Bilindiği üzere, 06.12.2018 tarihli 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un[1] 20. maddesi ile eklenen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 5/A uyarınca; TTK’nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.
Ticari davalarda arabuluculuğa başvurunun dava şartı olması için uyuşmazlığın konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat taleplerine dair olmalıdır (TTK m. 5/A f.1).
Dava konusu ise talep sonucuna göre belirlenir. Eda davalarında; davacı, davalının bir iş yapmaya, bir şey vermeye veya bir iş yapmamaya mahkum edilmesini ister (HMK m. 105). Eda davasının kabulüne ilişkin karar aynı zamanda tespit hükmüdür.
Tespit davaları, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır (HMK m. 106).
Menfi tespit davaları öncesinde arabulucuya başvurunun dava şartı olup olmadığı konusunda fikir aykırılıkları meydana gelmiş olup doktrinde ve uygulamada konu oldukça tartışılmış ve yargı mercileri çelişkili kararlar vermiştir.
Menfi tespit davası İcra İflas Kanunu m. 72 hükmünde düzenlenmiştir. Menfi tespit davası aracılığı ile borçlu icra takibinden önce veya sonra dava açarak borçlu olmadığının tespit edilmesini talep edebilir[2].
Bazı yazarlar menfi tespit davalarının dava şartı kapsamında olduğunu belirtmektedir[3]. Gerek Asliye Ticaret Mahkemelerinin[4], gerekse Bölge Adliye Mahkemelerinin bazı kararlarında ister alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktasının "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğu bu nedenle amaçsal yorum yapılarak tespit davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu ifade edilmiştir[5].
Bizim de katıldığımız menfi tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadığı yönündeki görüşler, tespit davalarının niteliği itibariyle teknik anlamda bir alacak veya tazminat davası olmadığı, karşı tarafın parasal bir edime mahkum edilmesi şeklinde bir hüküm içermediğinden, TTK m.5/A’nın açık lafzı karşısında hükmün yorum yoluyla genişletilemeyeceğini savunmaktadır[6].
Nitekim bazı Bölge Adliye Mahkemeleri kararlarında da aynı husus vurgulanmakta; netice-i talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartı olduğu, ancak menfi tespit davalarında bir miktar alacağın tahsili talebi bulunmadığından dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadığı ifade edilmektedir[7].
Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin çekin istirdadı ve çek nedeniyle borçlu olunmadığının tespitini konu alan 10.02.2020 tarihli kararında[8] çek istirdadı davasının konusunun çekin iadesi olduğu ve dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadığı, menfi tespit davasının konusunun ise alacak olduğu ve arabulucuya başvurunun dava şartı olduğunu kabul edilmiştir.
Buna karşın, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin kararında[9]; ticaret mahkemelerinin görev alanına giren menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı konusundaki çelişki giderilmiş ve “kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir. HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez.” denilerek arabulucuya başvurunun dava şartı olmadığına, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.
Son olarak, Yargıtay 11 Hukuk Dairesi, önceki kararında belirttiği görüşü değiştirmiş olup 2020/4396 E., 2021/3198 K., 01.04.2021 tarihli güncel kararında; “… Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir…. Menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.” denilmek suretiyle menfi tespit davaları öncesinde arabulucuya başvurunun dava şartına tabi olmadığı bir kez daha vurgulanmıştır.
Dipnotlar
19.12.2018 tarihli, 30630 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. ↩︎
Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Sungurtekin Özkan, Meral / Özekes, Muhammet, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 7. Bası, İstanbul, 2020, s. 134; Kuru, Baki / Aydın, Burak, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 4. Baskı, 2020, s. 142; Atalı, Murat / Ermenek, İbrahim, İcra ve İflas Hukuku, Takip Hukuku I - Takip Hukuku II, 3. Baskı, Ankara, 2020, s. 173; Kodakoğlu, Mehmet, İcra ve İflas Hukuku, 11. Baskı, Ankara, 2021; s. 103. ↩︎
Koçyiğit, İlker / Bulur, Alper, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Ankara, 2019, s. 190-191, Budak, s. 33, Akil, Cenk, “Ticari ̇Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirmeler”, TAAD, Y. 11, S. 41, 2020, s. 322. ↩︎
İstanbul Anadolu 10 ATM 2019/274 E., 2019/74 K., 24.01.2019 T., İstanbul Anadolu 10 ATM 2019/209 E., 2019/61 K., 23.01.2019 T., İstanbul 13 ATM 2019/40 E., 2019/53 K., 22.01.2019 T., Bakırköy 3 ATM 2019/54 E., 2016/86 K., 24.01.2019 T. kambiyo senetlerinden kaynaklanan menfi tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğuna karar verilmiştir; bkz. Erdem, Ümit, Ticaret Mahkemeleri Kararlarında Dava Şartı Zorunlu Arabuluculuk, Ankara, 2019. ↩︎
İstanbul BAM 12. HD., T. 31.12.2019, E. 2019/2456, K. 2019/1688; İstanbul BAM 12. HD., T. 26.12.2019, E. 2019/2292, K. 2019/1643. ↩︎
Özekes, Muhammet / Çiftçi Pınar, “Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine”, TBBD 2020 (148), s.101-133; Tanrıver, Süha, “Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler”, TBBD, S. 147, 2020, s. 123 dipnot 11, Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s.190-191; Paslı, Ali, “Ticari İşletme ve Ticaret Şirketleri Bakımından Zorunlu Arabuluculuğun Değerlendirilmesi: TTK m.5/A Yorumu”, Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk (Ed. Süral Efeçınar/Yardım), Ankara, 2019, s.19-20, Eminoğlu / Erdoğan, s. 156 vd; Toprakkaya, İrem, Fikir ve Sanat Eserlerinden Doğan Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yolu ile Çözümü, İstanbul, 2021, s. 184. ↩︎
İstanbul BAM 14 HD, 2019/521 E., 2019/423 K., 21.03.2019 T. kararında menfi tespit davasının dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindedir. Aynı yönde; İstanbul BAM 16. HD., T. 17.01.2020, E. 2020/72, K. 2020/63; İstanbul BAM 14. HD., T. 26.12.2019, E. 2019/1621, K. 2019/1703. ↩︎
Yargıtay 11. HD T. 10.02.2020, E. 2019/3048, K. 2020/1093 ↩︎
