Sözleşmesel Kusur

GİRİŞ

Sözleşme ilişkisi taraflar arasında bir bağ kurar ve fakat her halde taraflar bu sözleşme ilişkisinin gereklerini yerine getirmezler/getiremezler. Sözleşmeden doğan borçların gereği gibi ifa edilmemesi olarak adlandırılan bu hal “olağan” değilse de sık rastlanan bir haldir. Bu takdirde kanun koyucunun, alacaklı ile borçlu çıkarlarını dengeleyen bir sistem (sözleşmeye aykırılık sistemi) kurması icap eder. Zira bir yandan alacaklı, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesinde menfaat sahibi iken; öte yandan borçlu sözleşmeyi ifa edememiş olabilir. Örneğin, satış konusu mal teslim edilmeden önce çalınmış veya bir şarkıcı konserden hemen önce hasta olmuş olabilir. Kanun bu çıkar çatışmasında pozisyon almalı ve ifa edilmemeye bir hukuki sonuç bağlamalıdır. Her hukuk sistemi de sistemin muhataplarını dikkate alarak sözleşmeye aykırılık hali için bir çözüm getirir. Aşağıda sözleşmeye aykırılık rejimlerinde “kusurun” yeri farklı hukuk sistemleri esas alınarak belirlenmeye çalışılacaktır.

Sözleşme İlişkisinde Taraflar Arasındaki “Adaletin” Tesisi

Sözleşmeye aykırılık niteliği itibariyle patolojiktir, aykırılığın istisnai olması umut edilir. Bununla beraber borcun ifa edilmemesi (gerek ifaya teşvik gerekse belirsizliği bertaraf için) düzen altına alınması icap eden bir ihtimaldir. Bu sebepledir ki sözleşmeye aykırılık rejimi her hukuk sistemi içerisinde kendisine bir yer bulur. Hukuk sistemlerinin bu rejime ilişkin getirdikleri esaslar da sözleşenlerin menfaatleri arasında adaleti tesis etmeye yöneliktir ki bu da aykırılık sisteminin, sözleşme adaletinin ele alınış tarzıyla şekillendiği anlamına gelir. Sözleşmeye aykırılık rejiminin denkleştirici adalet^[1] (justitia commutativa) penceresinden şekillendirilmesiyle dağıtıcı adalet^[2] (justitia distributiva) penceresinden ele alınması sözleşmesel sorumluluğun unsurları ve bu unsurların tanımları üzerinde doğrudan etki meydana getirir. Şöyle ki her hukuk sistemi borca aykırı davranışın bir zarara sebep olmasını ve bu zararın borca aykırılığın etki alanında gerçekleşmiş olmasını (nedensellik bağı) arar. Bununla beraber borca aykırılığın sebebinin/mazeretinin aykırılıktan sorumluluk için kurucu şart olup olmaması, Anglo-Amerikan hukuk çevresi (strict liability) ile Kıta Avrupası hukuk çevresinde yer alan^[3] Türk hukuk sistemi arasındaki sözleşmeye aykırılık rejimine yaklaşımda en temel farklardan biridir. Şu halde kusurun sözleşmeye aykırılıktaki rolü bu iki sistemde “farklı” tanımlanır. Bununla birlikte Kıta Avrupası hukuk çevresine dahil olan ve kusuru sözleşmesel sorumluluğun kurucu unsuru kabul edilen sistemlerde de kusurun ne şekilde tanımlanacağı güncelliğini koruyan tartışmalardandır. Kusurun sözleşmesel sorumluluktaki yerinin belirlenmesi, sorumluluğun diğer unsurları (borca aykırılık, illiyet bağı ve zarar) ile ilişkisinin de gözden geçirilmesi anlamına gelir.

Sözleşmeye Aykırılığın Kusurdan Bağımsız Ele Alınması

Kusur, borca aykırı davranan borçlu hakkında yürütülen bir değer yargısıdır^[4] . “Sözleşme özgürlüğünün” kabul edildiği bir sistemde “kusur” tarafların niyetlerinden bağımsız bir “sosyal yargı” olarak tanımlandığında^[5] , kusurun sözleşme hukukuyla bağdaşmadığı ifade edilebilir^[6] . Bunun sonucunda sözleşmeye aykırılıktan sorumluluğun varlığı kusur şartına bağlı tutulmayabilir. Nitekim garanti sorumluluğu sistemlerinde borçlunun, ifasını üstlenmiş bulunduğu tüm edimler için bir garanti taahhüdü altında olduğu farz edilir^[7] . Bir diğer ifade ile taraflardan biri, sözleşme uyarınca yerine getirmek ile yükümlü olduğu borcunu ifa etmediği/edemediğinde, ifa etmemede kusuru bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın borçlunun sorumluluğu tartışma konusu yapılır.

Sözleşmeye aykırılıktan kusursuz sorumluluğun kabul edildiği sistemlerde dahi tüm sözleşmelerin belirli bir sonuç taahhüdü içermediği ve belirli sözleşme ilişkilerinde borçlunun yükümlülüğünün yalnızca “makul özen ve beceri göstermekle” sınırlı olduğu kabul edilir^[8] . Bu halde kusursuz sorumluluk sistemlerinde belirli sözleşme ilişkileri bakımından^[9] kusur borca aykırılığın içeriğinin ortaya konulmasında fonksiyon icra eder. Ayrıca sözleşmeye aykırılıktan borçlunun kusursuz sorumlu olduğu ifade edilse de aykırılığa muhatap kalanın “fırsatçı tavırları” karşısında borca aykırılığın meydana gelmesine “ihmaliyle” sebep olan borçlunun korunması gerektiği kabul edilir^[10] . Sonuç itibariyle sözleşmeye aykırılıkta, kusursuz sorumluluk esasının benimsenmesi halinde dahi kusurun sorumluluk sisteminden tamamen dışlanamaz.

Kusur Sorumluluğu: Nedensellik Bağının Kesilmesi mi Kusursuzluğun İspatı mı?

Türk hukukunda borçlunun, borca aykırılıktan sorumlu tutulması kural olarak “kusurlu” olmasına bağlıdır (TBK m. 112). Borcuna aykırı davranan borçlunun kusurlu olmasının ne anlam geldiğiyse büyük bir tartışma konusudur^[11] . Ancak alacaklı borca aykırılığa dayanan taleplerini ileri sürerken kusurun varlığını ispat yükü altında olmadığından, kusurun tanımı esasında borçlunun savunmaları adına hayati önem arz eder. Ancak hemen ifade edilmelidir ki kusurun tanımına ilişkin söz konusu tartışmada ileri sürülen görüşlerin farklı sonuçlara ulaşacağı hayat olaylarının çok olmadığına da dikkat çekilmelidir^[12] . Kaldı ki borçlunun sorumluluktan kurtulması “kusursuzluğunu ispat etmiş sayılması” için: (1) beklenmedik halin varlığını; (2) üçüncü kişinin kusurunun varlığını yahut (3) zarar görenin illiyet bağını kesecek kusurunun var olduğunu ispat etmesi gerektiğinin altı çizilir. Bu sayılan ihtimallerin hepsi ise “nedensellik bağı” ile ilgilidir. Kusursuzluğun nedensellik bağının kesilmesiyle adeta “eşit gibi” ele alınmasını sebebi, nedensellik bağının tanımıyla doğrudan ilgilidir.

Borca aykırılıkla zarar arasındaki ilişki, sorumluluğun “nedensellik bağı” unsuruna denk gelir. Alacaklının zararının borca aykırılık sonucu meydana geldiğinin kabul edilebildiği ihtimalde zarar ile borca aykırılık arasında nedensellik bağının da varlığına hükmedilir. Borca aykırılığın bir zararı/sonucu, hayatın olağan akışına ve hayat deneyimlerine göre meydana getirmeye elverişli olduğu hallerde nedensellik bağının varlığı kabul edilir (zarar ve borca aykırılık arasında). Uygun nedensellik bağı kuramı olarak adlandırılan bu kuram uyarınca borçlu, borca aykırılığın sebebiyet vermeye “elverişli olduğu, hayatın olağan akışı ve genel hayat tecrübelerine göre beklenebilir/öngörülebilir” sonuçlarından sorumludur^[13] . Nedensellik bağı bu kuram esas alınarak tanımlandığı sürece özünde kusurdan bağımsızlaştırılabilecek nitelikte değildir. Bu takdirde borca aykırılıktan sorumluluğun kurulmasında kusurun varlığına ihtiyaç duyması yahut duymaması da günün sonunda bir fark meydana getirmez.

Gelinen noktada şu hususa da dikkat çekilmelidir ki borca aykırılık halinde kusurun varlığını alacaklının ispat etmiyor oluşu alacaklıyı haksız fiil sorumluluğundan çok da ayrıcalıklı bir konuma getirmez. Zira kusur niteliği gereği ancak dolaylı ispat faaliyetine^[14] konu edilebilir. Şu halde alacaklı kusurun varlığını ispat yükü altında olduğu ihtimalde dahi sözleşmeye aykırılık ile oluşan zarar arasındaki nedensellik bağının ispat edilmiş olması (doğrudan yahut dolaylı), davalı açısından sorumluluğun tartışma konusu edilmesi için kafidir.

SONUÇ

Bu çalışma kapsamında ulaşılan sonuçlar aşağıdaki gibi özetlenebilir:

1. Sözleşmeye aykırılık her hukuk sisteminin değişmez gündemidir ve bu sistemler aykırılığın muhatabı ile aykırılığı gerçekleştiren arasındaki adaleti tesisi hedef tutar. Günün sonunda hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşılmasını temin etmeye çalışır.
2. Sözleşmeye aykırılık sisteminde sorumluluğun unsurları da bu ihtiyaca binaen belirginleştirilir. Kusurun sorumluluktaki kurucu rolü ise somut olayın özelliği dikkate alınarak ele alınması hakkaniyeti tesis etme ihtiyacının bir ürünüdür. Her unsur gibi kusur da en azından somut olaya en uygun kararı verme amacına hizmet eder. Bu sebeple kusursuz sorumluluğun benimsendiği sistemlerde dahi kusurun yeri bakidir.
3. Kusurun sözleşmesel sorumluluk sisteminden tamamen dışlanabilmesi, diğer unsurlarla ilişkisi dikkate alındığında imkan dahilinde değildir. Kaldı ki borcunun sorumluluk esasının kusura dayanıyor olması sözleşmesel sorumlulukta TBK m. 112’nin öngördüğü esaslar dikkate alındığında kusursuz sorumluluk sistemlerinden çok da farklı bir yere tekabül etmez.

Dipnotlar:

---

1. Denkleştirici adalet, iç kimsenin verdiğinden fazlasını almaması, bir üstünlük sorunu yaratmamayı gerektirir (tazminatın telafi fonksiyonu). Denkleştirici adalet, adalet kavramını tanımlamada kullanılan eşitlik kriterinin “aritmetik anlamını” esas alır. Bu sebeple kişilerin özel durumlarını, yeteneklerini göz önünde bulundurmadan davranmayı gerektirir. Kusurun bir unsur olarak sözleşmesel sorumluluk alanından dışlanması yahut dışlanmayacaksa da “objektif” olarak ele alınması bu düşüncenin bir yansımasıdır. ↩︎

2. “Dağıtıcı adalet, eşitlik ilkesini kendisine ölçüt alır, ancak bu koşulsuz bir eşitlik değildir. Koşulsuzlukla anlatılmak istenen, her koşulda, herkese eşit davranmaktır. Aristoteles’e göre bu durum adaletsizliği doğurur. Eşit olmayanlara eşit muamele yapmak yerine, eşit olanlara eşit, eşit olmayanlara ise farklı muamele yapmak adaletli davranmak olur. Peki ama kim kime, neye göre farklı davranacaktır? Dağıtıcı adaleti benimseyen bir devletin yapması gereken, “Herkese toplum içerisindeki durumu ve yeteneklerine göre, nimet ve külfetlerden kendisine düşeni paylaştırmaktır” (bkz. Cemal Bali Akal, Devlet Kuramı, İstanbul, 5. Bası, 2018, s. 86). Bu yönüyle kişisel özelliklerin ve durumun sözleşmeye aykırılıktaki yerine ağırlık verilmesi ve kusur tanımını şekillendirme oranı dağıtıcı adalet anlayışının bir yansıması olacaktır. ↩︎

3. Keza yine bu hukuk çevresinde yer alan Alman ve İsviçre hukuk sistemlerinde de kusur sözleşmeye aykırılıktan sorumluluğun kurucu unsurudur (bkz. BGB § 280 vd., OR Art. 97). ↩︎

4. “Eylemi işleyenin eylemle olan ruhsal bağını değerlendirmek kusur kavramının işidir.” (bkz. Selim Kaneti, “Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Kavramının Görevi”, Makaleler, İstanbul, 2011, s. 654.) ↩︎

5. Yargı sözlük anlamı itibariyle “bir olay veya olgunun doğuşuna etken olan sebeplerin de göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi sonucu verilen kararı” ifade eder (bkz. TDK Büyük Sözlük). Kusur özen yükümlülüğüne aykırı davranış olarak ele alındığında dahi bahsedilen özen yükümlülüğüne aykırılığın tespiti bir değerlendirmeyi, yargıyı gerektirir. ↩︎

6. George M. Cohen, “How Fault Shapes Contract Law”, Fault in American Contract Law, Omri Ben-Shahar/Ariel Porat, Cambridge University Press, 2011, s. 54 vd. ↩︎

7. Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Massachusetts, Harvard University Press, 2017, s. 12. ↩︎

8. Örneğin İngiliz hukukunda kabul edildiği şekliyle doktorların, avukatların ve diğer danışmanların yükümlülüklerinin yalnızca makul özen ve beceri göstermekle sınırlıdır. Cerrah hastayı tedavi edeceğini garanti etmez. Avukat davayı kazanacağını da garanti etmez. (bkz. Greaves & Co. vs Baynham Meikle & Partners). ↩︎

9. Türk ve İsviçre hukukunda da söz konusu ilişkilerin sonuç taahhüdü içermediği, bu tür ilişkilerde borca aykırılık hallerinin aslında özen borcunun da ihlali ve dolayısıyla borçlunun kusurlu olduğu anlamına geldiği ifade edilir (bkz. Pierre Tercier/Pascal Pichonnaz/Murat Develioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2016, s. 377). ↩︎

10. Örnek karar için bkz. Jacob & Youngs vs. Kent. Bunun yanında kusursuz sorumluluk sistemlerinde sözleşenlerin iradelerinin yorumunda (interpreting contractual intent) ve tazmin edilecek sözleşmesel zararı sınırlamak (bu halde kusurun sorumluluğu kurucu unsur olmasa da sınırlandırıcı bir fonksiyon icra ettiği) noktasında kusurun “sözleşmesel sorumluluğu şekillendirdiği” ifade edilir (bkz. Cohen, s. 67 vd.). ↩︎

11. Kusurluluğun “aynı durumda bulunan ve ilgili çevreye mensup sorumluluk duygusu taşıyan bir insanın (kontrol grubu) gösterdiği özen” (kusurun objektif olarak ele alınması) tespit edilmesi gerektiği savunulduğu gibi; borçlunun kişisel durumu bilgi ve tecrübesi, sahip olduğu niteliklerin de göz önünde bulundurulması gerektiği savunulur (bkz. Selim Kaneti, Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, İstanbul, 2007, s. 27 vd.). ↩︎

12. Zira kusurun sübjektif olarak ele alınması gerektiğini savunan kişiler de her kişisel durumun borca aykırı davranan kişinin borcuna riayet etme olanağı bulunmadığı anlamına gelmeyeceğini de vurgular. Bununla beraber kusura ilişkin bu iki yaklaşım arasında ortaya çıkabilecek en büyük tartışma kişinin kendi işlerinde gösterdiği özen derecesinin aynı işle uğraşan diğer kişilerden göstermesi beklenen özenin aşağısında kalması halinde gündeme gelir. Bununla beraber her unsur gibi kusurun da en azından somut olayda “derecelendirilme” ihtiyacı (kast/ağır ihmal/hafif ihmal) olaya en uygun kararı vermeye yöneliktir. Bu yönüyle kusur objektif olarak ele alınacak olsa da somut olay özelliklerinin tamamen göz ardı edilmesi imkan dahilinde değildir. ↩︎

13. BGE 83 II 409; Palsgraf vs Long Island Railroad. ↩︎

14. “...İddia edilen vakıayı doğrudan yansıtan ve kendisinden vakıanın oluşu hakkında doğrudan kanaat edinilebilecek delillerle değil; emare teşkil eden diğer komşu vakıaların varlığına dayanarak çekişmeli vakıa hakkında hâkim tarafından (delillerin değerlendirilmesiyle) bir sonuca varılması yoluyla ispata çalışmak ise “dolaylı ispat” olarak adlandırılır. Bu ispat türüne genel anlamda “emare ispatı” da denir. Örneğin, kiralayanın kiracıya karşı açtığı tazminat davasında kiracının, kendisinden önceki kiracının duvar kâğıtlarının onun zamanında da kendiliğinden kabararak söküldüğü yolundaki ifadesinden hareketle zararın sebebinin binadaki bir kusurdan kaynaklandığını ispat etmesinde olduğu gibi. Dolaylı ispatta hâkim, tecrübe kurallarından yararlanacaktır. Burada ispat olunan bir vakıadan, o vakıanın delalet ettiği ve uygulanacak normun koşul vakıasını oluşturan somut vakıa hakkında, yaşam deneyine ve mantık kurallarına dayanılarak sonuç çıkarılmaya çalışılmaktadır.” (bkz. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, İstanbul, 2. Sürüm, § 14/II, N. 1291). ↩︎