Lexpera Blog

Rekabet Hukukunda da Temel Haklar Meridir: İdari Para Cezası Bakımından Lehe Kanunun Dikkate Alınmaması Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesini İhlal Eder

Prof. Dr. H. Burak GEMALMAZ[1]

Temel haklarla bir şekilde ilgili olmayan veya temel hakları alakadar etmeyen bir hukuk alanı bulmak neredeyse imkansız. Rekabet hukuku da bu alanlardan birisi. İlk bakışta birbiriyle alakasız gibi görünen rekabet hukuku ile insan hakları hukuku, bireysel başvuru yolu düzleminde birbiriyle kesişebiliyor.

Bu kesişmenin en önemli kısmını rekabete aykırı eylemlerden ötürü idari yaptırımlara maruz kalan şirketlerin, bu yaptırımlara karşı giriştikleri hukuk yollarında başta mülkiyet hakkı ile adil yargılanma hakkı olmak üzere temel haklarını gündeme getirmeleri teşkil ediyor. Gerçekten de özellikle sektöründe önde gelen şirketlerin ticari faaliyetlerinde rekabet hukukunun kısıtlayıcı baskısı (devralmalardan uyumlu eylemlere), bu şirketlerin geleneksel hukuk yollarının yanı sıra bireysel başvuru yoluyla insan hakları organlarını kullanmalarına sebep oluyor.

Bu durumun en yeni örneğini suçta ve cezada kanunilik ilkesi özelinde Anayasa Mahkemesi (AYM) verdi. Bugünkü Resmi Gazetede yayımlanan Onmed kararında AYM, Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezasına dayanak olan kanuni düzenlemenin değiştirilmesine rağmen, cezaya çarptırılan şirket lehine olan yeni düzenlemenin dikkate alınmamasını suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı buldu.

Olay Rekabet Kurulu’nun tıbbi sarf malzemeleri alanında faaliyet gösteren şirketlerin aralarında anlaşarak pazardaki ürünlerin arz koşullarının piyasa dışında belirlenmesine yol açmasından ötürü rekabet ihlali yapmaları (4054 sayılı Kanun madde 4) ve bu nedenle son eylem tarihinden önceki yıla ait gayrisafi gelirin %5’i oranında (4054 sayılı Kanun madde 16) idari para cezasına çarptırılmalarından kaynaklanıyor.

Çarptırıldığı bu idari para cezasından yakınan şirket, birçok şikayetinin yanı sıra, uyuşmazlık konusu işlemin tesis edilmesinden sonra Kurul kararına karşı açtığı iptal davasının görüldüğü sırada, para cezasına dayanak olan 4054 sayılı Kanun madde 16 (2)’nin değiştirildiğini, bu değişikliğin kendisine daha düşük miktarlı bir ceza verilmesini sağlayacağını ileri sürmüştür. Başvurucu şirkete göre, ceza verilirken nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan cirosunun esas alınması gerekmektedir. Şirket, nihai karardan bir önceki yılsonunda oluşan cirosunun daha düşük olması sebebiyle daha az ceza uygulanması gerekmesine rağmen son eylem tarihinden bir önceki yılın cirosunun esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir.[2]

Rekabet Kurulu Gibi Regülasyon Kurumlarının Verdiği İdari Para Cezaları Bakımından Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin Uygulanabilirliği

Regülasyon kurumlarının/bağımsız idari otoritelerin verdiği idari para cezalarının temel haklara aykırılığı iddia edildiğinde çözümü gerekli ilk mesele, ihlal edildiği ileri sürülen spesifik hakkın somut uyuşmazlıkta uygulanabilir olup olmadığıdır. Eğer şikayet konusu bakımından ihlal edildiği ileri sürülen o spesifik hak uygulanabilir görülmezse, o başvuru ya da şikayet konu bakımından kabuledilemez bulunacağı gibi derece mahkemeleri tarafından da göz ardı edilebilir. Bu bağlamda, Anayasanın 38. Maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi her türlü yaptırımın değil, ancak AİHS-Anayasa anlamında suç isnadı sayılan/cezai nitelikte olan yaptırımların bireysel başvuruya konu olabileceği anlamına gelmektedir.[3]

Söz konusu kavramlar, aynı zamanda otonom niteliktedir. Yani anılan kavramlara verilecek anlam, ulusal hukukta bu kavramların karşılığı olan hukuk alanlarıyla sınırlı değildir. Bu noktada dikkate alınması gereken unsur, bir başvurucunun maruz kaldığı kamu gücü tasarrufunun iç hukuktaki vasfı, amacı, niteliği ve etkisidir.

İdari para cezası, Türk hukukçusunun alıştığı klasik anlamıyla bir ceza niteliğinde olmamasına rağmen ve bu nedenle ceza hukuku güvencelerinin uygulama alanı bulmayacağı düşünülebilmesine rağmen, özellikle regülasyon kurumlarının verdiği para cezaları gerek adil yargılanma hakkının gerekse de suçta ve cezada kanunilik ilkesinin kapsamına girmekte ve dolayısıyla bu hakların sağladığı tüm güvenceler idari para cezaları bakımından uygulanma alanı bulmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu hususu iptal davalarında sonuca kavuşturduğu gibi çok sayıda bireysel başvuru kararında da teyit etmiştir. Hatta AYM, kabahatleri de cezai karakterde görmektedir.[4] Dolayısıyla, regülasyon kurumları tarafından verilen idari para cezaları, kural olarak, ceza hukukunun sağladığı tüm güvencelere uygun şekilde belirlenmek ve infaz edilmek zorundadır. Bu kapsamda, somut olayda suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Rekabet Kurulu tarafından verilen para cezası bakımından uygulanabilir niteliktedir.[5]

İdari Para Cezasının Belirlenmesi Ölçütünü Değiştiren Lehe Kanun Hükmünün Dikkate Alınmaması Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesini İhlal Eder

AYM’ye göre, hukuk devletinin kurucu unsurlarından olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış filler dolayısıyla keyfi bir şekilde suçlanmalarını ve cezalandırılmalarını önlemektedir.

İlke ayrıca, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanmasını sağlamaktadır. Kabahatler Kanunu da Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler açısından da uygulanacağını amir olduğundan, kabahat fiilinin unsur ve yaptırıma yönelik lehe kanun değişikliğinin dikkate alınması gereklidir (Anayasa md. 38’deki kanunilik ilkesinin bir uzantısı olarak).[6]

Bu çerçevede somut olayı ele alan AYM, sonuca kolayca varmıştır: Başvurucu şirket tarafından idari para cezasının iptali istemiyle açılan dava devam etmekte iken 4054 sayılı Kanun madde 16’da yapılan değişiklik uyarınca para cezasının miktarının belirlenmesinde uygulanacak ölçüt değişmesine rağmen yargılama makamlarının bu konuda herhangi bir değerlendirme yapmaması, anılan değişikliğin başvurucu şirket lehine olduğunu ve uygulanması gerektiği yönündeki iddiaların dikkate alınmaması suçta ve cezada kanunilik ilkesinin uzantısı olarak lehe kanun değişikliğinin geriye yürüme esasını ihlal eder. AYM’nin bu sonuca varmasındaki etkenlerden bir diğeri de, Danıştay’ın bu konuda bir açıklama veya gerekçe sunmaması, lehe olduğu ileri sürülen kanun değişikliğinin etkisini tartışmaması.[7]

Vardığı bu ihlal kararı üzerine AYM, yeniden yargılama yolunu işaret ederek, ihlal sonucuna yol açan nedenleri gideren yeni bir karar vermek üzere dosyayı Danıştay 13. Dairesine göndermiştir.

Görüldüğü üzere Onmed kararı, temel hak mülahazalarının regülasyon kurumlarının tasarrufları bakımından cari olduğunu gösteriyor. Bu yönüyle oldukça önemli. Zira son yıllarda regülasyon kurumlarının takdir yetkilerini kullanırken keyfiliğe kaydıkları[8], şirketlerin alanlarındaki kurallara aykırı hareket ettikleri sonucuna kolay vardıkları gibi bu ihlallerin yaptırımı olarak çok yüksek miktarlarda para cezalarına kolaylıkla hükmettikleri gözlemlenmekte. Örneğin akaryakıt sektörüne ilişkin daha bir hafta önce yayımlanan ve kamuoyunda çok ses getiren kararında Rekabet Kurulu, çok az kanıtla rekabet ihlallerinin yapıldığına karar verdiği gibi bir şirket bakımından ise hiçbir delil olmadığını belirtmesine rağmen adeta rekabet ihlali karinesi yaratarak ceza vermiştir.[9] Dolayısıyla AYM’nin Onmed kararı, regülasyon kurumlarının kararlarına karşı açılan iptal davalarının görüldüğü Danıştay 13. Dairesi’nin temel hak ve özgürlükleri dikkate alan bir yargılama yapması gerekliliğini ortaya koyuyor. Aksi hal, Onmed kararında olduğu gibi, vakanın özelliğine göre çeşitli temel hakların ihlaliyle sonuçlanabilir.[10]

İdari Para Cezalarının Kesiştiği Diğer Temel Haklar

Yukarıda özetlenen karar, regülasyon kurumlarının verdiği idari para cezalarının suçta ve cezada kanunilik ilkesiyle kesiştiğini net olarak gösteriyor. Ama bu blog yazının giriş kısmında belirttiğimiz üzere, bu kesişme suçta ve cezada kanunilik ilkesinden ibaret değil. Nitekim, suçta ve cezada kanunilik ilkesini idari para cezası özelinde uygulanabilir kılan argümanlar, başta masumiyet karinesi ve kendini suçlamama hakkı olmak üzere çeşitli adil yargılanma hakkı güvencelerinin de uygulanabilir olabileceğine işaret etmekte. Fransız Carrefour şirketinin rekabet ihlallerinden ötürü aldığı cezalara karşı yaptığı başvurularda AİHM’in yürüttüğü tartışmayı ya da anız yaktığı için ceza verilen kişinin yaptığı bireysel başvuruda AYM’nin masumiyet karinesine yaklaşımını burada hatırlatmak mümkün.

Diğer yandan hemen her tür para cezası bakımından mülkiyet hakkı her zaman gündeme gelen ilk haklar arasında. Anayasa Mahkemesinin başta Sermaye Piyasası Kurulu, EPDK, Çevre Bakanlığı ve gümrük teşkilatı tarafından kesilenler olmak üzere idari para cezalarını mülkiyet hakkı (kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük-orantılılık) kapsamında incelediği çok sayıda kararının yanı sıra AİHM’in başta rekabet olmak üzere regülasyon ihlallerinden ötürü verilen para cezalarını mülkiyet hakkı kapsamında incelediği kararları bulunmakta.[11] Bunları bir başka yazıda ele almayı umuyoruz.


Dipnotlar


  1. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku ABD Başkanı. ↩︎

  2. Onmed Tıbbi Ürünler Paz. Ve Dış Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2016/8342, 17/06/2020. ↩︎

  3. AYM’nin bireysel başvurulardaki konu bakımından yetkisi, Anayasa ve AİHS ortak koruma alanıyla sınırlı iken iptal davaları açısından böyle bir sınır bulunmadığı gibi derece mahkemelerinin yaptığı yargılamada dikkate alması gereken/hükmüne esas alması gereken anayasal hakların sayı ve içeriği bakımından da böyle bir sınır bulunmamaktadır. Yani derece yargısında dikkate alınması gereken anayasal haklar, bireysel başvuruya konu olanlardan daha fazladır. ↩︎

  4. İdari yaptırımların ceza hukuku güvencelerine tabi olup olmadıkları noktasında doktrinde idari cezalar ile idari tedbirler arasında ayrım yapan yazarlara rastlanılmaktaysa ve buna benzer bir ayrım AİHM-AYM standartları çerçevesinde karşılık bulmaktaysa da bu mesele blog yazısının amaçları doğrultusunda ihmal edilebilir. ↩︎

  5. Onmed Tıbbi Ürünler Paz. Ve Dış Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2016/8342, 17/06/2020, paras.32-36. ↩︎

  6. Onmed Tıbbi Ürünler Paz. Ve Dış Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2016/8342, 17/06/2020, paras.38-43. ↩︎

  7. Onmed Tıbbi Ürünler Paz. Ve Dış Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2016/8342, 17/06/2020, paras.44-47. ↩︎

  8. Mesela AYM’nin EPDK’nin LPG piyasasını düzenlerken kendi yaptığı yönetmeliğe dayanarak kaim değer müsaderesi yapmasını mülkiyet hakkına aykırı bulduğu* Torsan Orman* kararına bakılabilir. Torsan Orman San. ve Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, No. 2014/13677, 20/9/2017. ↩︎

  9. Dosya Sayısı: 2018-1-029 (Soruşturma), Karar Sayısı: 20-14/192-98, Karar Tarihi: 12.03.2020, Yayım Tarihi: 21.09.2020 (https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=c715b502-64aa-4e2e-994d-0d6a11f3b6ef). ↩︎

  10. Yukarıda incelenen Onmed kararı, aslında AYM’nin Rekabet Kurulu’nun rekabete aykırı eylemlerinden ötürü şirketlere kestiği idari para cezalarının suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddiasını içeren tek kararı değil. AYM geçen yıl verdiği bir kararında, Eczacıbaşı Yapı Gereçleri San. ve Tic. A.Ş.’nin açtığı idari para cezasının iptali davasında lehe kanun hükümlerinin uygulanmadığı iddiası bakımından suçta ve cezada kanunilik ilkesi ihlaline yönelik şikayeti kanun yolu şikayeti niteliğinde görerek açıkça dayanaktan yoksun bulmuştu. Karara eklenen muhalefet şerhinden anlaşılabildiğine göre, başvurucu şirket, 4054 sayılı Kanunun 19. maddesinde yer alan 5 yıllık zamanaşımı süresinin karar aleyhine yargı yoluna başvurulması halinde kesileceği hükmünün ilga edilmesi sebebiyle zamanaşımının dolduğunun (lehe kanun) gözetilmesi gerektiğini ileri sürmüştür (Eczacıbaşı Yapı Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. Başvurusu, No.2015/16697, 08/05/2019). ↩︎

  11. Benzer şekilde idari para cezası değil de Rekabet Kurumu gibi regülasyon kurumlarının yerinde inceleme, belgelere el koyma yetkisi gibi yetkileri özel yaşamın korunması hakkına bir müdahale teşkil etmekte ve bireysel başvuruya konu olabilmektedir. ↩︎

Lexpera Blog’da yayımlanan yazılar, yazarlarının görüşlerini ifade eder. Lexpera Blog’da bir yazıya yer verilmesi, o yazıda savunulan görüşlerin On İki Levha Yayıncılık tarafından benimsendiği anlamına gelmez. Yazılar, bilgi amaçlı olup, hukuki mütalaa ya da tavsiye niteliği taşımamaktadır.
Author image
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi hbgemalmaz@yahoo.com