Anayasa Mahkemesi Raportörü Gökçe Gültekin Yılmaz
Anayasa’nın 17. maddesi ile AİHS’in 3. maddesinde güvence altına alınan ve hiçbir koşulda istisnası olmayan kötü muamele yasağı insan onurunun vazgeçilmez bir parçasıdır. Bu yasak, devlete kötü muamelede bulunmama ve bireyleri kötü muameleden koruma yükümlülüğü yüklemenin yanında, bu tip eylemlerin tekrar gerçekleşmesinin engellenmesi bir başka ifadeyle caydırıcı etkinin sağlanması konusunda da devlete gerekli tedbirleri alma görevi getirmektedir.
Kötü muamele yasağının caydırıcı etkisi, olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmesini ve faillerin uygun cezalarla cezalandırılmasını zorunlu kılar. Dolayısıyla caydırıcı etkiyi sağlama konusunda en büyük görev yargı makamlarına düşmektedir. Esasen kötü muamele fiillerinin hoş görülmediğini gösteren yargının olaylara yaklaşımıdır. Bu nedenle kötü muamelede bulunan failler orantılı cezalarla cezalandırılmalı ve mağdur nezdinde meydana gelen zararın mümkün olduğu ölçüde giderimi sağlanmalıdır. Dolayısıyla sanıklar hakkında verilen cezaların ertelenmesi, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları verilmesi kamuoyu nezdinde faillerin cezasız kaldığı algısı oluşturabileceği gibi mağdurlar yönünden de etkili giderim sağlanmasının önüne geçmektedir. Bu konuda Anayasa Mahkemesi yakın tarihli Abdullah Süngü kararında kötü muamele yasağında cezasızlık konusunu bir kez daha incelemiş ve önemli tespitlerde bulunmuştur[1].
Başvuru konusu olayda, başvurucu polis müdahalesi nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmış ve fail hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dava açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda ise polis memuru kasten yaralama suçundan cezalandırılmış ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Başvurucu genel olarak olaya ilişkin deliller toplanmadan failin daha az ceza gerektiren kasten yaralama suçundan cezalandırıldığını, kendisinin de hakaret ettiği gerekçesiyle haksız tahrik indirimi uygulandığını ve yetersiz bir cezaya hükmedildiğini, üstelik fail hakkında HAGB kararı verildiğini, verilen cezanın caydırıcı olmadığını ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesi kötü muamele yasağına ilişkin genel ilkeleri ortaya koyduktan sonra başvurucuya karşı gerçekleştirilen eylemi -başvurucunun hayati tehlike geçirdiği hususunu da gözeterek- eziyet olarak kabul etmiştir.
Mahkeme şikâyet konusu olayı kötü muamele yasağının hem maddi hem usul boyutu yönüyle incelemiştir. Anayasa Mahkemesi polis memuru hakkında HAGB kararı verilmesinin başvurucu açısından yeterli ve etkili bir telafi imkânı sunup sunmadığı bu kapsamda mağdur sıfatının varlığı (negatif yükümlülük) ile caydırıcı ceza verilmesine yönelik etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığı (pozitif yükümlülük) yönünden değerlendirme yapılmıştır.
Olayda polis memuru eylemi kendisini korumak amacıyla gerçekleştirdiğini ileri sürmüştür. Mahkeme, başvurucunun kolluk görevlisi tarafından yaralanmasının başlı başına devletin negatif yükümlülüğüne aykırı olduğunu belirterek, failin savunmasında iddia ettiği gibi kendini koruma amacıyla yargılama konusu hareketi gerçekleştirdiğini değerlendirmeye gerek olmadığını ifade etmiştir. Dolayısıyla yargılanıp fiili işlediği sabit görülen kötü muamele faillerinin meşru müdafaa iddiasının devletin negatif yükümlülüğü kapsamında yapılan incelemeye herhangi bir etkisi olmadığını söylemek mümkündür.
Anayasa Mahkemesi başvurucunun mağdur sıfatının ortadan kalkmadığını ise şöyle tespit etmiştir:
“Devletin negatif yükümlülüğüne aykırı eylemde bulunduğu Mahkemece tespit edilen sanık hakkında alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilerek haksız tahrik indirimi uygulanmış ve sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezası tayin edilmiş, ayrıca HAGB'ye karar verilmiştir. Ortaya konan gerekçeye göre sanığın başvurucunun elinde bir cisimle kendisine doğru hamle yapması sonrasında söz konusu eylemi gerçekleştirdiği kabul edilerek sanık hakkında haksız tahrik indirimi uygulanmıştır. Mahkeme, tahriki ağır bularak kanunun belirlediği asgari oranın üstünde indirim uygulamıştır. Olaya ilişkin görüntüleri izleyerek birtakım tespitler yapan Mahkemenin yaptığı tespitler ile olayı kabul ediş şeklinin uygun düşüp düşmediği tartışma konusu yapılmaksızın başvurucuya atfedilen eylemin niteliğine göre haksız tahrik indiriminde belirlenen oranın failin fiiliyle orantılı ceza almasına ve başvurucu açısından uygun giderimin sağlanmasına hizmet ettiği söylenemeyecektir. Öte yandan kamu görevlisi hakkında disiplin cezası verilip verilmediği yönünde başvuru dosyasında bir bilgi de mevcut değildir.”
Dolayısıyla kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dava açılmasına karşın, kolluk görevlisi hakkında herhangi bir disiplin cezası verilmemesi, haksız tahrik indirimi uygulanarak bir yıl sekiz ay gibi düşük bir cezaya hükmedilmesi ve HAGB’ye karar verilmesi durumlarının hepsinin birlikte karşımıza çıktığı olayda başvurucunun mağduriyetinin giderildiğini söylemek elbette mümkün değildir. Bu durumda somut olayda olduğu gibi kötü muamele yasağının maddi boyutu ihlal edilmektedir.
Kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiasına yönelik yapılan incelemede ise Anayasa Mahkemesi öncelikle devletin soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç yükümlülüğü olmadığını ancak derece mahkemelerinin hukuku sanıkların fiilen cezasız kalmalarını sağlayacak şekilde uyguladıklarını tespit etmesi hâlinde soruşturmanın etkinliğinin sağlanamadığı sonucuna varabileceğini belirterek somut olayda bu yönüyle etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğini tespit etmiştir.
Kötü muamele yasağında mağdur sıfatının ortadan kalktığından bahsedebilmek için fail uygun bir ceza ile cezalandırılmalı ve uğranılan zararın giderimi sağlanmalıdır. Bunun için kötü muamelede bulunan kamu görevlisine eylemi ile orantılı ceza verilmeli ve mağdurun uğradığı maddi ve manevi zarar giderilmelidir. Kötü muamele yargılamalarında sanıklar hakkında HAGB kararları verilmesinin her iki açıdan da giderim sağlamaktan uzak olduğu aşikârdır. Bu noktada HAGB hakkındaki Yargıtay içtihadına değinmek yerinde olacaktır.
HAGB’nin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun’un 231.maddesinin (6) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca “mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” gerekmektedir. Ancak anılan hükümdeki zarar kavramı Yargıtay tarafından dar yorumlanmaktadır. Yargıtay sadece basit bir araştırma ile tespit edilen maddi zararı bu kapsamda kabul etmektedir[2]. Bu durumda kötü muamelede bulunan sanık hakkında HAGB kararı verilmesi için zararın giderilmesi şartı da aranmamaktadır. Dolayısıyla mağdur açısından ne failin cezalandırılması ne de zararın giderilmesi koşulları oluşmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararından da anlaşılacağı üzere kötü muamelede bulunan kamu görevlisi hakkında HAGB kararı verilmesi Yargıtay içtihadı da göz önüne alındığında pratikte cezasızlık sonucu doğurduğundan kötü muamele yasağının hem maddi hem de usul boyutunun ihlal edilmesine sebep olmaktadır. Bu tip ihlallerin önüne geçilmesi için kötü muamele sebebiyle yargılanan kamu görevlileri hakkında HAGB kararı verilmesi, cezaların indirilmesi, ertelenmesi gibi uygulamalardan kaçınılması gerektiği değerlendirilmektedir. Bu sayede hem kamuoyunda kötü muamele faillerinin hoş görüldüğü ve cezasız kaldığı algısı oluşmasının önüne geçilecek hem de mağdur yönünden bir nebze olsun giderim sağlanabilecektir.
Dipnotlar
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2008/11-250 K.2009/13, 3/2/2009. ↩︎
