Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizi de etkisine alan COVID-19 salgının ticaret ve finans hayatında neden olduğu gerek mikro gerek makro düzeydeki olumsuz sonuçları en aza indirmek amacıyla art arda yasama ve yürütme alanında bir dizi düzenleme yapılmaktadır.
Yasama alanında yapılan bu düzenlemelerden en sonuncusu 7244 Sayılı “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”dur[1]. Kanun’un 12. maddesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) “Geçici Madde 13” eklenmiştir.
7244 sayılı Kanun’la TTK’na eklenen Geçici Madde 13 aynen aşağıdaki gibidir:
“(1) Sermaye şirketlerinde, 30/9/2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının yalnızca yüzde yirmi beşine kadarının dağıtımına karar verilebilir, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçeler dağıtıma konu edilemez, genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilemez. Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz. Bu fıkrada belirtilen süreyi üç ay uzatmaya ve kısaltmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.
(2) Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmi beşini aşan kısma ilişkin ödemeler birinci fıkrada belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir.
(3) Bu maddenin kapsamına giren sermaye şirketlerine ilişkin istisnalar ile uygulamaya dair usul ve esasları belirlemeye, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü almak suretiyle Ticaret Bakanlığı yetkilidir.”
Düzenlemenin gerekçesi[2] “Ekonomik faaliyetlerin azalması, sınırların kapatılması, hem arz hem de talep tarafında ortaya çıkan belirsizlikler sebebiyle salgının toplum sağlığı ve ekonomi üzerindeki etkileri henüz net olarak ortaya konulamamaktadır. Bu çerçevede, ihtiyatlılık politikası gereği olarak, şirket nakit kâr dağıtımı yapılmak suretiyle azaltılmaması, şirketlerimizin mevcut özkaynak yapılarının korunması ve ilave finansman ihtiyacının doğmaması amacıyla madde ile; 30.09.2020 tarihine kadar yapılacak kâr dağıtımına ilişkin düzenleme getirmektedir” olarak açıklanmıştır.
Görüldüğü gibi TTK Geçici 13. Madde/1 ile sermaye şirketlerinde (anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş şirketler [TTK m. 124/2 pay sahibinin/ortağın vazgeçilmez ve aynı zamanda da müktesep hak niteliğindeki kâr payı alma hakkına sınırlama ve hatta yasaklama getirmek suretiyle geçici bir süre de olsa müdahale etmektedir. Gerçekten TTK Geçici 13 Madde/1 2019 yılı faaliyet döneminde elde edilen net kârın dağıtımına oransal bir sınırlama (%25) getirirken, 2019’dan önceki faaliyet yıllarına ilişkin elde edilen net kârın dağıtımına ve ayrıca serbest yedek akçelerin dağıtımına bir yasaklama getirmektedir.
Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler bu sınırlama ve yasaklardan istisna tutulmuştur. Bunun yanısıra, Geçici Madde 13/3’ün “Bu maddenin kapsamına giren sermaye şirketlerine ilişkin istisnalar ile uygulamaya dair usul ve esasları belirlemeye, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü almak suretiyle Ticaret Bakanlığı yetkilidir” şeklindeki hükmü, bu istisnanın ilerideki tarihlerde genişletebileceğinin de sinyallerini şimdiden vermektedir.
Şirket nakit rezervinin kâr dağıtımı yapılmak suretiyle azaltılmaması, şirketlerimizin mevcut özkaynak yapılarının korunması ve ilave finansman ihtiyacının doğmaması amacını (ratio legis) taşıyan TTK Geçici Madde 13’ün salgının ekonomik hayatta yarattığı olumsuzluklardan şirket malvarlığının korunmasını hedeflediği ve bu sebeple de “malvarlığının korunması ilkesi” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği rahatlıkla ileri sürülebilecektir. Ancak, şu hususu da belirtmek gerekir ki, menfaatler dengesi açısından pay sahibinin/ortağın kâr payı hakkı karşısında tercihini şirket tüzel kişiliğinden yana kullandığı ileri sürülebilecek olan Kanunkoyucu, hiç değilse 2019 faaliyet yılına ilişkin elde edilen net kârın %25’ine kadarki kısmının pay sahiplerine/ortaklara dağıtılmasına olanak tanımıştır.
Buna karşın, TTK m. 358’de belirtilen iki istisna dışında pay sahiplerinin/ortakların şirkete borçlanabilmesi serbestisi devam ettikçe ve buna ilişkin kısıtlamalar getirilmedikçe TTK Geçici Madde 13 hükmünün şirket malvarlığının korunmasında etkili olabileceği ve maddenin düzenlenme amacına ulaşabilmesi şüphelidir.
TTK Geçici Madde 13/1’e göre, 7244 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 17.04.2020 tarihi ile 30.09.2020 tarihi arasında yapılacak ve gündemlerinde 2019 faaliyet yılının net kârının dağıtımı maddesi olan sermaye şirketleri genel kurulları (genel kurul çağrısının 17.04.2020 tarihinden önce yapılmış olması bu açıdan bir fark yaratmayacaktır), yönetim kurulunun dağıtım oranına ilişkin önerisi daha yüksek bir oranı içerse dahi ancak net kârın %25’ine kadar dağıtılmasına karar verebilecekler; bu oranın üstünde kâr dağıtımına karar veremeyeceklerdir.
Buna karşın 17.04.2020-30.09.2020 tarihleri yapılacak ve gündemlerinde geçmiş faaliyet yıllarında elde edilen net kârın dağıtımı veya serbest yedek akçelerden kâr dağıtımı olan genel kurulların, oranı ve miktarı ne olursa olsun bunların dağıtımı yönünde karar almaları mümkün değildir. Bunun yanısıra bu genel kurullarda yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmesine de karar verilemeyecektir.
Geçici 13. Madde ile getirilen bu sınırlamalar 30.09.2020 tarihinde sona ereceğinden, bu tarihten sonra yapılacak genel kurullar maddede belirtilen sınırlama ve yasaklara tâbî olmadan gerek 2019 faaliyet yılına gerek geçmiş faaliyet dönemlerine ilişkin kârın ve serbest yedek akçelerin dağıtımına ve ayrıca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmesine karar verebilecektir.
TTK Geçici Madde 13/1 düzenlemesi karşısında akla ilk gelecek soru, hükmün kapsamına giren sermaye şirketlerinin 30.09.2020 tarihine kadar yapacakları genel kurullarda fıkrada getirilen sınırlama ve yasaklara aykırı bir şekilde aldıkları genel kurul kararlarının butlanla mı yoksa iptal edilebilirlikle mi sakat olacaklarıdır. Kanaatimce, fıkradaki sınırlama ve yasaklara aykırı olarak alınan kararlar butlanla maluldür. Zira, TTK m. 1530/1 uyarınca “Aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ve şartlar batıldır”. Genel kurul kararının “hukuki işlem” niteliğini taşıdığı dikkate alındığında TTK m. 1/1 gereğince ticari hüküm niteliğinde olan TTK Geçici Madde 13 ile geçmiş yıllar kârlarının ve serbest yedek akçelerin dağıtılması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtma yetkisi verilmesi yasaklanmıştır. Bu sebeple bu yasaklara aykırı alınan genel kurul kararların batıl olması gerekmektedir. Bunun yanısıra, TTK m. 447/1-c uyarınca sermayenin korunması[3] hükümlerine aykırı olarak alınan genel kurul kararları batıldır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, TTK Geçici Madde 13/1’in amacı dikkate alındığında malvarlığının korunması ilkesine dair hüküm niteliğinde olduğundan, maddeye aykırı alınan genel kurul kararının TTK m. 447/1-c uyarınca batıl olduğunu kabul etmek gerekir.
Buna karşın 2019 faaliyet yılında elde edilen kârın %25’ten fazlasının dağıtılmasına ilişkin genel kurul kararlarına ilişkin olarak ise TTK m. 1530/1’in ikinci cümlesindeki “Ancak, sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır” hükmünün genel kurul kararının sözleşmeler gibi hukuki işlem niteliği göz önünde bulundurularak kıyasen uygulanmasının ve genel kurul kararının tamamının butlanı yerine kâr dağıtımı kararının en yüksek sınır olan %25 üzerinden alındığı sonucuna varılmasının menfaatler dengesine daha uygun olduğu kanaatindeyim. Bu sebeple karar aleyhine butlanın tespiti davası açılması halinde mahkeme, kâr dağıtımı kararının kârın %25’ini aşan kısmı için butlanının tespitine ve dağıtım kararının kârın %25 üzerinden alındığının tespitine karar verebilir.
TTK Geçici Madde 13/1’e aykırı olan genel kurul kararlarının butlanı, herkes tarafından her zaman ileri sürülebileceği gibi butlanın tespiti de ilgili herkes tarafından mahkemeden talep edilebilir. Bu kapsamda şüphesiz TTK m. 446/1-(c) ve (d) uyarınca genel kurul kararlarının iptalini talep edebilecek olan yönetim kurulu ve kararların yerine getirilmesi kişisel sorumluluğuna sebep olabilecek yönetim kurulu üyesi de “evleviyet” kuralı gereği butlanın tespitini de mahkemeden talep edebilir. Hatta TTK m. 369/1 uyarınca şirket menfaatlerini gözetmek yükümlülüğünde olan yönetim kurulu üyelerinin, bu bağlılık yükümlülükleri gereği TTK m. Geçici Madde 13/1’e aykırı olarak alınan genel kurul kararının yerine getirmeyerek pay sahiplerine kâr payı ödemelerini yapmamaları, gerekiyorsa genel kurul kararının butlanını tespiti davası açmaları gerekir. Alacaklarının teminatı şirket malvarlığı olan şirket alacaklılarının da butlanın tespiti davası açmakta hukuki ve ekonomik menfaati olduğundan kuşku duymamak gerekir.
TTK Geçici Madde 13’ün yürürlük tarihi olan 17.04.2020 tarihinden önce 2019 faaliyet yılına ilişkin kâr payı dağıtılmasına dair genel kurul kararları uyarınca pay sahipleri/ortaklara yapılacak ödemeler maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Hemen belirtelim ki fıkra, sermaye şirketlerinin 17.04.2020 tarihinden önce yapılan 2019 faaliyet yılına ilişkin genel kurullarda net kârın %25’inden fazlasının dağıtılmasına karar verilmesi halini düzenlemektedir. Bu sebeple, maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemeye aykırı olarak 17.04.2020 tarihinden sonra 2019 faaliyet yılına ilişkin genel kurullarda net kârın %25’ini aşan oranda dağıtılmasına karar verilebileceği ve fakat kâr payı ödemelerinin ikinci fıkradaki kurallara tâbî olacağı şeklinde anlaşılması mümkün değildir.
İkinci fıkraya göre 17.04.2020 tarihinden önce pay sahiplerine/ortaklara kâr payı ödemesi yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşan kısmına ilişkin ödemelerin 30.09.2020 tarihi sonuna kadar erteleneceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, 17.04.2020 tarihinden önce 2019 faaliyet yılına ilişkin net kârın %25’i veya daha azının dağıtılmasına karar verilmişse bu orana göre pay sahiplerinin/ortakların payına düşecek tutarların tamamı pay sahiplerine/ortaklara ödenebilir; net kârın %25’ini aşan oranda dağıtılmasına karar verilmişse ve 17.04.2020 tarihinde henüz kâr payları ödenmemişse veya bir kısmı ödenmişse yönetim kurulu/müdürler bu oranın altında kâr payı ödemesi yapabilirler. Buna karşın net kârın %25’i aşan kısmı yönetim kurulu tarafından 30.09.2020 tarihine kadar ödenemeyeceği gibi, pay sahipleri/ortaklar tarafından da talep edilemez. Ödeme yapılması halinde pay sahipleri/ortaklar haksız alınan kâr paylarının iadesine ilişkin TTK m. 512/TTK m. 611'deki şartlar çerçevesinde iade ile yükümlü olabileceklerdir. Pay sahipleri/ortaklardan iadenin mümkün olmaması halinde ise yönetim kurulu üyelerinin/müdürlerin TTK m. 553 vd. maddeleri uyarınca sorumluluğu gündeme gelebilecektir.
Geçmiş yıllar kârının ve serbest yedek akçelerin ödenmesine ilişkin olarak ise 2019 net kârının ödenmesine özel ikinci fıkra gibi açık bir düzenlenme, maddede bulunmamaktadır. Birinci fıkrada, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelere ilişkin olarak “dağıtımına karar verilemez” ibaresinden farklı olarak “dağıtıma konu edilemez” ibaresi kullanılmıştır. Kanaatimce bu ibare, geçmiş yıllar kârlarının ve serbest yedek akçelerin dağıtımına hem genel kurulun karar veremeyeceğini hem de bunların pay sahiplerine/ortaklara ödenemeyeceğini kapsayacak şekilde geniş anlam taşımaktadır. Bu sebeple 17.04.2020 tarihinden önce dağıtılmasına karar verilmiş olsa bile, geçmiş yıllar kârları ve serbest yedek akçeler 17.04.2020 tarihine kadar hiç ödenmemiş veya kısmen ödenmişse ödenmeyen kısmın 30.09.2020 tarihinde kadar ödenmesi mümkün değildir.
Son olarak belirtilim ki, genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmışsa 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmi beşini aşan kısma ilişkin kâr payı ödenmesi pay sahibi/ortak tarafından 30.09.2020 tarihine kadar talep edilemeyeceğinden bu kısım için işlemeye başlayan zamanaşımı süresinin 30.09.2020 tarihinde kadar durduğu ve 30.09.2020 tarihinden sonra zamanaşımı süresinin kaldığı yerden tekrar işlemeye başlayacağı kanaatinde olduğumu belirteyim.
Dipnotlar
17.04.2020 tarih ve 31102 Sayılı Resmi Gazete. ↩︎
https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2812.pdf(Erişim tarihi: 18.04.2020). ↩︎
“Sermayenin korunması ilkesi”nin doğru bir ifade olmadığı, asıl korunanın malvarlığı olduğu,” malvarlığının korunması ilkesi” teriminin sermayeyi de barındırdığı, dolayısıyla da doğru ifadenin “malvarlığının korunması ilkesi” olduğu yönünde bkz. TEKİNALP Ünal (POROY Reha/ÇAMOĞLU Ersin), Ortaklıklar Hukuku I, İstanbul 2019, No. 467. Aynı yönde, SEVİ Ali Murat, Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine İade Yasağı, Ankara, 2013, s. 74. ↩︎
