Giriş
Suç ve kabahat; çokça karıştırılan iki kavram olup, kimi zaman her ikisinin aynı anlama geldiği veya yaptırımlarının aynı olduğu düşünülebilmektedir. Bu yazıda suç ve kabahatin temel farklılıklarına kısaca değindikten sonra her iki kavram, Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi yönünden irdelenecektir.
A. Suç ve Kabahat
Suç ve kabahatin benzerlik gösterdiği temel nokta her iki kavramın haksızlık ve hukuk düzeni tarafından hoş görülmeyen fiilleri ifade etmeleridir. Ancak “haksızlık ve hukuk düzeni tarafından hoş görülmeyen fiil” çok geniş bir anlam ifade ettiğinden suç ve kabahatin daha net kıstaslarla tanımlanması önemlidir.
Suç; hukuk düzeni tarafından yapılması yasaklanmış, yapılması durumunda adli makamlar tarafından hapis cezası, adli para cezası veya güvenlik tedbiri şeklinde bir yaptırımla karşılanan, kural olarak kast istisnai olarak taksir ile işlenen fiilleri ifade eder. Yine bir başka tanıma göre suç, toplumsal düzenin devamlılığı için korunması lazım gelen hukuki değerlerin bilerek veya istenerek ya da özensizlikle ihlal eden insan davranışlarıdır.[1] Bu yönüyle suç, bir haksızlığı ve hukuka aykırı bir fiili ifade eder. Ayrıca haksızlığa konu eylemin, kanunla yasaklanmış olması da gerekir.[2]
Kabahat; hukuk düzeni tarafından yapılması yasaklanmış, yapılması durumunda ilgili makamlar tarafından idarî para cezası, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlardaki diğer yaptırımla karşılanan hem kast ile hem de taksirle işlenen fiilleri ve haksızlığı ifade eder. Doktrinde ise, kabahatin; toplum düzeni, genel ahlak, sağlık ve ekonomik düzeni korumak amacıyla cezalandırılan, hukuken yasaklanmış olan fiil şeklinde tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.[3]
Kabahatler genel itibariyle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiş olup kanunun 2. maddesindeki “kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır” tanımından hareketle, diğer kanunlarda karşılığında idari yaptırım uygulanması öngörülmüş olan fiillerin de kabahat olarak nitelendirilebilecektir. 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 2 nci maddesinin gerekçesi: “...Bu tanımlamada, suç gibi kabahatin de bir haksızlık oluşturduğu vurgulanmıştır. Esas itibarıyla haksızlık oluşturan bir fiilin suç veya kabahat olarak tanımlanmasında, izlenen suç politikası etkili olmaktadır. Haksızlıklar arasında bu yönde yapılan tasnifte, hukuka aykırı olan fiilin ifade ettiği haksızlık içeriği esas alınmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır. Buradan hareketle herhangi bir kanunda düzenlenen ve karşılığında idari yaptırım uygulanan her haksızlığın kabahat teşkil ettiği ve istisnai haller hariç olmak üzere kabahatlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanununun kurallarına tabi olduğu belirtilmiştir.[4] Örneğin, Trafik Para Cezası ya da Askerlik Para Cezası; Kabahatler Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiş olmasına rağmen Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinden yola çıkılarak diğer kanunlarda düzenlenmiş ve karşılığında idari yaptırım uygulanan haksızlıklardan olmasa hasebiyle bu fiillerin de esasen kabahat olduğu açıktır. Kabahatin işlenmesi durumunda cezanın infazı ve gidilecek kanun yollarına ilişkin hususlar da yine Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Tanımlardan da görüleceği üzere suç ve kabahat, geniş anlamda hukuk düzeni tarafından yasaklanan fiiller noktasında benzerlik göstermesine rağmen aşağıda belirtilen hususlar açısından birbirinden ayrılmaktadır.
- İşlenen fiilin sorumluluğu yönünden;
Türk Ceza Kanunu’nun 31. ve 32 maddeleri uyarınca, 12 yaşını doldurmamış çocukların hiçbir surette cezai sorumluluğunun bulunmadığı, 12–15 yaş grubunda bulunan çocukların ise işledikleri fiilin anlam ve sonuçlarını algılamaması durumunda cezalandırılmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca, akıl hastalığı nedeniyle işlenen fiillerin anlam ve sonuçlarını algılamayanların da cezai sorumluluklarının olmadığı düzenlenmiştir.
Kabahatler Kanunu 11. maddesinde ise, fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmamış çocuklar ve akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayanlar hakkında idari para cezası uygulanamayacağı belirtilmiştir.
- Manevi unsur yönünden;
Türk Ceza Kanunu’na göre bir suç kural olarak kasten, kanundaki istisnai hallerde ise taksirle işlenebilmektedir.
Kabahatler Kanunu’na göre bir kabahat hem kasten hem de taksirle işlenebilmektedir.
- Fail yönünden;
Suç ve ceza politikası gereği olarak ancak gerçek kişiler suç faili olabilmekte olup sadece gerçek kişiler hakkında kovuşturma yapılarak ceza yaptırımı uygulanabilmektedir.
Kabahatler Kanunu’na göre ise kabahat, hem gerçek hem de tüzel kişiler tarafından işlenebilmekte olup buna bağlı olarak hem gerçek hem de tüzel kişiler hakkında yaptırım uygulanabilmektedir.
- Hareket-Davranış şekli yönünden;
Türk Ceza Kanunu’na göre suçlar, icrai hareketle işlenebileceği gibi suçun türüne göre ihmal suretiyle de işlenebilmektedir. Bazı suçlarda salt icrai hareketle suçun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Kabahatler Kanunu’na göre kabahat, icrai veya ihmali davranışın herhangi biriyle işlenebilmekte olup suçta olduğu gibi herhangi bir hareket ayrımına gidilmemektedir.
- Teşebbüs yönünden;
Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilmek suretiyle, suça teşebbüsün cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Kabahatler Kanunu’na göre ilgili kanunlarda bulunan istisnai hükümler saklı olmak kaydı ile kural olarak kabahatlere teşebbüsün cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.
- İştirak kuralları yönünden;
Suça iştirakte suç ortakları arasında fail, azmettiren ve yardım eden ayrımı yapılmaktadır.
Buna karşılık kabahat teşkil eden fiilin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde, Kabahatler Kanunu 16/1. maddesi “Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idarî para cezası verilir.” hükmü uyarınca iştirak eden her bir kişiye fail olarak ceza verileceği belirtilmiştir.
- Yaptırımlar yönünden;
Suçlar hakkında uygulanacak yaptırımlar hapis, adli para cezası veya güvenlik tedbirleridir.
Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar ise, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan tedbirlerdir.
B. Bankacılık Kanunu’nun 61. Maddesine Aykırılığın Suç ve Kabahat Yönünden İrdelenmesi
Bankacılık Kanunu’nun “Mevduat ve Katılım Fonunun Çekilmesi” başlıklı 61. maddesinde “4721 sayılı Türk Medenî Kanununun rehinlere ve hapis hakkına, 818 sayılı Borçlar Kanununun alacağın devir ve temlikine, takasa dair hükümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler saklı kalmak şartıyla mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma hakları hiçbir suretle sınırlandırılamaz. Mevduat veya katılma hesabı sahipleri ile kredi kuruluşları arasında vade ve ihbar süresi hakkında kararlaştırılan şartlar saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurulca belirlenir.” düzenlemesi mevcuttur.
Mevduat, Banka ile mudi arasında kurulan bir akdin konusunu teşkil etmektedir. İşbu akit uyarınca Banka, vade sonunda mevduatı iade etme borcu altına girerken; mudi ise mevduatı geri alma hakkına sahiptir. Kanun’un 61. maddesindeki hüküm, yasalardan ve sözleşmeden doğan istisnai durumlar hariç, mudinin alacağını geri almasını kamu gücü ve ceza yaptırımı ile güvence altına alarak banka sistemine güveni güçlendirmeyi amaçlamaktadır. Mevduatın, mevcut sözleşmeye uygun olarak istenildiği takdirde derhal mudiye iadesi Bankacılığın temel ilkeleri arasında yer almaktadır. Kanun’un 61. maddesi ile mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma haklarının sınırlandırılması yasaklanmıştır. Sınırlandırma sözleşme sona erdiğinde veya devam ederken mevduatın vadesinin uzatılmasını, kısmen ödenmesini veya hiç ödenmemesini, başka bankalara veya kişilere devredilmesini kapsar. Bu hakkın kullanılmasını engelleyen gerçek ve/veya tüzel kişilere verilecek ceza 146. maddenin birinci fıkrasının (o) bendinde idari para cezası olarak düzenlenmiştir.[5]
Bankacılık Kanunu 146. maddesinde “Kurul kararıyla ve gerekçesi belirtilmek suretiyle, bu Kanun kapsamındaki kuruluşlara, bu Kanunun;... o) 61 inci maddesi ile 76 ncı maddesine aykırılık hâlinde, beş yüz bin Türk lirasından bir milyon Türk lirasına kadar ... idarî para cezası uygulanır” denilmek suretiyle, 61. maddeye aykırı eylemin –kabahat- idari para cezası yaptırımı ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine Bankacılık Kanunu’nun 151. Maddesinde ise “Bu Kanunun 61 inci maddesi hükmüne aykırı davrananlar altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşyüz güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmek suretiyle eylemin karşılığının suçun yaptırımı olan hapis cezası ve adli para cezası olduğu görülmektedir.
Görüldüğü üzere Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesine aykırılık, Bankacılık Kanunu’nun 146. maddesinde kabahat, 151. maddesinde ise suç olarak düzenlenmiştir. Bu durumunda 61. maddeye aykırılığın yalnızca kabahat mi yoksa hem kabahat hem de suç mu teşkil edeceği sorusu gündeme gelecektir. Bu soruya cevap verilebilmesi için suç ve kabahatin ayrımı dikkate alınmak sureti ile işlenen fiilin nitelendirmesinin yapılarak hareket edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda izah edildiği üzere, suç ve kabahat; birçok yönden farklılık göstermektedir. Suçun manevi unsuru kural olarak kast iken –kanunda belirtilen istisnai hallerde taksir-, kabahatin manevi unsurları arasında hem kast hem de taksir mevcuttur. Hareket yönünden ise suç, kanundaki bazı suç türleri açısından yalnızca icrai olarak işlenebilirken kabahatte hem icrai hem de ihmali davranışla işlenebilmektedir. Buradan hareketle her bir aykırılık özelinde, aykırılığa konu fiilin incelenmesi suretiyle aykırılığa konu fiilin hangi madde/maddeler kapsamında yaptırıma tabi tutulacağı belirlenebilecektir.
Bankacılık Kanunu’nun 151. maddesindeki suç tanımında fiilin açıkça taksirle işleneceğine dair istisnai bir hüküm yer almadığından, buradaki suçun yalnızca kasten işlenebileceği ve taksirle işlenmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Hareket yönünden ise, doktrinde görüş birliği mevcut olmayıp iki farklı görüş bulunmaktadır. İlk görüşe göre; Mevduat veya Katılım Fonu sahiplerinin geri alma haklarının engellenmesi suçu, yapmama gibi ihmali bir davranışla değil, mağdurun geri alma hakkının bizzat icrai hareketlerle sınırlandırılması suretiyle işlenmesinden ötürü icrai bir suç olduğu savunulmaktadır.[6] Suça vücut veren hareket, mevduat ve katılım fonu sahiplerinin geri alma haklarının sınırlandırılmasıdır. Sınırlandırma farklı şekillerde gerçekleşebilir. Örneğin, mudinin mevduatı geri alma talebinde yapılacak ödeme karşılığında gereksiz evrak istenmesi, ödemenin hukuka uygunluk nedenleri olmaksızın makul sayılamayacak derecede uzun süre sonra yapılacağının bildirilmesi, hesap sahibine elektronik cihazlar üzerinden işlem yapması için verilen kartların iptal edilmesi vb. biçimde olabilir.[7] İkinci görüş ise; suçun başlığında yer alan “Haklarını engellemek” ibaresi icraî bir eylemle haklarını kullanan kişileri dışardan müdahale ile suç oluşturan eylemin yapılacağı gibi bir anlam çıkıyorsa da madde metninde yollama yapılan 61’inci madde metninin incelemesinde banka görevlilerinin yapması gereken bir hareketi yani geri ödeme işlemini yapmamaları durumunda suçun oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu suç hareket unsuru yönünden icraî değil ihmalî bir suç olduğu görüşü savunulmuştur.[8] Örneğin, mudinin parasını çekme talebine karşılık olarak hiçbir hukuka uygunluk nedeni olmaksızın bilinçli olarak hiçbir işlem yapmayan/talebi yerine getirmeyen veya hareketsiz kalan banka personelinin bu davranışı ihmali nitelikte olup bu görüşe göre işbu hareket suçun vücut bulması için yeterlidir.
Kanaatimizce Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesine atıfla 151. maddesinde düzenlenen “Mevduat ve Katılım Fonu Sahiplerinin Haklarını Engelleme Suçu” birinci görüşte yer alan salt icrai hareketlerle işlenebilen bir suç veya ikinci görüşte yer alan salt ihmali hareketle işlenebilen bir suç değildir. Bu suç tipinin hareket yönünden karma nitelikte olduğu ve hem icrai hareketlerle hem de ihmali hareketlerle işlenebilmesinin mümkün olduğu görüşünü taşımaktayız. Bu haliyle hareket yönünden kabahatle benzerlik gösteren bu suçun kabahatten ayrıldığı nokta ise, ihmali veya icrai hareketle gerçekleştirilen hukuka aykırılık teşkil eden fiilin manevi unsurudur. 61. maddeye aykırılık teşkil eden hukuka aykırı fiil taksirle işlenmiş ise kabahat; kasten işlenmiş ise hem suç hem de kabahat meydana gelmiş olmaktadır. “Mevduat ve Katılım Fonu Sahiplerinin Haklarını Engelleme Suçu” ‘nun faillerine ilişkin kanun maddesinde açıkça bir hüküm bulunmamakla birlikte işbu suç özelinde fail, MK’nın rehinlere ve hapis hakkına, Borçlar Kanununun alacağın devir ve temlikine, takasa dair hükümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler ile mevduat veya katılma hesabı sahipleri ile kredi kuruluşları arasında vade ve ihbar süresi hakkında kararlaştırılan şartlar dışında mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma haklarını sınırlandıran veya engelleyen banka görevlileri veya ilgili mensuplarıdır[9] Bu suç özgü (mahsus) suçtur, sadece banka görevlileri veya ilgili mensupları tarafından işlenebilir. Bunun yanı sıra geri ödeme konusunda görev ve yetkili olan Kurul ve Fon görevlileri de suçun faili olabilirler.[10]
Bankacılık Kanunu’nun 151. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle ilgili kredi kuruluşuna mevduat ve/veya katılım fonu olarak bir miktar paranın yatırılması gerekmektedir. Hesabın bulunmaması veya hesapta meblağın bulunmaması durumunda iade edilmesi gereken herhangi bir tutar olmayacağından bu suçun oluşması mümkün değildir. Örneğin, usulüne uygun olarak tanzim edilmiş bir hesap cüzdanı bulunmayan ve banka kayıtlarında mevduat veya katılım fonu olarak gözükmeyen durumlarda 61. maddeye göre “mevduattan” veya “katılım fonundan” söz edilemeyecektir. Yine Banka personelinin tek başına, bankayı ilzam etmeyecek şekilde müşterileri dolandırarak sahte mevduat veya katılım fonu cüzdanı vermesi halinde, Banka Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “Adam Çalıştıranın Sorumluluğu” maddesi uyarınca müşterinin yatırdığı meblağı iade etmekle yükümlü olsa da, hukuka uygun şekilde açılmış bir mevduat veya katılım fonu söz konusu olmadığından Bankacılık Kanunu’nun 151. maddesinde düzenlenen suç uygulama alanı bulamayacaktır.[11]
Özetle, Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesine ayrılık tespit edilirken; aykırılığın manevi unsuru yönünden kast – taksir değerlendirmesi yapılarak fiilin 146. maddeye göre kabahat veya 151. maddeye göre suç nitelendirmesi yapılabilecektir. Aykırılığa konu fiil; bazı durumlarda yalnızca 146. madde uyarınca kabahat teşkil ederken; bazı durumlarda ise hem 146. maddeye göre kabahat hem de 151. maddeye göre suç teşkil etmesi de mümkündür. Örneğin; 61. madde açısından suç işleyen bir banka görevlisi, bu fiili dolayısıyla otomatik olarak bankaya da kabahat işletmiş olacaktır. Buradan hareketle suçun, kabahati de kapsadığı ve esasen suç işlenmişse zaten kabahatin de işlendiği sonucuna varılacağından 61. madde açısından “her kabahat suç değildir ancak her suç yanında kabahati de getirir” değerlendirmesinde bulunmak pek tabii olacaktır.
Sonuç
Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesine aykırı bir fiil işlenmesi durumunda, aykırılığa konu fiilin belirli kıstaslara göre irdelenerek değerlendirilmesi sonucunda aykırılığın suç veya kabahat yönünden tasnif edebilmesi mümkün olabilmektedir. Suçun yalnızca gerçek kişiler tarafından işlenebilmesi mümkün iken, kabahatin ise hem gerçek hem de tüzel kişiler tarafından işlenebilmesi hususu suç ve kabahat ayrımında önem arz etmektedir. “Mevduat ve Katılım Fonu Sahiplerinin Haklarını Engelleme Suçu” ‘nun özgü bir suç olması nedeniyle suçun faili, hukuka uygunluk nedenlerinden biri olmaksızın mudinin geri alma hakkını engelleyen veya sınırlandıran ve mevduat veya katılım fonunu iade etme konusunda yetkili olan banka görevlisidir. Hukuka uygunluk nedenlerinden birinin varlığı durumunda veya hukuka uygunluk nedenlerinden biri olmasa dahi mudinin mevduat veya katılım fonunu iade etmeye yetkisi bulunmayan bir banka görevlisinin iade etmeme eylemi Bankacılık Kanunu’nun 61. Maddesine atıfla 151. maddesinden düzenlenen bu suçu oluşturmayacaktır. Yine aykırılığa konu fiilin taksirle işlenmiş olması durumunda fiilin 146. madde uyarınca kabahat oluşturacağı ve 151. madde uyarınca suç oluşturmayacağı; aykırılığa konu fiilin kasten işlenmiş olması durumunda ise fiilin 151. madde uyarınca suç ve ayrıca 146. madde uyarınca da kabahat teşkil edeceği değerlendirmesinde bulunmak mümkündür. Dolayısı ile Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesine aykırı bir fiilin taksirle işlenmesi durumunda fiilin yalnızca kabahat teşkil edeceği ve ilgili tüzel kişiliğe Bankacılık Kanunu’nun 146. maddesi gereğince idari para cezası verileceği, kasten işlenmesi durumunda ise hukuka aykırı fiil hem kabahat hem de suç teşkil edeceğinden hukuka aykırı fiili gerçekleştiren banka personeline 151. madde uyarınca hapis cezası, adli para cezası veya güvenlik tedbirleri verileceği, banka personelinin bağlı olduğu kuruma da aynı fiilin kabahat de teşkil ediyor olması nedeniyle 146. madde uyarınca idari yaptırımlar uygulanabileceği düşünülmektedir. Neticeten, 61. maddeye aykırılık özelinde; her kabahatin suç teşkil etmeyeceği fakat her suçun aynı zamanda kabahati de beraberinde getirdiği sonucuna varılabilmektedir.
Dipnotlar
Kaynakça
ALICI, Yaşar: Bankacılık Kanunu Şerhi, Beta, İstanbul, 2007.
ARTUK, Mehmet Emin / GÖKCEN, Ahmet / YENİDÜNYA, Ahmet Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011.
HATİPOĞLU, Muzaffer, PARLAR, Ali: Açıklamalı İçtihatlı Özel Ceza Yasaları Uygulamalarında Ekonomik ve Ticari Suçlar, Turhan Kitapevi, Ocak 2005.
KARTAL, Melik: İÜHFM C. LXXI, S. 1, 2013.
ÖZGENÇ, İzzet: Suçun Yapısında Kusur (Doçentlik Tezi), İstanbul, 1997.
REİSOĞLU, Seza: Bankacılık Kanunu Şerhi Cilt II, Ankara, 2015.
YİĞİT, Uğur: Bankacılık Kanununda Suçlar ve Cezalar – Doktora Tezi, İstanbul, 2008.
YURTCAN, Erdener: Kabahatler Kanunu ve Yorumu, Beta Yayınları, İstanbul, 2005.
YÜCEL, Yonca F.: TBB Dergisi, Sayı 87, 2010.
ZAFER, Hamide: “İdari Yaptırım Usulü”, Şükrü Alpaslan Armağanı, İstanbul, 2007.
