Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 412. maddesi ve muhtelif Yargıtay kararlarında tanımı bulunan[1] tahkim sözleşmesinde aranan özel şartlar arasında “tahkime elverişlilik” de bulunmaktadır. Bir tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için o sözleşmeye konu olan uyuşmazlığın tahkimde sonuca bağlanabilir[2] bir uyuşmazlık niteliğinde olması gerekir. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, etki yaratabilecekleri bir konu olmalıdır ki bu, Türk Borçlar Kanunu’ndaki temel kabul olan sözleşme özgürlüğünün de bir sonucudur.
Peki, tahkim sözleşmesinin geçerliliği açısından geri planda bir suç ilişkisinin mevcut olması halinde ortaya çıkan tablo, ICC (International Chamber of Commerce – Milletlerarası Ticaret Odası) ve milletlerarası tahkim kararları da dönemsel dönüşümle birlikte ele alındığında, nasıl olacaktır? Çok yönlü olacağında şüphe yoktur. Bilhassa suç iddiasının, cezalandırmanın ve ceza yargılamasının kamusallığı ilkesi bağlamında ve yalnızca adli organlarca kullanılabilen bir yetkiyle ele alınabilir olması ile tahkimin yargısal yetki kullanılan bir özel hukuk uyuşmazlık çözümü yolu olması, buradaki çok yönlülüğü ve çatışmayı pekiştirmektedir.
Sermayenin uluslararasılaşması ve liberalizasyonuyla birlikte, yatırım ve sermaye güvenliğinin sağlanması saikiyle ekonomik kamu düzeni ve uluslararası kamu düzeni kavramları, bu düzenlerin kurulması ve devamlılığı için tesis edilen uluslarüstü müşterek hukuki ve ticari mekanizmalar ile metinler yoluyla ulusal sistemleri serbest piyasa ile uyumlu hale getirmek istenmiş[3]; ticari ilişkiler ve kamu yatırımları açısından ulusal ve uluslararası tahkim mevzuatı ve uygulaması da gelişmiş, yerleştirilmiştir[4].
Özel hukuk ilişkisi zemininde ilerleyen bu sürece ceza hukuku gözüyle bakmaya başladığımızda, öncelikle, tarafların seçtiği hukukun ceza hukukunu kapsayıp kapsamayacağı konusunda Mourre’nin, tarafların uygulanacak hukuku seçmekle emredici ceza hukuku kurallarını da seçtikleri, (ulusal) hakemlerin milli ceza hukuku kurallarını da uygulama gücüyle donatıldıkları, uluslararası hakemin yargıç olmamakla birlikte farklı bir konumda olduğu, hakemin belirli bir ülkenin yasalarını uygulama yükümlülüğünün tek kaynağının tarafların iradesi olduğu ve bunun ceza hukuku açısından da geçerli olduğu görüşleri karşımıza çıkmaktadır[5]. Bu halde uluslararası kamu düzeni sınırlaması ile karşılaşılmaktadır. Tarafların hukuk seçimlerinin bir sınırı olarak, rüşvet, yolsuzluk, meşru hükümete ihtilal için asker toplamak, insan ticareti, yasadışı silah-uyuşturucu ticareti gibi eylemler amacıyla sözleşme yapılması halinde, hakemlerin bu sözleşmeleri geçerli sayan bir hukuk sistemini, taraflar seçmiş olsa bile, uygulamayacağı ifade edilmektedir[6]. Bu ifade, tahkime yüklenen yargısal nitelikle de uyumludur. Hakemlerin suç iddiasını tahkim yargılamasında “dikkate almaları” gerekliliğine dayanak olarak ise, “uluslararası kamu düzeni” kavramından hareketle Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerini Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi, Yolsuzluğa Karşı Özel Hukuk - Ceza Hukuku Sözleşmeleri, Suçtan Kaynaklanan Gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve El Konulmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi gibi uluslararası düzenlemeler gösterilmektedir[7].
Peki böyle bir kabulde, tahkim yargılaması sırasında taraflarca bir suç iddiasının ileri sürülmesi halinde (temel hukuki ilişkideki sözleşmenin tesisinde rüşvet, yolsuzluk gibi suçların bulunması, sözleşmenin suç işlemek amacıyla kurulması veyahut yatırım tahkimine konu işin ihale sürecinde yolsuzluk veya ihaleye fesat karıştırma, ifa sürecinde edimin ifasına fesat karıştırma gibi ihale suçlarının vücut bulması gibi) hakemin “milli ceza hukuku kurallarını re’sen değerlendirmeye alması” ne anlama gelecektir? Bu belirlenirken konunun hem Türk Ceza Hukuku hem de iddianın sözleşmenin geçerliliği üzerindeki etkisi açılarından yorumlanması gerekir.
Öncelikle Türk Ceza Hukukunda yer bakımından uygulama kuralları suçun işlendiği yeri belirlemekte, md. 8/1’de “Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır” kuralı istisnasız olarak kabul edilmekte, devamında nerelerin “Türkiye” sayılacağını düzenlenmektedir. Md. 9 ile Türkiye'de işlediği suçtan dolayı yabancı ülkede hakkında hüküm verilmiş olan kimsenin, Türkiye'de yeniden yargılanacağını hükme bağlanmakta; md. 11 ve 12 ise faile ve mağdura göre şahsiliği düzenlemektedir. Buna göre; vatandaş fail tarafından yabancı ülkede işlenen suçlardan veya yabancı fail tarafından Türkiye’nin, Türk vatandaşının, Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişilerinin zararına işlenen suçlardan yine Türk kanunlarına göre cezalandırma yapılacaktır. Md. 13’te sayılan suçlar vatandaş veya yabancı tarafından işlenmesi önemli olmaksızın, yabancı ülkede işlendiğinde de yine Türk kanunları uygulanacaktır. Bu noktada yer bakımından uygulamanın yaratacağı muhtemel çatışmanın tahkimde milli ceza hukuku kurallarını re’sen değerlendirmeye alabileceği söylenen hakemce nasıl yorumlanacağı ilk belirsizliktir.
Diğer yandan tahkime konu uyuşmazlık ile ilgili olarak taraflarca ileri sürülmemiş suç iddiaları hakem tarafından re’sen değerlendirilebilecek midir?[8] Bu konuda, sınırlı kaynakta, hakemlerin “kendiliğinden araştırma başlatma yetkisi”nin bulunduğu ancak bunun için basit şüphe veya söylentiler değil, somut veriler ve kuvvetli şüphe bulunmasından söz edilmektedir[9]. Dolayısıyla hakemin bu halde ceza hukuku ihlalini araştırabileceği[10] ve hatta hakemlerin nispi muhakeme yoluyla kendilerinin araştırması ile iddiayı bekletici mesele yapmaları arasında bir tercihle düzenleme yapılması tavsiye edilmektedir[11].
Bu görüşte hakemin “araştırması”ndan neyin kastedildiği tam anlaşılamamakla birlikte eğer hakemin suç şüphesiyle ilgili bir tür soruşturma yetkisi kullanmasına atıf kurulmakta ise bu kabulün Türk Ceza Hukuku açısından karşılığının olmadığını ifade etmek gerekir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere suç iddiasının soruşturulması ve kovuşturulması, kamusallık ilkesi uyarınca yapılabilir ve yalnızca kanunla belirlenmiş adli organlarca kullanılabilir bir yetkidir. Ceza Muhakemesi Kanunu (“CMK”) 160 ve devamı maddeleri “işin gerçeğini araştırma, maddi gerçeğin araştırılması” görev ve yetkisini Cumhuriyet Savcısına hasretmiş, md. 164’te düzenlenen sınırlı hallerde soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından da yapılabilmesine imkan tanımıştır. Ancak her iki durumda da bu araştırma adli mercilerce gerçekleştirilmektedir. Kovuşturma aşaması zaten tümüyle mahkemededir.
“Ceza Mahkemelerinin Ek Yetkisi” başlığı ile nispi muhakemeyi düzenleyen CMK md. 218 hükmü açıkça bu görevi ceza mahkemelerine tanımış, maddenin 2. fıkrasında bu görevi yalnızca yaş düzeltme ve ilgili kanun[12] hükümlerini uygulamak zorunluluğu ile sınırlandırmıştır. Ayrıca HMK md. 214’te de hukuk mahkemesinin belgenin sahteliğine dair nispi muhakeme yapabilmesine imkan tanınmaktadır[13]. Öyleyse sahtelik iddiası hakkında hukuk usulünde tanınmış özel durumla ilgili tartışmalar bir tarafa bırakılacak olursa, bir hukuki uyuşmazlığı görmekte olan hakemlerin nispi muhakeme yoluyla suç iddiasını re’sen araştırmaları Türk ceza hukuku sistemi çerçevesinde, kanımızca mümkün değildir.
Bu anlamda, hakemlerin bir suç şüphesini, hukuk uyuşmazlığının çözümü için gerekli olduğu ölçüde çözebilmeleri önerisi de tartışmalı olacaktır[14]. Türk hukuku bağlamında, bir “suç için getirilecek çözüm” en basit tarifiyle, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, davasız yargılama olmaması ve en nihayetinde kişi hakkında kişi hürriyeti ve güvenliği ile bağlantılı birtakım kararların verilmesi-verilmemesi, verildi ise infazı demek olacaktır. Anayasa md. 9 ile yargı yetkisi mahkemelere hasredilmiştir. Md. 19 gereğince kişi hürriyeti ve güvenliği ancak mahkemeler tarafından, şekil ve şartları kanunda gösterilen biçimlerde sınırlandırılabilir. Öyleyse hakemin görmekte olduğu hukuk uyuşmazlığıyla sınırlı olarak dahi, suç iddiasını soruşturması veyahut sadece o uyuşmazlık bakımından geçerli olacak biçimde çözüme kavuşturması gibi bir hak, yetki ve görevi yoktur.
Diğer yandan hukuk ve ceza mahkemesi kararlarının birbirleri üzerindeki etkisinden de hareket edildiğinde, Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) md. 74’te ceza mahkemesi ile hukuk mahkemesi kararlarının etkileşimleri ele alınmış, hukuk hâkiminin, kusur, ayırt etme gücü, cezai sorumluluk, beraat kararları ve zarar belirlemesi ile bağlı olmadığı düzenlenmiştir. Ancak hukuk mahkemesi, ceza mahkemesinin belli bir maddi vakıayı saptayan mahkûmiyet kararı ile bağlı olup bu saptama HMK uyarınca hukuk mahkemesinde kesin delil niteliğinde olacaktır[15]. Bu nedenle, hukuk mahkemesinin, aynı ihlal iddiası ile ilgili eş zamanlı yürüyen bir ceza yargılaması süreci var ise onu bekletici mesele yapması ve neticesini beklemesi öngörülmektedir. Öyleyse her şeyden önce, hakemin sübuta ilişkin bir nispi muhakeme yapma yasağı vardır, denilebilecektir.
Hakemin ceza hukuku uyuşmazlığını bekletici mesele yapması halindeyse en esaslı karmaşa şüphesiz hızlılık/ çabukluk konusundadır. Tahkimin devlet yargısına göre hızlı bir yargılama, netice ve karar vaat etmesi karşısında suç iddiası konusunu bekletici mesele yapmanın tahkimin çabukluğuna halel getireceği ifade edilmektedir[16]. Bu durumda aslında çok temel bir kamu hukuku - özel hukuk çatışması ortaya çıkmaktadır. Yanıtı aranacak soru ise, tahkimin hızlılığına ceza yargılamasının kamusallığı feda edilmeli midir? Bu sorunun yanıtını, tümüyle dönemin ekonomi politik şartları bağlamında kanun koyucunun cezalandırma politikasına yaklaşımı ve yasa koyma pratiği ile getirilecek düzenlemeler belirleyebilecektir. Tıpkı milletlerarası tahkim kararlarındaki dönemsel değişimler gibi.
Suç iddiasına dayanan hukuki ilişkilerde sözleşmenin ve tahkim şartının geçerliliği konusunda milletlerarası tahkim kararlarındaki görüşler dönemsel değişiklik göstermiştir. Geçerlilik konusunda kısa bir parantez ile Türk hukukuna dönüldüğünde, TBK md. 27’de sözleşmenin hukuki geçerliliğinde sözleşmenin “emredici hukuk kurallarına” aykırı olmamasının arandığı görülmekte. Öyleyse yorumlayıcı veya tamamlayıcı da dahil olmak üzere her kurala dair hukuka aykırılık değil, sadece emredici hukuk kurallarına aykırılık sözleşmeyi geçersiz kılacaktır[17]. Ceza normuna atfedilen özelliklerden birinin de çoğunlukla emredicilik olduğu[18] düşünüldüğünde ceza hukuku kurallarına aykırılık borçlar hukuku açısından sözleşmeyi kesin hükümsüz kılacak hallerdendir.
ICC, 1990’lara kadar, geçerli bir suç iddiasının temel sözleşmenin geçerliliğini ve uyuşmazlığın tahkimde görülmesini (tahkim şartını/ sözleşmesini de) etkileyeceğine, uyuşmazlığın tahkim önünde görülemeyeceğine karar vermekte idi. Buna göre, suç iddiası, ceza hukukunu ilgilendirdiğinden, hukuk uyuşmazlığını tümüyle tahkime elverişsiz hale getirmekteydi[19]. Örneğin, ICC Case no. 1110’da, yolsuzluğun uluslararası bir kötülük ve ortak uluslararası kamu politikasına aykırılık teşkil etmekle birlikte böyle kurulan bir hukuki ilişkinin iş modelleri ve ticari hayat üzerinde de endüstriyel bozulmalara neden olduğu, bu bozulmaya hukuki ilişkinin ayakta tutulması adına göz yumulamayacağı hükme bağlanmıştır[20].
1990’lardan sonra ise, tahkim şartının bağımsızlığı ilkesinden hareketle bu içerikteki bir uyuşmazlığın tahkimde görülmesinin mümkün olduğu yorumu yapılmaya başlanmıştır[21]. Buna göre, uyuşmazlığın temeli yasa dışı olsa da tahkim şartı/sözleşmesi temel ilişkiden bağımsız olduğundan kendi geçerliliğini koruyacak, hakemin hukuk uyuşmazlığını tahkim önünde çözme yetkisi bulunacaktır[22].
Bitirirken, hakemlerin, görmekte oldukları hukuk uyuşmazlığı bünyesinde ortaya çıkan suç iddiası hakkında ihbar yükümlülüğünün olup olmadığı ile tahkimin en esaslı tercih sebebi olan gizlilik kuralının yaratacağı çatışmanın ise, hem ticari tahkimde hem de yatırım tahkimindeki farklı şeffaflık kabulleri ve örneğin Türk hukukunda CMK md. 45’te tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında hakemin sayılmaması gibi düzenlemeler de dikkate alınarak başlı başına bağımsız bir çalışmanın konusu olmayı hak eder içerikte olduğunu da ifade etmekte fayda vardır.
Dipnotlar
Örneğin, Yargıtay 9. H.D., E. 2016/21367, K. 2017/14609; E. 2014/22697, K. 2014/26896; E. 2014/27325, K. 2014/32857; E. 2014/27321, K. 2014/32854; E. 2014/22689, K. 2014/26888 sayılı kararları. ↩︎
Erdem, Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, s. 541; Huysal, Burak, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 12. ↩︎
Choudhury, Barnali, Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit?, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 41, no. 3, May 2008, (p. 775 - 832), s. 777. ↩︎
Özdemir, Ali Murat/ Saygılı, Abdurrahman/ Zabunoğlu, Hamdi Gökçe vd., Genel Kamu Hukuku Kuramsal Yaklaşım, İmge Kitabevi, Ankara, 2019, s. 339. ↩︎
Mourre, Alexis, Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, IALS, Arbitration International, 2006, Vol. 22, s. 95 - 118, s. 109. ↩︎
Özel, Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul, 2008, s. 130-131. ↩︎
OECD’nin de vurgusuyla özellikle yatırım tahkiminde uyuşmazlığın temelinin devlet-yatırımcı arasındaki ilişki ve dolayısıyla aslında kamusal nitelik taşıyan bir boyut olduğu da düşünüldüğünde (Kart, Aslıhan, Yatırım Tahkiminde Şeffaflık İlkesinin ICSID Bağlamında Değerlendirilmesi, 12.02.2021, Lexpera Blog), yatırım tahkimindeki suç iddiası daha da önem taşıyacaktır. ↩︎
Hakemin görev suçu işlemesi halini yazı dışı tuttuğumuzdan, buna ilişkin kısa bir açıklamaya dipnotta yer verilmesi düşünülmüştür: Hakemin, hakemlik göreviyle ilgili bir suç işlemesi hali genel olarak TCK md. 6 uyarınca “kamusal faaliyet yürütmesi” ve “atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli ve geçici olarak katılan kişi” olması hasebiyle kamu görevlisi özgü failliğini karşılamaktadır. Arslan, Çetin, Ceza Hukukunun Tahkime Etkileri, International Conference on Eurasian Economies 2013, s. 901.
Bununla birlikte, hakemin örneğin rüşvet suçunu düzenleyen TCK md. 252’nin, “Bir hukuki uyuşmazlığın çözümü amacıyla başvurulan tahkim usulü çerçevesinde görevlendirilen vatandaş veya yabancı hakemlere”, “Görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması ya da uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası amacıyla; doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi ya da bunlar tarafından talep veya kabul edilmesi”ni düzenleyen 9. fıkrasındaki gibi bir nitelikli hal kapsamında da cezalandırılması söz konusu olabilecektir. ↩︎Cremades, Bernardo M. – Cairns, David J. A., Corruption, International Public Policy and the Duties Of Arbitrators, Dispute Resolution Journal, Vol. 58, No. 4, s. 5 (aktaran; Okuyucu Ergün, Güneş, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, TBB Dergisi, Sayı: 70, Ankara, 2007, s. 143). ↩︎
Okuyucu Ergün, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, s. 143. ↩︎
Okuyucu Ergün, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, s. 146. ↩︎
Halihazırda 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu. ↩︎
Bu halde hakem sahtelik iddiasının kesin hükümle sonuçlanmasını beklemek zorunluluğunda değil; ancak, delillerin yeterliği ve yoğunluğuna göre konuyu bekletici sorun yapabileceği gibi, nispi muhakeme yoluyla kendi de çözüp sonuca ulaşabilir denilmektedir. Arslan, Ceza Hukukunun Tahkime Etkileri, s. 902. ↩︎
Okuyucu Ergün, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, s. 146. ↩︎
Örneğin, Yargıtay HGK’nin 10.01.1975 tarih ve E. 1971/406, K. 1975/1; 23.01.1985 tarih ve E. 1983/10-372, K. 1985/21; 27.04.2011 tarih ve E. 2011/17-50, K. 2011/231; 09.04.2014 tarih ve E. 2013/4-1008, K. 2014/490 sayılı kararları. ↩︎
Okuyucu Ergün, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, s. 147. ↩︎
Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, s. 91. ↩︎
Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu – Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1996, s. 83 vd.; Ayrıca, “çoğunlukla emredicilik” denilmesi de bilinçli bir tercihtir. Zira örneğin dolandırıcılıktaki hile, kimi durumlarda borçlar hukuku açısından askıda geçersizlik sonucunu doğurabilmektedir. ↩︎
Özel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, s. 48. ↩︎
ICC Award No. 1110 of 1963 ve benzer içerik; ICC Award No. 3913 of 1981; ICC Award No. 3916 of 1982; ICC Award No. 5622 of 1988; ICC Award No. 6248 of 1990.
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications//C3765/Respondent's Counter-Memorial/Pièces juridiques/RL-0048.pdf ↩︎Özel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, s. 48. ↩︎
Örneğin; England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions, Fiona Trust & Holding Corporation & Ors v Yuri Privalov & Ors [2007] EWCA Civ 20 (24.01.2007); United States Federal Arbitration Act Sections 2-4/ Rent-A-Ctr, W., Inc. v. Jackson, 130 S.Ct. 2772 (U.S. S.Ct. 2010). ↩︎
Kaynakça
Arslan, Çetin, Ceza Hukukunun Tahkime Etkileri, International Conference on Eurasian Economies 2013.
Choudhury, Barnali, Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit", Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 41, no. 3, May 2008, (p. 775 - 832).
Cremades, Bernardo M. – Cairns, David J. A., Corruption, International Public Policy and the Duties Of Arbitrators, Dispute Resolution Journal, Vol. 58, No. 4, s. 5 (aktaran; Okuyucu Ergün, Güneş, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, TBB Dergisi, Sayı: 70, Ankara, 2007).
Erdem, Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017.
Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu – Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1996.
Huysal, Burak, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010.
Kart, Aslıhan, Yatırım Tahkiminde Şeffaflık İlkesinin ICSID Bağlamında Değerlendirilmesi, Lexpera Blog, 12.02.2021.
Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, s. 91.
Mourre, Alexis, Arbitration and Criminal Law: Reflections on the Duties of the Arbitrator, IALS, Arbitration International, 2006, Vol. 22, s. 95 – 118.
Okuyucu Ergün, Güneş, Tahkimde Ceza Hukuku Sorunları, TBB Dergisi, Sayı: 70, Ankara, 2007.
Özdemir, Ali Murat/ Saygılı, Abdurrahman/ Zabunoğlu, Hamdi Gökçe vd., Genel Kamu Hukuku Kuramsal Yaklaşım, İmge Kitabevi, Ankara, 2019.
Özel, Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul, 2008, s. 130-131.
