1. Bir Adım Geriden: Soyadı Neden Bir Sorundu?
Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 187[1]uyarınca, kadın evlenmekle kocasının soyadını alır. Yahut Anayasa Mahkemesi (AYM) verdiği kararla ilgili hükmü iptal edinceye değin bu biçimdeydi. Mülga hükme göre kadın, evlenirken kocasının soyadını almak zorundaydı fakat dilerse kendi soyadını da kocasının soyadı önünde kullanma hakkına sahipti. Evliliğin, kadının yaşamına bu yöndeki etkisi bazılarına ilk bakışta basit görünüyordu. Fakat uzun yıllar kendi adı ve soyadı ile var olmuş bir kadının ismine yapılan ekleme esasen o kadını başka birine dönüştürmek, dönüşmeye zorlamak anlamına geliyordu. Bir kişinin yalnızca ismine bakarak evlendiğinin anlaşılması, boşanması ihtimalinde kural olarak soyadı yine değişeceği için bunu herkesin öğrenmesi, hatta yeniden evlendiğinde bunun da yine fark edilebilmesi her şeyden önce bir kadının, isteği dışında, tüm özel hayatı hakkında herkese bilgi vermesine neden olmaktaydı. Evlenen yahut boşanan kadın için her şey adeta sıfırlanıyor ve yeniden başlıyor, eski ismiyle anılan kişinin kendisi olduğunu ispat da yine kadına düşüyordu. Bahse konu tüm sıkıntıları ve çok daha fazlasını yalnızca kadının yaşaması, evlenen ya da boşanan sadece kadınmış gibi külfetlerin tamamına yalnızca kadının katlanması açık bir eşitsizlik yaratıyordu. Anılan nedenlerle, 1995 yılında açılan bir dava[2] ile yargıya taşınan kadının soyadı mücadelesi, TMK m. 187’nin iptali için 1998[3] ve 2011[4] yıllarında AYM’ye yapılan başvurular ile devam etmiş ve geldiğimiz aşamada nihayetinde hüküm iptal edilmiştir.
2. Şimdiki Durum: AYM Kararı Ne Anlama Geliyor?
Anayasa Mahkemesi, 28/04/2023 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan kararı[5] ile TMK m. 187’yi iptal etti. Hükmün ilk cümlesi ve bu cümle olmadığında anlamsız kalacak ikinci cümlesi ile birlikte tamamı böylece ilga edilmiş oldu. Fakat kararın yürürlük tarihi, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten başlayarak dokuz ay sonrasına ötelendi. Bunun sebebi, iptal kararının yarattığı hukuksal boşluk için yasa koyucunun yeni bir düzenleme yapmasının gerekli olmasıdır.
Bu yazının konusu olmadığı için kararın gerekçesine ve karşı oyların içeriğine değinmeyeceğim. Fakat özetle denebilir ki AYM, hükmün eşler arasında cinsiyet temelli farklı muameleye sebep olduğunu belirterek eşitlik ilkesine ayrılık nedeniyle düzenlemeyi kaldırmıştır. Her ne kadar iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesi sebebiyle hüküm şu an için geçerliliğini korumaya devam etmekteyse de buradan itibaren yapacağım açıklamaların, karar yürürlüğe girmiş varsayımı ile tartışıldığının altını çizmek isterim.
Bu karar neticesinde, en basit haliyle, kadının evlenmekle soyadını değiştirme zorunluluğu sona ermiştir. Gerçi AYM tarafından verilen bireysel başvuru kararları[6] ve devamında yeknesak hale gelen yerel mahkeme kararları ile kadınların münhasıran kendi soyadlarını kullanmaları bakımından evlendikten sonra dava açmaları, zaten başvurulan bir yol haline gelmişti. Hatta AYM’nin bahse konu bireysel başvuru kararları sonrasında TMK m. 187’nin zımnen ilga edilip edilmediği[7] de öğretide tartışmalıydı. Fakat en nihayetinde iptal edilmeyen hüküm nedeniyle uygulamada kadınların dava açmaya devam etmesi, dava açabilen yahut açamayan kadınlara bir külfet getirmekteydi.
Mevcut karar bu ikircikli hali ortadan kaldırmakla beraber çocuğun soyadının nasıl belirleneceği tartışmasını da gündeme getirmiştir. Hatta denebilir ki hükmün iptali sonrasında en çok sorulan soru bu olmuştur. İlgili iptal kararı, kanaatimce çocuğun soyadı bakımından da yeni bir düzenleme ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Zira TMK m. 321’e göre, çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. TMK m. 187 uyarınca, evlilikle beraber kocanın soyadının kadın tarafından alınma zorunluluğu ise aile soyadının yahut kullanımını daha doğru bulduğum ifade ile aile adının kocanın soyadı olması anlamına gelmektedir[8]. TMK m. 187 gereğince ailenin adı kocanın, yani babanın soyadı olduğuna göre, ailenin soyadını alacak çocuğun soyadı da babasının soyadı olacaktır. Lakin TMK m. 187’nin iptali ile birlikte aile adının ne olacağına dair kural şimdilik ortadan kalkmıştır. Bu da TMK m. 321’de yer alan, müşterek çocuğun soyadını kazanma biçimini doğrudan etkilemektedir. Bu sebeple, baba ile arasındaki soybağı hangi şekilde kurulmuş olursa olsun çocuğun soyadının babanın soyadı olacağına ilişkin kabul[9] kanaatimce artık mutlak değildir. Anılan gerekçelerle, kadın ve erkeğin soyadına ilişkin ihdas edilecek yeni hükmün yanında, anne ve babası evli olmayan çocuklar da dahil olmak üzere çocuğun soyadını kazanma kurallarının da topyekûn düzenlenmesi gerekmektedir[10].
3. Meselenin Yarını: Yeni Düzenleme Nasıl Olmalı?
Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararla birlikte eşlerin evlilik sonrasında soyadlarını nasıl kullanacağı, aile adının ne şekilde belirleneceği ve hatta eşlerin ortak bir aile adının olup olmayacağı ile çocuğun soyadının hangi biçimde belirleneceği tartışmaları gündeme geldi. Tüm bu soruların yanıtlanması için yasa koyucunun yeni bir düzenleme yapması gerekiyor ki AYM bu nedenle iptal kararının yürürlüğe girmesi için dokuz aylık bir süre öngördü. Zira kişilerin adı kamu düzenini de yakından ilgilendiren bir mesele ve bu nedenle yeni bir hüküm ihdas edilmesi gerekiyor.
Hükmün nasıl şekilleneceği ve sonuçları, yasa koyucunun hukuk politikası ile yakından alakalı. Her ne kadar kanun koyucunun tercihini şu an için net biçimde bilemesek de çeşitli ihtimaller gündeme gelebilir. Bu konudaki kanaatimi izah etmeden önce mehaz İsviçre Medeni Kanunu ve Alman Medeni Kanunu uygulamasından kısaca bahsetmek yerinde olacaktır.
İsviçre Medeni Kanunu’nda (ZGB) (m. 160) yapılan son düzenleme, soyadının değişmezliği ilkesinden hareket etmektedir. Buna göre evlilik, kural olarak, eşlerin soyadında değişikliğe sebep olmamaktadır[11]. Fakat evlilik başvurusu sırasında eşlerden herhangi birinin bekarlık soyadının aile adı olarak seçilmesi mümkündür. Soyadı ortak aile adı olarak seçilmeyen eşin bu aile adı önünde kendi soyadını kullanması, yani çift soyadı taşıması ise mümkün gözükmemektedir[12]. Aile adı olarak tercih edilecek soyadı, yalnızca eşlerden birine ait olabilecektir. Üçüncü bir kimsenin soyadı aile adı olarak seçilemeyeceği gibi eşlerin soyadlarının birleşiminden oluşan kelimenin de aile adı olarak kullanılması mümkün değildir. İlgili biçimde seçilecek soyadı yani aile adı hem eşlerin hem de müstakbel çocukların soyadı olacaktır.
Ortak bir aile adı seçilmemesi ve eşlerin kendi soyadlarını muhafaza etmeleri halinde ise müstakbel çocukların soyadının hangi eşin bekarlık soyadı olacağına dair evlilik başvurusu sırasında seçim yapılması gerekmektedir. Fakat ZGB m. 270, evlenme başvurusu sırasında bir seçim yapılmış olsa dahi, ilk çocuğun doğumundan itibaren bir yıl içerisinde anne ve babanın başvuru yaparak çocuğun soyadının diğer ebeveynin soyadı olmasına karar verebileceklerini düzenlemektedir. Evlilik birliği içinde doğmayan çocuklar bakımından ise kıstas ZGB m. 270a uyarınca velayete dayanmaktadır. Buna göre eğer velayet tek bir kişiye aitse çocuk bu kimsenin bekarlık soyadını alacaktır. Ortak velayetin bulunması halinde ise ebeveynler çocuğun soyadını birlikte seçeceklerdir. Anne veya babanın velayet hakkına sahip olmaması halinde ise çocuk, annenin bekarlık soyadını alacaktır.
Alman Medeni Kanunu (BGB) ise (m. 1355) aile adında birlik ilkesinden hareket etmekte ve eşlerin kural olarak bir aile adı seçmesi gerektiğini belirtmektedir[13]. Bu aile adı eşlerden herhangi birine ait soyadı olabilir. Gelgelelim bahse konu aile adı eşlerden birine ait olmayan üçüncü bir soyadı olamayacağı gibi kadın ve erkeğin soyadlarının birleşimi şeklinde de belirlenemez[14]. Bu biçimde ortak aile adı belirleyen eşler bakımından, kendi soyadı aile adı olarak seçilmeyen eş, bu aile adının önünde yahut arkasında kendi soyadını kullanma hakkına sahiptir. Bahse konu beyanın evlenme başvurusu veya evlenme sırasında yahut evlilik birliği kurulduktan sonra ileri sürülmesi mümkündür[15]. Fakat bu biçimde bir aile adı seçimi yapılması zorunlu değildir ve hatta eşler ortak bir aile adı seçmediği, bu hususta herhangi bir beyanda bulunmadığı taktirde herkes evlilik sırasında kendi soyadını korumaya devam edecektir.
Aile adı seçilmesi halinde çocukların soyadı bu seçilen soyadı olacaktır (BGB m. 1616). Ortak bir aile adı seçilmemesi halinde ise çocuğun velayetine göre bir ayrım yapılmaktadır. Anne ve baba çocuğun velayetine birlikte sahipse bu halde nüfus idaresine yapılacak bir bildirimle anne veya babadan birinin soyadı çocuğun soyadı olarak belirlenebilir (BGB m. 1617). Fakat çocuğun velayeti anne veya babadan yalnızca birine aitse bu halde velayet sahibi olan ebeveynin soyadı çocuğun soyadı olacaktır (BGB m. 1617a).
Türk hukuku uyarınca yasa koyucunun yapacağı düzenleme bakımından öncelikli temennim, hükmün, taraf ayrımı gözetmeksizin çiftlere tercih hakkı tanıması ve bu tercihin kadın ve erkek bakımından eşitliği sağlamasıdır. Zira kadın ya da erkek olması fark etmeksizin kişi, eşinin soyadının aile adı olmasını isteyebilir veya çiftler evlilik sırasında yalnızca kendi soyadlarını kullanmayı tercih edebilirler. Bu hususta önemli olan, yapılacak tercihin çiftlere bırakılması, kanun koyucunun cinsiyet temelli bir seçimi kendisinin yapmamasıdır.
Yapılacak düzenlemede kanaatimce[16] soyadının değişmezliği ilkesi esas alınmalıdır[17]. Böylece evlilik başvurusu sırasında herhangi bir seçim yapılmaması halinde eşler, evlilik birliği devam ederken kendi soyadlarını kullanmaya devam edeceklerdir. Fakat ortak bir aile adı seçmek isteyen çiftler, kadın veya erkekten birinin soyadını aile adı olarak belirleyebilmelidir. Soyadı aile adı olarak belirlenmemiş olan eşe, kendi soyadını aile adı önünde kullanma imkanı verilmelidir. Seçilecek bu soyadı ilgili eşin doğum soyadı olabileceği gibi evlenme başvurusu sırasında kullandığı güncel soyadı da olabilir. Fakat gerek işlem güvenliği gerek kamu düzeni uyarınca eşlerden birine ait olmayan üçüncü bir soyadının aile adı olarak seçilmesi mümkün olmamalıdır. Aynı şekilde eşlerin soyadının birleşiminden oluşan kelimenin de aile adı olarak seçilmesine imkan tanınmamalıdır. Zira bu birleşmiş aile adını alacak olan çocuk ve onun alt soyu olan gelecek kuşakların bu biçimde kazandığı soyadları nedeniyle çok uzun soyadlarının ortaya çıkması sorunu doğabilecektir.
Yukarıda anılan biçimde yapılacak bir düzenleme ile ortak bir aile adı belirlemek isteyen çiftlere içlerinden birinin soyadını özgürce seçme hakkı tanınmış olacak yahut böyle bir isteği olmayan eşler bakımından kadın ve erkeğin kendi soyadı ile evlilik yaşamına devam etmesi imkanı sağlanacaktır. Aile adı seçen çiftlerin boşanması halinde ise kaide, aile adını alan eşin, kural olarak bunu muhafaza etmesi olmalıdır. Fakat almış olduğu aile adını kullanmak istemeyen boşanmış eş bu halde nüfus müdürlüğüne başvuru yaparak bu soyadını kullanmaktan vazgeçebilmelidir.
Çocuğun soyadı bakımından ise çiftlerin evlilik başvurusu sırasında ortak bir aile adı seçip seçmemelerine göre değerlendirme yapılmalıdır. Eğer taraflar ortak bir aile adı kullanmak niyetinde ise bu halde çocuğun soyadı, seçilen bu aile adı olacaktır. Tarafların ortak bir aile adı kullanma isteği yoksa bu halde müstakbel çocukların hangi eşin soyadını alacağına dair evlilik başvurusu sırasında bildirim yapılması aranmalıdır. İlgili bildirim uyarınca çocuğa verilecek soyadının taraflardan birine ait olması gerekir. Böylece soyadının aidiyet fonksiyonu da sağlanmış olacaktır[18]. Anne ve babanın soyadından oluşan birleşimin çocuğun soyadı olarak belirlenmesi ise yukarıda açıklandığı şekilde sakıncalar taşıdığından mümkün olmamalıdır. Tarafların bu bildirimi kural olarak nişanlı oldukları dönemde yapmaları daha uygun görünmektedir. Zira bu dönemde çıkacak uyuşmazlıkların çözümü, evlendikten sonra yapılacak bir bildirimin ortaya çıkaracağı uyuşmazlıkların çözümünden ‘‘nispeten’’ daha kolaydır.
Ortak bir aile adı seçmemiş çiftlere evlendikten sonra bir kereye mahsus olmak üzere aile adı seçilmesi imkanı tanınmalıdır. Böylece kadın ve erkeğin ortak kararı ile içlerinden birinin soyadı aile adı olabilecektir. Bu halde açıktır ki çocuğun soyadı seçilen bu aile adı olacaktır. Fakat ilgili çiftlerin aile adına ilişkin bu beyanlarını en geç ilk çocuğun nüfusa kaydına kadar bildirmeleri gerekmektedir. Zira çocuğun adı ve soyadının nüfusa kaydedildikten sonra değiştirilmesi, adın sürekliliği ilkesi gereğince kural olarak mümkün değildir. Kaldı ki taraflara verilen tercih imkanının da belli bir süre ile sınırlandırılması adın değişmezliği ve buna bağlı olarak kamu düzeni bakımından önemlidir. Yine de bu biçimdeki bir çocuğun doğduğu anda soyadından mahrum kalmaması için nüfus kaydına yapılacak bildirime değin ‘‘geçici’’ de olsa bir soyadına sahip olması önem arz edebilir. Bu nedenle evlilik başvurusu sırasında çocuk için yapılan bildirim, onun geçici de olsa soyadını kazanmasını sağlayacaktır.
Çocuğun soyadı bakımından düşünülmesi gereken diğer ihtimal ise eşlerin kendi soyadlarını kullanmaya devam ettikleri fakat çocuk için soyadı seçmeyi evlilik başvurusu sırasında her nasılsa atladıkları duruma ilişkindir. Bu halde çocuğun soyadından mahrum kalmaması için ‘‘geçici’’ de olsa bir soyadı alması faydasına olabilir. Bahse konu geçici soyadı ortak bir aile adı da olmadığı için kanaatimce annenin soyadı olmalıdır. Zira doğum, anne ile soybağının kurulmasını doğrudan sağlamaktadır. Fakat bu halde de çocuğun anne ya da babadan hangisinin soyadını alacağına ilişkin tercih, nüfusa kayıt sırasında anne ve baba tarafından beyan edilmelidir. Yapılacak tüm bu tercihlerin çiftlerin bütün çocukları bakımından bağlayıcı olacağı ise açıktır.
Anne ve babası evli olmayan çocuğun soyadını kazanması hususunda ihdas edilecek kural bakımından ise çocuğun maddi ve manevi bağlarının sıkı olduğu kişiye üstünlük tanınması kanaatimce daha uygundur. Fakat bir kez soyadı kazanmış çocuğun velayetinin sonradan diğer ebeveyne geçmesi, baba ile soybağının kurulması gibi hususlar onun soyadını doğrudan etkilememelidir. Şartlarının oluşması halinde, çocuk yahut yetişkin, bir kimsenin soyadının TMK m. 27 çerçevesinde değiştirilmesi hali ise saklıdır.
Dipnotlar
TMK m. 187: ‘‘Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir’’. ↩︎
Karşıyaka 4. Asliye Hukuk mahkemesi nezdinde 1995 yılında başlayan süreç AİHM önünde 2004 yılında neticelenmiştir. Bkz. Ünal Tekeli- Türkiye Davası, AİHM, Başvuru No: 29865/96, 2004. ↩︎
Anayasa Mahkemesi’nin 29/9/1998 tarihli ve 1997/61 E. 1998/59 K. sayılı kararı. Resmi Gazete, 15/11/2002 T., 24937 S. İlgili iptal talebi reddedilmiştir. ↩︎
Anayasa Mahkemesi’nin 10/3/2011 tarihli ve 2009/85 E. 2011/49 K. sayılı kararı. Resmi Gazete, 21/10/2011 T., 28091 S. İlgili iptal talebi reddedilmiştir. ↩︎
Anayasa Mahkemesi’nin 22/2/2023 tarihli ve 2022/155 E. 2023/38 K. sayılı kararı. Resmi Gazete, 28/4/2023 T., 32174 S. ↩︎
Örnek olarak bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 19/12/2013 tarihli ve 2013/2187 Başvuru Numaralı kararı. Resmi Gazete, 7/1/2014 T., 28875 S.; Anayasa Mahkemesi’nin 6/3/2014 tarihli ve 2013/4439 Başvuru Numaralı kararı. Resmi Gazete, 25/4/2014 T., 28982 S. ↩︎
Tartışmalar için bkz. Serap Helvacı, ‘‘Son Yargı Kararları Işığı Altında Evli Kadının Soyadı’’, Medeni Kanun’un ve Borçlar Kanunu’nun 90. Yılı Uluslararası Sempozyumu-1926’dan Günümüze Türk İsviçre Medeni Hukuku, Ed.: Şebnem Akipek Öcal vd., Cilt II, Yetkin Yayınları, s. 2017, s. 786 vd.; Burak Özen, ‘‘Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Kadının Soyadı’’, Makaleler-Tebliğler (2001-2020), On İki Levha Yayınları, 2021, s. 467. ↩︎
Mustafa Dural/Tufan Öğüz/Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, 2019, s. 165; Serap Helvacı/Gediz Kocabaş, ‘‘Fransız, Alman, İsviçre ve Türk Hukuklarında Kadının Soyadı’’, MÜHFHAD, C. XXI, S. 2, 2015, s. 637. ↩︎
Bilindiği üzere çocuk ile baba arasındaki doğal soybağı, ana ile evlilik; tanıma yahut babalık hükmü ile kurulabilir. Her ne kadar öğretide çeşitli tartışmalar ileri sürülse de (ilgili tartışmalar için bkz. Esra Dursun, Türk Medeni Hukukunda Kadın ve Çocuğun Soyadı, On İki Levha Yayınları, 2018, s. 51 vd.) mevcut mevzuat gereğince babası ile arasındaki soybağı kurulmuş çocuğun, hangi şekilde olursa olsun, soyadının babasının soyadı olacağı kabul edilmekteydi. Bkz. Tuba Birinci Uzun, ‘‘Aile Soyadı Çıkmazı-Anayasa Mahkemesi’nin Çocuğun Soyadı Velayeti Kendisine Bırakılan Annesi Tarafından Değiştirilmesi Hakkındaki 25 Haziran 2015 Tarihli ve 2013/3434 Başvuru Sayılı Kararının İncelenmesi’’, Ankara Barosu Dergisi, 2016, s. 107. ↩︎
Maddi hukuk kuralları bakımından olduğu kadar nüfus kayıtlarının nasıl tutulacağını düzenleyen başta Nüfus Hizmetleri Kanunu olmak üzere ilgili tüm mevzuatın da yeni maddi hukuk hükümlerine göre dizayn edilmesi önem taşımaktadır. Zira her ne kadar bu yasalar nüfus kayıtlarının nasıl tutulacağını gösteren prosedürü düzenleseler de ortaya çıkabilecek tartışmaların önüne geçilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması mühimdir. ↩︎
Ayrıntılı bilgi için bkz. Saibe Oktay Özdemir, ‘‘Soyadı ve ile İlgili İsviçre Medeni Kanunu’nda 2013 Yılında Yürürlüğe Giren Değişiklikler İle Türk Hukukundaki Durumun Karşılaştırılması’’, MÜHFHAD Özel Sayı-Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, C. II, S. 3, s. 2017 vd. ↩︎
Oktay Özdemir, s. 2022. ↩︎
Helvacı/Kocabaş, s. 619 vd. ↩︎
İkili soyadı, çok uzun olabileceği gerekçesi ile kabul görmemiştir. Bkz. Yıldız Abik, Kadının Soyadı ve Buna Bağlı Olarak Çocuğun Soyadı, Seçkin Yayınları, 2005, s. 188. ↩︎
Helvacı/Kocabaş, s. 623. ↩︎
Ayrıntılı bilgi için bkz. Dursun, s. 119 vd. ↩︎
Olması gereken hukuk bağlamında öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşleri en yalın haliyle iki şekilde sınıflandırmak mümkünse de bahse konu fikirlerin kendi içlerinde de birbirinden farklılaşabildiğinin altının çizilmesi gerekmektedir. Bu sınıflandırmada bir grup yazar temelde soyadının değişmezliği ilkesinden hareket etmektedir. Örnek olarak bkz. Ece Göztepe, ‘‘Anayasal Eşitlik Açısından Evlilikte Kadınların Soyadı’’, AÜSBFD, S. 2, C. LIV, 1999, s. 128, 129; Birinci Uzun, s. 119. Bir grup yazar ise ortak aile adının kullanılması gerektiğini ileri sürmektedir. Örnek olarak bkz. Abik, s. 99 vd.; Nazan Moroğlu, ‘‘Kadının Kimlik Sorunu-Kadının Soyadı’’, TBB Dergisi, S. 99, 2012, s. 268. ↩︎
Dursun, s. 131. ↩︎
