile tüm şirketlerin veya bazı sektörlerde faaliyet gösteren tüm şirketlerin ya da daha dar kapsamlı bazı şirketlerin pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasını emredebilir.
7262 s. Kanun ile TTK’da yapılan değişikliklerin yürürlük tarihi 01.04.2021 olarak belirlenmesine rağmen, TTK m. 64’te yapılan değişikliği içeren 7262 s. Kanun’un 27. maddesinin uygulanması kanunun yürürlüğe girdiği 31.12.2020 olarak belirlenmiştir. Bu durum bilinçli olarak mı yapıldı yoksa gözden mi kaçtı bilinmemektedir. Ancak anonim şirketlerde pay sahipliği, pay devri ve hak sahipliğinin tespitine yarayan pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasının bir an önce uygulamaya geçirilmesi istendiği düşünülebilir. 7262 s. Kanun’un uygulanması çerçevesinde bir yönetmelik çıkarılması beklenmektedir. Ancak TTK m. 64’te yapılan değişiklik ile, bu konuda doğrudan Ticaret Bakanlığı’na yetki verilmiştir.
Ticaret Bakanlığı, ikincil bir düzenleme çıkararak, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasını istediği zaman zorunlu hale getirebilir durumdadır.
Yapılan diğer değişikliklerle birlikte değerlendirildiğinde muhtemelen yapılacak bir ikincil düzenleme ile hamiline yazılı pay senedi sahibi olan halka kapalı şirketlerin pay defterlerini elektronik ortamda tutmaları zorunlu hale getirilecektir.
Sonuç
7262 s. Kanun ile hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasını yasaklanmamıştır. Daha öncesinde bastırılan veya ileride bastırılacak olan hamiline yazılı pay senetleri ve bu paylara sahip kişilerin kayıt altına alınması ve elektronik ortamda takip edilmesi amaçlamıştır.
7262 s. Kanun ile yapılan değişiklikten sonra uygulamada;
-
Geçmiş yıllarda anonim şirketlerden hamiline yazılı pay senedi almış olan (elinde halka kapalı bir anonim şirkete ait hamiline yazılı pay senedi bulunan) pay sahiplerinin en geç 31.12.2021 tarihine kadar şirkete başvurmaları gerekmektedir.
-
Hamiline yazılı pay senedi bastıran anonim şirketlerin pay senetlerini sahiplerine dağıtmadan önce MKK’ya bildirim yapması zorunludur.
-
Hamiline yazılı pay senetlerinin devrinde devrin şirket ve üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade edebilmesi için MKK’ya bildirim yapılması zorunludur. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde senetten doğan haklar kullanılamayacaktır.
-
Ayrıca bildirimi yapmayan bildirim yükümlüleri idari para cezası ile cezalandırılacaktır.
Anonim şirketlerin “anonim” özelliği (pay sahibinin kim olduğunun bilinmemesi veya pay sahibinin kişiliğinin değil getirdiği sermayenin önemli olması özelliği), hamiline yazılı pay senetleri yoluyla tam anlamıyla ortaya çıkmaktadır. Sermaye piyasası mevzuatına tabi olan halka açık anonim şirketlerde kaydî pay oluşturularak zaten halka açık anonim şirketlerin veya sermayenin anonimliği ortadan kaldırılmıştı. 7262 s. Kanun ile artık halka kapalı anonim şirketlerde de hamiline yazılı pay senetleri açısından “anonimlik” özelliği sona erdirilmektedir. Kanaatimizce bu düzenleme, bu yönüyle anonim şirketlerde hamiline yazılı pay senetleri müessesesinin özüne ve anonim şirketin “anonim” özelliğine aykırıdır.
Nitekim kripto paraların denetimsiz alınıp-satılması ve transfer edilmesi, yasa dışı bahis ve para (veya varlık) transfer siteleri ile cold wallet (soğuk cüzdan tabir edilen para sahibinin bilinmediği ve takip edilemediği) gibi uygulamaların var olduğu ve Varlık Barışı gibi yasal düzenlemelerle yurtdışında bulunan varlıkların kaynağı sorulmaksızın ve araştırılmaksızın vergisiz ve devletin taahhüdü ile Türkiye’ye getirilebildiği gerçeği karşısında günümüzde kara paranın aklanmasına engel olunması konusunda yapılacak en son işlemlerden belki de birisi hamiline yazılı pay senetleri ve bu senetlerinin sahiplerinin kayıt altına alınması ve elektronik olarak takip edilmesidir. Bu durum kara paranın aklanmasına mani olmayacağı/olamayacağı gibi yeterince derinleşmeyen ve kaynağa ihtiyaç duyan sermaye piyasasının genele yayılmasını ve gelişmesini de engelleyebilir.
7262 s. Kanun’un TTK’nın hamiline yazılı pay senetleri hakkında değişiklik öngören hükümleri, 01.04.2021 tarihinde yürürlüğe girecektir. Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması ile ilgili değişiklik için bir tarih belirtilmediği için, bu hüküm 7262 s. Kanun’un yürürlük tarihi olan 30.12.2020’de yürürlüğe girmiştir.
Ticaret Bakanlığı, ikincil bir düzenleme çıkararak, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin elektronik ortamda tutulmasını istediği zaman zorunlu hale getirebilir durumdadır.
Yapılan diğer değişikliklerle birlikte değerlendirildiğinde muhtemelen yapılacak bir ikincil düzenleme ile hamiline yazılı pay senedi sahibi olan halka kapalı anonim şirketlerin pay defterlerini elektronik ortamda tutmaları ve/veya hamiline yazılı pay sahiplerinin elektronik ortamda takip edilmeleri zorunlu hale getirilecektir.
Ticaret Bakanlığı’nın çıkaracağı (çıkarması beklenen) ikincil bir düzenleme ile değişikliklerin ayrıntıları ve uygulamanın ayrıntıları (ne şekilde olacağı) ortaya çıkacaktır.
Kaynakça
Bahtiyar, M., Ortaklıklar Hukuku, 14. Baskı, İstanbul 2020.
Göksoy, Y. C., Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Ankara 2001.
Kaya, A., Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Ankara 2001.
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2009.
Pulaşlı, H., Şirketler Hukuku Şerhi, C. II, 3. Baskı, Ankara 2018.
Tütüncü, M., “Anonim” Şirketin Sonu: Hamiline Yazılı Pay Senetleri İçin Öngörülen Yeni Düzenlemeler”, İKÜHFD, 2017 Temmuz-Ağustos, C.16, S.2-2, s.749-782.
Ünal, M., Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, Ankara 2011.
Dipnotlar
7262 s. Kanun’un amacı, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin kitle imha silahlarının yayılmasının finansmanının önlenmesine yönelik yaptırım kararlarının uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir (m.1). 7262 s. Kanun ile yapılan düzenlemelerin dayanağı Birleşmiş Milletler’in tavsiye niteliğinde sunduğu Mali Eylem Görev Gücü olduğu Genel Gerekçede belirtilmiştir. “Mali Eylem Görev Gücü Kırk Tavsiye” metninde “Tüzel Kişilerde Şeffaflık ve Gerçek Faydalanıcılık” başlıklı 24. Nolu başlık altında “Ülkeler, tüzel kişilerin karapara aklama veya terörün finansmanı amacıyla istismar edilmesini önleyecek tedbirler almalıdırlar. Ülkeler tüzel kişilerin gerçek faydalanıcı ve kontrolüne ilişkin, yetkili makamlar tarafından zamanında elde edilebilir veya erişilebilir nitelikteki yeterli, doğru ve güncel bilginin mevcut olmasını sağlamalıdırlar. Özellikle, hamiline yazılı hisse senedi veya hamiline yazılı hisse senedi varantı çıkarabilen ya da vekil hissedarlara veya vekil yöneticilere izin veren tüzel kişilerin bulunduğu ülkeler, bunların karapara aklama veya terörün finansmanı için istismar edilmemesini sağlayacak etkili tedbirler almalıdır…” şeklinde tavsiyede bulunulmaktadır. 7262 s. Kanun ile TTK’nın yanı sıra ; Türk Ceza Kanunu, 2860 s. Yardım Toplama Kanunu, 5253 s. Dernekler Kanunu, 6415 s. Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun, 5271 s. Ceza Muhakemesi Kanunu, 5326 s. Kabahatler Kanunu, 5549 s. Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun, 5941 s. Çek Kanunu’nda da değişiklikler yapılmıştır. Makalemizde 7262 s. Kanun’un tamamı değil, sadece TTK’da değişiklik yapan hükümleri incelenmiştir. ↩︎
Bahtiyar, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 14. Baskı, İstanbul 2020, s. 322. ↩︎
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2009, N. 1113. Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, C. II, 3. Baskı, Ankara 2018, s. 1818. ↩︎
Pulaşlı, s. 1819. ↩︎
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 11. Baskı, N. 1111. ↩︎
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, 11. Baskı, N. 1112. ↩︎
Doktrinde çıplak paylar açısından nama yazılı ve hamiline yazılı şeklinde bir ayrım yapılıp yapılmayacağı konusu tartışmalıdır. Bu şekilde bir ayrım yapılamayacağı görüşüne temel gerekçe olarak, “nama veya hamiline yazılı olmanın sadece senede bağlanmış paylar için söz konusu olabileceği, çıplak payların ise henüz senede bağlanmamış olduğu” gösterilmektedir. bkz. Bahtiyar, s. 325. Ancak doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, çıplak paylar da kendi içerisinde nama yazılı ve hamiline yazılı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, N. 768; Kaya, Arslan, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Ankara 2001, s. 131; Göksoy, Yaşar Can, Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Ankara 2001, s. 47. Bu görüşün temel gerekçesi ise, çıplak payın nama yazılı veya hamiline yazılı olmasına göre farklı hükümlerin uygulama alanı bulduğu çeşitli durumlar söz konusu olabilmesidir. Nitekim 6102 sayılı TTK’nın çeşitli maddelerinde (TTK 486, 490, 491, 492, 501) çıplak paylar için de açıkça “nama yazılı” ve “hamiline yazılı” ifadeleri kullanılarak, kanun koyucunun iradesinin çıplak paylar açısından da nama yazılı ve hamiline yazılı şeklindeki ayrımın kabul edildiği yönünde olduğu gösterilmiştir. ↩︎
Bahtiyar, s. 325; aksi yönde Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, N. 768. ↩︎
Ünal, Mücahit, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, Ankara 2011, s. 39. ↩︎
MADDE 13
(1) Sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronik ortamda kayden ihracı esastır. Kurul, kayden ihraç edilecek sermaye piyasası araçlarını ve kayden izlenecek hakları belirler; türleri ve ihraççıları itibarıyla kaydileştirmesine, kayıtların tutulmasına ve üyelik şartlarını kaybeden ihraççıların paylarının kayden izlenmesinin sona erdirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenler.
(2) Kaydi sermaye piyasası araçları, nama veya hamiline yazılı olmalarına bakılmaksızın isme açılmış hesaplarda izlenir. Kurul, sermaye piyasası aracının türüne ve ihraççısının veya MKK üyesinin niteliğine göre sermaye piyasası araçlarının hak sahibi ismine hesap açılmaksızın hesapların toplu olarak tutulmasına karar verebilir.
(3) Kaydi sermaye piyasası araçlarına ilişkin haklar, MKK tarafından izlenir. Kayıtlar, MKK tarafından oluşturulan elektronik ortamda, bu kuruluşun üyelerince tutulur.
(4) Kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasası araçlarının Kurulca belirlenen esaslar çerçevesinde teslimi zorunludur. Teslim edilen sermaye piyasası araçları kendiliğinden hükümsüz hâle gelir. Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları ise kaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca bu sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez.(İptal: E. 2015/29 K. 2015/95 22.10.2015 t. AyM K. ile üçüncü cümledeki "ve katılma belgelerinin geri alımı yapılamaz" ibaresi ile dördüncü, beşinci ve altıncı cümleler iptal edilmiştir.)
(5) Kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde, MKK’ya yapılan bildirim tarihi esas alınır.
(6) Payların devrinin, 6102 sayılı Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde ortaklıklar tarafından pay defterine kaydında, ilgililerin başvurusuna gerek kalmaksızın MKK nezdinde izlenen kayıtlar esas alınır.
(7) Kayden izlenen sermaye piyasası araçlarına ilişkin tedbir, haciz ve benzeri her türlü idari ve adli talepler münhasıran MKK’nın üyeleri tarafından yerine getirilir. İlgili kanunlar uyarınca elektronik ortamda tebligatı yapılan alacakların takip ve tahsiline ilişkin hükümler saklıdır”. ↩︎Bahtiyar, s. 329. ↩︎
Kaydi sistemdeki kayıtların hukuki niteliği konusunda bkz. Ünal, s. 345 vd. ↩︎
Ünal, s. 369 vd.; Bahtiyar, s. 329. ↩︎
Pulaşlı, s. 1819; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, N. 1113. ↩︎
Pulaşlı, s. 1819. ↩︎
TTK m. 415/4’e göre “Genel kurula katılma ve oy kullanma hakkı, pay sahibinin payların sahibi olduğunu kanıtlayan belgeleri veya pay senetlerini şirkete bir kredi kuruluşuna veya başka bir yere depo edilmesi şartına bağlanamaz”. ↩︎
Tütüncü, Muharrem, “Anonim” Şirketin Sonu: Hamiline Yazılı Pay Senetleri İçin Öngörülen Yeni Düzenlemeler”, İKÜHFD, 2017 Temmuz-Ağustos, C.16, S.2-2, s.756. ↩︎
