Lexpera Blog

Covid-19 Nedeniyle Perakende (Zinciri) İşletmeler ve Büyük Mağazaların Kapalı Olmasına İlişkin Hükümleri “Eşitlik İlkesine” Aykırı Bulan Bavyera Yüksek İdare Mahkemesi Kararı

I. Olay

Bavyera Eyaletine karşı, 2. Bavyera Enfeksiyonlara Karşı Korunma Önlemleri Yönetmeliği’nin (2. BayIfSMV)[1] 2. paragrafının 4. ve 5. fıkralarının yürütmesinin askıya alınması/durdurulması[2] amacıyla geçici tedbir talepli[3] açılan davada, Bavyera Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, bahse konu hükümlerin, Anayasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “yasa önünde eşitlik ilkesine”[4] aykırı olduğunu “tespit eden” bir karar verilmiştir[5].

Karara konu 2. BayIfSMV’nin 4. fıkrasında öncelikle, her türden perakende satış mağazasının kapalı olması gerektiği belirtilmiştir (fıkra 4/cümle 1). Ardından söz konusu fıkrada istisnalar tek tek sayılmıştır. Örneğin bankaların, eczanelerin, postanelerin açık olabileceği düzenlenmiştir (fıkra 4/cümle 2). Sonrasında aynı fıkrada, sorumlu bölge idaresinin Enfeksiyonlara Karşı Korunma Yasası açısından, somut olay özelinde, haklı görülebildiği ölçüde halkın diğer ihtiyaçları ve tedarik yollarıyla ilgili iş alanları/satış mağazaları için istisnalara başvurabileceği ifade edilmiştir (fıkra 4/cümle 3). Ancak kitapçıların, motorlu taşıt ve bisiklet satışı yapan mağazaların bundan bağışık/istisna tutulduğu belirtilmiştir (fıkra 4/cümle 4). Fıkrada son olarak alışveriş merkezlerinin ve büyük mağazaların açık olmasının ise ancak yukarıda sayılan istisnalar kapsamında yer almasına bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (fıkra 4/cümle 5).

2.BayIfSMV’nin dava edilen 5. fıkrasında ise, yukarıda ele almış olduğumuz 4. fıkranın 1. ve 5. cümlelerinden sapabilmek için, diğer bir deyişle 2. cümlede sayılanlardan biri olmamasına rağmen bir mağazanın açık olabilmesi için, söz konusu alışveriş merkezinin ve büyük mağazaların satış alanlarının 800 metrekareyi geçmemesi ve mağazanın her bir 20 metrekaresine, bir müşterinden fazla düşmeyecek şekilde bir gereklilikten bahsedilmiştir.

II. Taraf Beyanları

Davacının 2011 yılından beri Berlin, Hamburg ve Bavyera’da birçok mağazası ve yaklaşık 1660 çalışanı bulunmaktadır. Davacı söz konusu başvurusunda genel anlamda, iş sözleşmeleri ve kira sözleşmelerinin hiçbir sınırlamaya tabi olmadan yürürlüğünü sürdürdüğünü ve sadece son dört haftadaki toplam mali kaybının … Euro olduğunu belirtmiştir. Ayrıca bu sürecin, diğer bir deyişle bu yasağın, bu şekilde devam etmesi halinde mali kaybının ciddi şekilde artacağını da ileri sürmüştür. Hatta Paskalya dönemlerinde genellikle satışlarda artış olduğu ve bu artışın mevcut sözleşme ile tedarik ilişkilerinde çoktan hesaba katılarak bir bütçe planlaması yapıldığını da ifade etmiştir. Davacı bu nedenlerle 2. BayIfSMV’nin 2. paragrafının 4. ve 5. fıkralarının yürütmesinin geçici olarak askıya alınması/durdurulmasını talep etmiştir.

Davalı öncelikle davacının yapmış olduğu başvurunun reddini talep etmiştir. Ardından mahkeme heyeti tarafından yöneltilen sorulara genel olarak şu şekilde yanıt vermiştir:

  • 2.BayIfSMV ile tasarlanan rahatlamanın/gevşemenin temelinin, Sayın Şansölye ile eyalet başkanları arasındaki iş birliği anlaşmasının bir parçası olduğunu,

  • Toplumsal/kamusal hayata geri dönülebilmesi için küçük adımlar atılması gerektiğini, yeni enfeksiyon zincirinin ortaya çıkabileceğini, bu nedenle de koruyucu önlemlerin her durumda alınması gerektiği ve sağlık sisteminin her enfekte kişi için mümkün olan en iyi tedaviyi sunabilmesi için bunun gerekli olduğunu,

  • Yönetmeliği tesis eden makamın bu düzenlemesinde, kamu yararı ile işletme sahiplerinin temel hakları arasında bir denge kurulduğunu,

  • Bu denge çerçevesinde yönetmeliği tesis eden makamın, büyük perakende firmaların, dağıtım kanalları ve finansal rezervler bakımından daha fazla alternatif kullanacağı ve bu büyük şirketlerin daha büyük satış alanına sahip olup, müşteri grupları bakımından daha cazip olduğu, bunun da kişisel teması ve trafik yoğunluğunu beraberinde getireceği, bu durumun da enfeksiyondan korunma önlemleri bakımından riski artırdığı kanaatinde olduğunu,

  • Bahçecilik faaliyetinin gerekli veya genellikle bu sezonda yapıldığını ve halkın bu anlamda özel bir ihtiyacı olduğunu,

  • Ayrıca bahçecilikte kullanılacak bir ürünü satın alacak kişilerin, bu derece büyük ve geniş yer kaplayan ürünleri toplu taşıma ile değil de, kendi araçları ile satın aldıklarını,

  • Aynı şekilde motorlu taşıt ve bisiklet satışı yapan mağazaların da halkın, özellikle de çalışan kesimin hareketliliği (die Mobilität) bakımından önemli olduğunu ve bu tarz araçların internetten pek satın alınmadığını veya satın alınmasının daha zor olduğunu,

  • Büyük ölçekli perakende satış mağazaları için izin verilen maksimum 800 metrekare satış alanı meselesinin ise Federal İdare Mahkemesi’nin içtihadına[6] dayandığını,

ifade etmiştir.

III. Mahkeme Heyetinin Değerlendirmesi

Mahkeme öncelikle talebin aciliyetini kabul edilebilir bulmuştur. Şöyle ki, mahkeme Alman İdare Mahkemeleri Kanunu (VwGO)’nun 47. paragrafının 6. fıkrasına göre bir geçici tedbire başvurabilmek için oluşabilecek esaslı dezavantajların/zararların veya diğer önemli/zorlayıcı nedenlerden ötürü acilen karar verilmesi gereken bir durumun ortaya çıkması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca mahkeme, 2. BayIfSMV’nin 2. paragrafının 4. ve 5. fıkraları “yasa önünde eşitlik” prensibini ihlal ettiğini ve Anayasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrasına uyum sağlamadığını ifade etmiştir. Bununla birlikte mahkeme heyeti, 2. BaylfSMV’nin itiraz edilen hükümlerinin bu durum karşısında 3 Mayıs 2020’de sona ereceğini görmüş ve bir yaptırım uygulamaktan sakınmıştır. Mahkeme, bunun daha ziyade Anayasa'ya uygunluk anlamında hafif derecede bir eşitlik ihlali meselesi olduğunu tespit etmiştir.

Mahkeme, Federal İdare Mahkemesi’nin içtihadı çerçevesinde, norm denetimi yapan mahkemenin, kamu yararını gerekçe göstererek itiraz edilen norma sınırlı bir geçerlilik tanıyamayacağını; ancak bu hususun da istisnalarının bulunduğunu belirtmiştir. Mahkemenin kanaatine göre, (normlar hiyerarşisi bakımından) kanunun altında yer alan bir hukuk normunun hukuken geçersizliğini/hükümsüzlüğünü tespit etmek, Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 47. paragrafının 5. fıkrasının 2. cümlesinde öngörülen hukuki sonuca[7] tekabül etmektedir. Mahkeme, somut olay bakımından, bu tip bir kararın uygulanmaması için esasen ne idare uygulamaları sebebiyle ne de özel menfaatler sebebiyle ortaya çıkabilecek hiçbir olanağın/imkanın bulunmadığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, söz konusu hükümlerin, Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 47. paragrafının 5. fıkrasının 2. cümlesine göre geçersiz olduğunu tespit ettiğinde bunun açıklanmasından/duyurulmasından (kural olarak) feragat edilemeyeceğini, diğer bir deyişle, mahkemenin böyle bir geçersizlik durumunda geçersizlik açıklamasını yapmayıp, Federal Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi[8] (BVerwG, U.v. 9.6.2010 – 9 CN 1.09 – BVerwGE 137, 123) uygulamasına benzer şekilde, sadece üst norma aykırılığı tespit eden bir hükümle uyuşmazlığı gidermesinin mümkün olmadığını belirtmektedir. Ancak mahkeme, geçersizlik açıklamasının “olağanüstü bir duruma” sebebiyet vereceği özel istisnai hallerde, farklı uygulamalar yapılabileceğini de açıkça ifade etmiştir.

Mahkeme heyeti, halkın sağlığı göz önüne alındığında, mevcut tehdit karşısında korona virüsünü “olağan üstü bir durum” olarak gördüğünü belirtmiştir. Enfeksiyon kontrol makamlarının/yetkililerinin almış olduğu önlemlerin etkinliğinin şu an için değerlendirilemez/tahmin edilemez olduğunu, alınan hangi önlemin uygun veya daha az uygun olduğunun ancak ileride yapılacak bilimsel inceleme ve değerlendirmelerle ortaya çıkabileceğine değinmiştir. Bu bağlamda Robert Koch Enstitüsü’nün (25 Nisan 2020 itibariyle) mevcut durum raporuna göre COVID-19 hastalığıyla bağlantılı olarak 5.500 ölüm dahil, 152.438 laboratuvar onaylı COVID-19 vakası var olduğunu ve nüfus bazında ele alındığında (100.000) kişi başına düşen vaka sayısının en yüksek (310) Bavyera’dan bildirildiğini vurgulamıştır. Bazı uzmanlar tarafından tahmin edilen en az % 60’lık nüfusun, beklenen enfekte olma derecesi doğruysa, aşı öngörülebilir bir gelecekte antiviral bir ilaç olacaksa da, % 3’lük ölüm oranının çok daha üzerinde ölümlerin gerçekleşeceğine inanıldığını belirtmiştir. Mahkeme heyeti, bu senaryonun doğru olup olmadığını tahmin edemeyeceğini de eklemiştir.

Mahkeme heyeti somut olayda Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 47. paragrafının 6. fıkrasında öngörülen hukuki sonuç ile bağlı olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda ilgili hükümlerin yürütmesini durdurmamış, ancak bu hükümlerin eşitliği ihlal ettiklerini tespit etmesi nedeniyle, Bavyera’nın tamamında, istisnasız tüm perakende mağazaların, 2. BaylfSMV’nin 2. paragrafının 6 fıkrasındaki[9] enfeksiyondan korunma hukuku kısıtlamalarına uygun davranmak şartıyla, açılabileceğini belirtmiştir[10]. Ancak mahkeme heyeti söz konusu kuralın münferit hükümlerini geçersiz/hükümsüz kılmayı mümkün görmemiştir. Aksi takdirde yargının, yürütmenin yerine geçmiş ve kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal etmiş olacağını ifade etmiştir. Diğer bir deyişle mahkeme, bu uyuşmazlıkta olduğu gibi bir yönetmelik hükmünün geçersizliği/hükümsüzlüğü sebebiyle, toplumsal bir tehdide ilişkin sorunların önemli ölçüde çözümlenmeden bırakılması halinde, norm denetimi yargılamasının mümkün olduğu ve ilgili hükümlerin geçersizliğine karar vermek yerine, sadece Anayasa’ya aykırılıklarının tespit edilebileceğine de dikkat çekmiştir.

Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğunu ve (muhtemelen) haklı çıkacağını, bunun da geçici tedbir olarak ilgili hükümlerin uygulamasının durdurulması bakımından önemli bir gösterge olduğunu belirtmiştir. Somut uyuşmazlıkta mahkeme, hükümlerin uygulanmaya devam edilmesi halinde dezavantajların/zararların doğacağı endişesi varsa ve davacının menfaatleri, uygulamadan etkilenecek olan üçüncü kişilerin ve/veya kamu yararından daha üstün geliyorsa, geçici tedbirin etkinlik ve uygulanabilirliği düşünüldüğünde, esas yargılamada nihai karar aşamasından evvel geçici tedbir (kararı verilmesinin) ertelenemez olduğunun da altını çizmiştir.

Mahkeme ayrıca, prosedürün mevcut durumuna göre, hiçbir objektif gerekçe olmamasına rağmen, gerçekte eşit olmayanlara, bu düzenlemeler ile, eşitmiş gibi muamele edilmesinin, eşitlik ilkesinin muhtemel ihlali olduğuna vurgu yapmıştır. Mahkeme aynı zamanda Anayasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrası doğrultusunda yasa önünde bütün insanlara eşit muamele edilmesi gerektiğine değinmiştir. Mahkemeye göre söz konusu bu kural, aslında eşitlere eşit, eşit olmayanlara eşit olmayan şekilde davranmak (anlamına gelip), eşit olmayan yükümlülükler ve eşit olmayan ayrıcalıklar (imtiyazlar) için geçerlidir. Ancak mahkeme Anayasa m. 3 f. 1’in yasa koyucuyu her türlü ayrımcılıktan menetmediğini, yasa koyucunun düzenlemesinin, eşit olmayan muamelenin amacına ve kapsamına uygun olması ve her durumda gerekçelendirilmesi şartıyla mümkün olabileceğini de belirtmiştir. Bununla birlikte mahkeme, somut olayın özellikleri çerçevesinde, dava konusu ve düzenleme alanına göre belirlenen, içerik ve sınırlarından soyut olmayan, bir Anayasal orantılılık testi ölçütünün geçerli olduğunu ifade etmiştir.

Mahkeme, davalının beyanlarını değerlendirdiğinde, satış alanı sınırlaması yapılmadan kitapçılara muafiyet sağlanmasını, enfeksiyon korunma prensipleri bakımından ve tek başına haklı bir gerekçe olarak kabul etmemiştir. Bu durumun ancak 800 metrekareyi aşan satış alanına sahip olmayan kitapçılar ve kırtasiyeler bakımından zararsız/(orantılı) kabul edilebileceğini ifade etmiştir. Ancak mahkeme büyük şehirler bakımından durumun bu şekilde olmadığını belirtmiştir. Genellikle (yaya bölgelerinde ve alışveriş merkezlerinde bulunan) ulusal ve bölgesel şirketlerin şubeleri olarak işletilen büyük ölçekli kitapçıların, büyüklükleri ve tasarımları düşünüldüğünde halk üzerinde ilgi çekici etkisi olup, (enfeksiyon riski bakımından) hafife alınmamaları gerektiğine de işaret etmiştir. Mahkeme ayrıca kitapların sürekli ele alınarak temas edildiğini ve kitapçılarda uzun süre vakit geçiren ziyaretçilerin varlığı düşünüldüğünde, enfeksiyon riski bakımından bu kitapçıları hafife almanın mümkün olmadığını da vurgulamıştır. Ayrıca bu ihtiyaçların çevrimiçi yolla/internet aracılığıyla tedarikinin de mümkün olduğuna dikkat çekmiştir. Bisiklet satışı yapan büyük ölçekli mağazalar için de aynı şeyin geçerli olduğunu, halkın bu ihtiyaçlarını küçük ölçekli perakendecilerden tedarik edebileceklerini ifade etmiştir.

Mahkeme heyeti, kanun koyucunun, düzenleme yapacak makama bıraktığı takdir alanına rağmen, ilgili makamın söz konusu bu takdir alanı içerisinde bir düzenleme yaparken, genel eşitlik ilkesi bağlamında çalışma özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağırlığını da mutlaka dikkate alması gerektiğini belirtmiştir. Bu sebeple davacı, BayIfSMV’nin 2. paragrafının 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan satış alanlarının 800 metrekareye düşürülmesinin/800 metrekareyi aşmamasının yorumlanmasını talep etmiştir. Mahkeme heyeti mağaza satış alanının 800 metrekareye düşürülmesi/800 metrekareyi aşmaması hususunun bir dayanağı olmadığını ve düzenlemenin lafzında da bu yönde yeterli emarelere rastlanmadığını, ayrıca satış alanının 800 metrekareye düşürüldüğünde dahi perakende mağazaların (yapılacak satışlar bakımından) zincirleme etkisinin neredeyse aynı kalacağı değerlendirmesine de katılmadığını belirtmiştir.

Mahkeme bu bağlamda büyük şehirlerin şehir merkezindeki perakende satış mağazaları ile şehrin diğer bölgelerindeki outlet mağazası ve alışveriş merkezlerinin, banliyö ve kırsal alanlardaki büyük ölçekli perakende satış mağazalarının farklı değerlendirilmesi gerektiğini de ifade etmiştir. Mahkeme, örneğin metro ve tramvay ile büyük şehirlerin şehir merkezlerinde geliş gidiş trafiğinin çok daha kritik ve bulaşıcı olduğuna dikkat çekmiştir. Kırsal alanlarda ise genelde bireysel trafiğin düzenli olarak işlediğini ifade etmiştir. Mahkeme, davalının bizzat kendisinin, inşaat ve bahçe malzemelerinin satıldığı yerlerin daha çok şehrin dışında olduğunu ve müşterilerinin toplu taşıma ile değil de, kendi şahsi araçları ile geldiklerini beyan ettiğini, dolayısıyla düzenlemeyi tesis eden makamın bu tarz mağazalar bakımından, bu tip farklılaşma ölçütlerine sahip olduğuna/ölçütlerin bilincinde olduğuna işaret etmiştir.

Mahkeme heyeti, davacının Anayasa’nın 12. maddesi[11] kapsamındaki temel hakkının, BayIfSMV’nin 2. paragrafının 4. fıkrasının 2. cümlesi ile ciddi boyutta/önemli ölçüde ihlal edildiğini iddia ettiği sürece, söz konusu düzenlemelerin Anayasa’ya uygunluğunun ve yetkilendirme temelinin karmaşıklığı göz önüne alındığında, bu iddialarının ve ayrıntılı incelemenin ancak esas yargılama aşamasında yapılabileceğini belirtilmiştir[12]. Bu noktada mahkeme, çalışma özgürlüğüne kısa süreli yapılan müdahalenin sonuçları tartılırken, hayati tehlike taşıyan hastaların Anayasa’nın 2. maddesinin[13] 2. fıkrasının 1. cümlesindeki hakları bağlamında yaşamsal ve fiziki bütünlüklerinin korunması gerektiğine de dikkat çekmiştir.

Mahkemenin önceki kararları çerçevesinde, mahkeme heyeti, Enfeksiyonlara Karşı Korunma Yasası’nın 32, 28 paragraflarına dayanılarak alınan önlemlerin, yasanın vermiş olduğu yetki ile uyumlu olduğunu kabul etmiştir. Ancak mahkeme, bu pandeminin gelişimindeki süreklilik dikkate alındığında temel haklara müdahale eden önlemlerin uzun vadede devam edeceği anlaşıldığından, yapılacak düzenlemelerin, parlamenter devlet biçiminde, önlemlere ilişkin herhangi bir (özel) kanun çıkartılmadan kanunilik ilkesinin gereklerinin yerine getirilmiş kabul edilip edilmeyeceğinin şüpheli olduğuna da/(şüpheli yaklaşılması gerektiğine de) vurgu yapmıştır.

Mahkeme, yargılama masraflarının Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 154. paragrafına, dava değerinin ise Yargılama Masrafları Kanunu’nun 52. paragrafının 1. fıkrasıyla bağlantılı olarak 53. paragrafın 2. fıkrasına dayandığını belirtmiştir. Diğer yandan mahkeme, davacı tarafından dava edilen hükümlerin, 2. BayIfSMV’nin 10. paragrafının 1. fıkrası gereğince 3 Mayıs 2020 tarihine kadar geçerli olduğunu, ancak davacının bu acil talebinin, dava konusunda/dava değerinde bir azalma meydana geleceği için, içerik bakımından esas meselenin öne çekilmesi amacını taşıması halinde, uyuşmazlık değer kataloğunun[14] 1.5. kısmında ivedi usule özgü belirtilen prensip doğrultusunda, idari yargı yolunun uygun görülmediğini de ifade etmiştir. Mahkeme heyeti tarafından bu karara karşı itiraz yolunun açık olmadığını belirtmiştir. (Alman İdare Mahkemeleri Kanunu p. 152 f. 1)

Özetle mahkeme; herhangi bir iptal davası açılmadan, Türk idari yargılama hukukunda mevcut olmayıp, Alman idari yargılama usulüne özgü bir “norm denetim yargılaması” neticesinde, dava konusu hükümlerin geçersizliğine/hükümsüzlüğüne karar vermemiş ve yürütmesini durdurmamıştır. Ancak mahkeme, bu hükümlerin “yasa önünde eşitlik” ilkesi ile uyumlu olmadıklarını tespit ettiğinden, söz konusu perakende (zinciri) işletmelerin ve büyük mağazaların, ilgili yönetmeliğin (2. BaylfSMV’nin) 2. paragrafının 6. fıkrasındaki enfeksiyondan korunma hukuku kısıtlamalarına uygun davranmak şartıyla açılabileceğine karar vermiştir.


Dipnotlar


  1. Zweite Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung, (2. BayIfSMV), Vom 16. April 2020 metni için bkz. https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/BayIfSMV_2/true?AspxAutoDetectCookieSupport=1, (Çevrimiçi, 2.05.2020). Düzenlemenin orjinalinde yer alan “Verordnung” kelimesi için “tüzük”, “nizamname”, “genelge” “yönerge”, “emir”, “düzenleme” gibi karşılıklar da önerilebilmektedir. Ancak Enfeksiyonlara Karşı Korunma Yasası’nın 32. paragrafının 1. cümlesi eyaletlere, yönetmelik çıkartma yetkisi vermiştir. Enfeksiyonlara Karşı Korunma Yasası için bkz. https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/, (Çevrimiçi, 2.05.2020). ↩︎

  2. Söz konusu talep, Türk idari yargılama usulündeki, bir düzenleyici işlemin bazı hükümlerinin yürütmesinin durdurulması talepli açılan iptal davasındaki “yürütmenin durdurulması talebine” benzetilebilirse de, somut olayda bir iptal davası (Anfechtungsklage) açılmış değildir. Kararın başında da belirtildiği üzere söz konusu uyuşmazlık “norm denetimine (normenkontrolle)” özgü olup, Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 47. paragrafının 6. fıkrasına dayalı olarak açılmış, geçici hukuki korunma (Einstweiliger Rechtsschutz) yollarından biridir. ↩︎

  3. Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 47. paragrafının 6. fıkrasına göre ciddi zararların doğması veya diğer zorlayıcı sebeplerin önlenmesi bakımından bir aciliyet söz konusu ise, mahkemeden talep edilmesi halinde, mahkeme bir geçici tedbir kararı verebilmektedir. Bkz. https://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/, Kanunun İngilizce versiyonu için bkz. http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_vwgo/englisch_vwgo.html#p0186, (Çevrimiçi, 2.05.2020). ↩︎

  4. Madde 3. Yasa önünde eşitlik; ayırım yasağı
    (1) Bütün insanlar yasa önünde eşittirler.
    (2) Erkek ve kadınlar eşit haklara sahiptirler. Devlet, kadın ve erkeklerin eşitliğinin gerçekten sağlanmasını özendirir ve varılan dezavantajların giderilmesi için çaba gösterir.
    (3) Cinsiyeti, soyu, ırkı, dili, yurdu ve kökeni, inancı, dini veya siyasi görüşleri dolayısıyla hiç kimse mağdur edilemez ve hiç kimseye imtiyaz tanınamaz. Hiç kimse özür ve sakatlığından dolayı mağdur edilemez.” Çeviri için bkz. http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/08-ALMANYA 209-276.pdf, (Çevrimiçi, 2.05.2020). ↩︎

  5. 27 Nisan 2020 tarihli kararın tam metni için bkz. http://www.vgh.bayern.de/media/bayvgh/presse/20a00793b.pdf, (Çevrimiçi, 2.05.2020). ↩︎

  6. Karşılaştırınız BVerwG, U.v. 24.11 2005 – 4 C 14.04 – BVerwGE 124, 376; en son olarak BVerwG, B.v. 16.7.2019 – 4 B 9/19 – NVwZ 2020, 83.” Bu kararlara, söz konusu mahkeme kararının 9. sayfasının 18. paragrafında atıf yapılmaktadır. ↩︎

  7. Alman İdare Mahkemeleri Kanunu’nun 47. paragrafının 5. fıkrasının 2. Cümlesinde, şayet Yüksek İdare Mahkemesi ilgili hukuk normunun geçersiz olduğu kanaatinde ise, söz konusu hükmün hükümsüz/etkisiz olduğunu açıklayacağı ve mahkemenin bu açıklamasının/tespitinin bağlayıcı olduğu, davalı tarafından da ilgili karar hükmünün yayınlanmak suretiyle kamuya duyurulması/ilan edilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Bkz. http://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/__47.html ve https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_vwgo/englisch_vwgo.html#p0186. (Çevrimiçi, 3.05.2020). ↩︎

  8. Burada kastedilen denetim biçimi için bkz. bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Wichtige-Verfahrensarten/Konkrete-Normenkontrolle/konkrete-normenkontrolle_node.html. Ayrıca bkz. Anayasa madde 100/1: “Bir mahkeme, geçerli olup olmaması hükme tesir edecek bir yasayı anayasaya aykırı bulursa, davayı geri bırakır, eyalet anayasasına aykırılık halinde, eyaletin anayasa uyuşmazlıkları için yetkili mahkemesine, Federal Anayasaya aykırılık halinde ise Federal Anayasa Mahkemesine, ilgili konuda karar vermek üzere başvurur. Bu hüküm, eyalet hukukunun bu Anayasaya aykırı olması veya bir eyalet yasasının federal bir yasayla bağdaştırılmaması halinde de uygulanır.”, http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/08-ALMANYA 209-276.pdf, (Çevrimiçi, 3.05.2020) ↩︎

  9. Bu fıkrada, açık olacak mağazaların (1) işletmecilerinin müşteriler arasında 1,5 metre mesafenin sağlanması hususunda gerekli önlemleri alması gerektiği, (2) mağaza çalışanlarının ağzı ve burnu kapatan maske takmaları gerektiği, (3) müşterilerin ve onlara eşlik eden yedi yaş üstü bireylerin ağzı ve burnu kapatan maske takmaları gerektiği, (4) işletmecilerinin bir koruma ve hijyen konsepti (örn. giriş, ağız-burun kapatma) geliştirmesi ve eğer müşteri park yerleri mevcutsa, bir park alanı konsepti oluşturması ve talep halinde sorumlu bölge idari makamına sunması gerektiği düzenlenmiştir. Bkz. https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/BayIfSMV_2/true?AspxAutoDetectCookieSupport=1, (Çevrimiçi, 3.05.2020). ↩︎

  10. Fakat mahkeme vermiş olduğu kararın 37. paragrafında da bu işletmecilerin hijyen konseptini devamlı yerine getirmek zorunda olduğunu, bu koşulları yerine getirmeyen işletmelerin çalışmasının sınırlandırılabileceğini veya faaliyetten menedilebileceğini de belirtmiştir. ↩︎

  11. Madde 12. Meslek özgürlüğü
    (1) Bütün Almanlar mesleklerini, iş ve eğitim yerlerini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Mesleğin icrası, yasayla veya bir yasaya dayanarak düzenlenebilir.
    (2) Hiç kimse, öteden beri genel ve herkes için eşit olan bir kamu hizmet yükümlülüğünün çerçevesi dışında bir iş yapmaya zorlanamaz.
    (3) Zorla çalıştırma ancak mahkemece verilmiş özgürlüğü kısıtlayıcı bir ceza dolayısıyla olanaklıdır
    .” Bkz. http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/08-ALMANYA 209-276.pdf, (Çevrimiçi, 2.05.2020) ↩︎

  12. Söz konusu mahkeme kararında karşılaştırma yapılması için şu kararlara atıf yapılmıştır: “(VGH BW B.v. 9.4.2020 – 1 S 925/20 – bisher unveröffentlicht; OVG NW, B.v. 6.4.2020 – 13 B 398/20.NE – juris Rn. 57) angesichts der Komplexität des Gegenstands nur nach eingehender Prüfung in einem Hauptsacheverfahren erfolgen können (vgl. BVerfG, B.v. 10.4.2020 – 1 BvR 802/20 – juris).” Bkz. s. 16, p. 43. ↩︎

  13. Madde 2. Yaşam hakkı, kişiliğin korunması, kişi özgürlüğü
    (1) Herkes başkalarının haklarını ihlal etmemek, Anayasal düzene veya ahlak kurallarına aykırı düşmemek koşuluğuyla, kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir.
    (2) Herkes, yaşam ve beden bütünlüğünün korunma hakkına sahiptir. Kişi özgürlüğüne dokunulamaz. Bu haklar, ancak bir yasaya dayanarak sınırlandırılabilir
    .” Bkz. http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/08-ALMANYA 209-276.pdf, (Çevrimiçi, 3.05.2020). ↩︎

  14. Bkz. https://www.bverwg.de/user/data/media/streitwertkatalog.pdf, (Çevrimiçi, 3.05.2020). ↩︎

Lexpera Blog’da yayımlanan yazılar, yazarlarının görüşlerini ifade eder. Lexpera Blog’da bir yazıya yer verilmesi, o yazıda savunulan görüşlerin On İki Levha Yayıncılık tarafından benimsendiği anlamına gelmez. Yazılar, bilgi amaçlı olup, hukuki mütalaa ya da tavsiye niteliği taşımamaktadır.
Author image
Türk-Alman Üniversitesi İdare Hukuku Anabilim Dalı