Giriş

Sigorta müessesesi, esas itibariyle karşılıklı dayanışma fikrine dayanan iktisadi ve hukuki bir olgudur^[1]. Kişinin karşına sürekli riskler çıkar. Bu riskleri, kişinin tek başına karşılayamaması sigorta kurumunu ortaya çıkarmıştır^[2]. Sigorta sayesinde, kişilerin tek başına karşılayamayacakları zararlar, karşılıklı yardımlaşma suretiyle giderilebilme imkanına kavuşur. Bir bakımdan sigorta, ekonomik sonuçlar doğuran tesadüfi risklerin olumsuz sonuçlarını sigortacı tabir edilen kişinin yaptığı organizasyon dahilinde bir araya gelen risk taşıyıcıları arasında paylaşılması esasına dayanan bir müessesedir^[3].

Sigorta, insanların geleceği düşünerek, kadere boyun eğip başka insanlardan yardım ya da sadaka beklemek yerine, öngörülen tehlikelerin zararlarını ve mağduriyetlerini önlemek düşüncesiyle ortaya çıkan kavramdır^[4]. Kısaca, kişilerin hayatta karşılaşabilecekleri tehlikelerin, zarar ve masraf doğuran sonuçlarından kişileri korumak için önceden tedbirler almak ihtiyacından doğan hukuki bir müessesedir^[5].

Sigorta hukuku, özel hukukun bir alt dalıdır. Taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve içeriği çok önemlidir. Bu yüzden sigorta sözleşmesi kavramının ayrıca açıklanması gereklidir. Sigorta sözleşmesi, sigortacının sigorta güvencesini üzerine aldığı ve sigorta ettirenin ise prim ödeme borcu altına girdiği tam iki tarafa borç yükleyen, sürekli ve karşılıklı yükümlülükler içeren, kurulması şekle tabi olmayan bir sözleşmedir^[6].

Sigorta birçok yönden önemlidir. Özellikle;

• Sigorta; kişi ve kurumlara ekonomik ve sosyal hayatta güven sağlar^[7]. Örneğin, evini yangına karşı sigorta yaptıran biri, yangın rizikosu gerçekleştiğinde, zararlarının sigorta şirketi tarafından karşılanacağını bilir^[8]. Benzer şekilde sigorta, küçük meblağlar ile ileride ortaya çıkabilecek büyük zararlardan kurtulma imkanı sunar. Örneğin; DASK, KASKO gibi sigortalar aslında teminat işlevi görür.

• Bireysel emeklilik sigortalarında olduğu gibi küçük meblağlar ile, ileride büyük gelirler elde edilmesi mümkün hale gelebilir. Bu da, kişinin tasarruf yapmasını sağlar^[9].

• Sigorta, işletmelerin banka ilişkilerinde özellikle kredi teminine yardımcı olur^[10]. Bankalar, kredi talep eden müşterilerine sigorta şartı koyabilmektedir.

• Toplum açısından baktığımızda sigorta; işletmelerin faaliyetlerinin devamlılığına katkı sağlar^[11]. Bir işletmenin yangına karşı sigorta ettirildiğini varsayalım. Yangın olsa bile, ortaya çıkan zarar sigortacı tarafından karşılanacağı için işletmeye bağımlı olarak çalışan işçi, tedarikçi vb. bir çok kimse yangın olayından sınırlı bir şekilde etkilenecektir. Sigortanın olmadığı ve işletme sahibinin mali imkanlarının da yetersiz olduğu durumlarda bir çok kimse olumsuz olarak etkilenecektir.

• Yine toplum açısından bakıldığında, sigorta; sermayenin gelişimine katkı sağlar^[12]. Özellikle can sigortaları bir yatırım aracı olarak da işlev görebilmektedir^[13].

Sigortanın daha sayamadığımız birçok faydası bulunmaktadır. Ancak sigorta müessesesine İslami kesim ve İslam hukukçuları tarafından mesafeli yaklaşıldığı görülmektedir. Bu handikapın aşılması ancak tasarrufa dayalı faizsiz finans sistemi sayesinde mümkündür.

Tasarrufa dayalı faizsiz finans sistemi, İslami finans kavramı içerisinde yer almaktadır. Şuanda ülke ekonomisi için önemli kavramlardan biri haline gelmiştir. Özellikle konut ve araç alımında, faizsiz finans sistemi kayda değer bir ekonomik paydaya sahiptir.

İslami finans açısından katılım bankaları da rüştünü ispat etmiştir. Ancak katılım sigortacılığı sisteminde henüz istenilen gelişme sağlanamamıştır. Sigortacılık sektörü, faizsiz finans sistemi için bakir bir alandır. Bu da yatırımcı ve girişimciler için bir fırsattır.

Katılım ortaklıklarının faizsizlik dışında en belirgin özelliği, sistemin yardımlaşma üzerine kurulması ve bir danışma kuralının varlığıdır^[14]. Bu yüzden İslam hukukçuları, sigortayı tamamen yasaklamamıştır. Belli şartlar altında sigorta müessesenin işleyebileceğini kabul etmiştir. Müslüman ülkelerde tekafül (takafül olarak da adlandırılabilir) adı altında İslami ticaret ve din kurallarına göre, sigortacılık faaliyetleri yapılmaktadır. Ülkemizde de sigorta şirketlerinin tekafül esaslarına göre faaliyetleri söz konudur. 2017 yılında yapılan değişiklikle tekafül; “katılım sigortacılığı” adı altında yasal zemine kavuşmuştur.

Biz de bu çalışmamızda, tasarrufa dayalı faizsiz finans sisteminde tekafül ve katılım sigortacılığı kavramları üzerinde durarak, İslami esaslara göre sigortacılık yapılıp yapılmayacağını incelemeye çalışacağız.

I. Tekafül Kavramı

A. Tanımı

Tekafül kelime olarak Arapça “kafala” sözcüğünden türemiş olup; “ortak sorumluluk, diğerinin borcunu, zararını üstlenme, ona kefil olma” anlamını taşır^[15].

Tekafül kavramı, katılım sigortacılığının uluslararası literatürdeki adını ifade etmektedir^[16].

Tekafül, "dayanışma" anlamına gelmekte olup, Arapça kökenli bir kelime olan kefaletten türemiştir^[17]. İslam dünyasında çeşitli ülkelerde, farklı yorumlarla uygulanmaktadır. Bu yorumlar birbirinden oldukça değişkenlik gösterebilmektedir. Bir başka değişle, sigorta hukuku açısından tekafülün çeşitli tanımları mevcuttur^[18]:

• Kişilerin, yasal bir zorunluluk olmaksızın bir araya gelerek, karşılaşacakları belirli riskler sonrasında malvarlıklarında ve vücutlarında oluşacak maddi hasarları gidermek için karşılıklı olarak yardımlaşmayı taahhüt etmelerine tekafül denir^[19].

• Tekafül; belirli risk grubundaki bireylerin kooperatif, şirket ve vakıf gibi organizasyonlarla bir araya getirerek, karşılaşılan tehlikelerde zararı asgariye indirmek veya bireylerin toplumsal yaşamlarını alt üst etmesine izin vermeden hasarların telafisini sağlamaktır^[20].

• Tekafül, katılımcıların karşılıklı olarak birbirine katkıda bulunmak üzere, görüş birliğinde oldukları bir amaca uygun olarak, katılımcılara yardım gerekmesi durumunda, ortak finansal yardım ve destek sağlayan müessesedir^[21].

• Tekafül, temel olarak bir grup katılımcının, daha önce belirtilen bütün kayıp ve yıkımlara karşı kendilerini ortak bir şekilde garantiye almalarını sağlayan bir sözleşmedir^[22].

Toparlayacak olursak; Tekafül, bir grup şahsın muhtemel tehlikelerin zararlarını paylaşmak amacıyla, kâr amacı taşımayan ve kendisine ait müstakil hesabı bulunan bir fon oluşturmaları üzerine gerçekleştirilen akittir^[23].

B. Hukuki Niteliği

Tekafül, İslami finans sistemine ait olmakla kalmamış, pozitif hukuk tarafından da kabul görmüştür. Birebir olmasa da, TTK ve Sigorta mevzuatında da tekafülü destekleyen yasal düzenlemeler mevcuttur.

TTK m. 1402’ye göre; birden çok kimsenin birleşerek, içlerinden herhangi birinin, belirli bir rizikonun gerçekleşmesi durumunda doğacak zararlarını tazmin etmeyi borçlanmaları karşılıklı sigortadır. Bu hüküm eskiden beri vardır. Dünyanın çeşitli yerlerinde de kooperatif sigortacılığı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Sigortacılık Kanunu’na göre çıkarılan Katılım Sigortacılığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik^[24] m.3/1-f’de katılım sigortacılığı olarak tanımlanan kavramın İslami sigorta olduğu açıktır: “katılım sigortacılığı; katılımcıların kendileri ile diğer katılımcıların tazminat ve/veya birikim ödemelerine ilişkin taleplerinin karşılanasını teminen oluşturulan risk fonuna katkıda bulundukları söz konusu fonun sigortacılık faaliyeti yapmasına izin verilmiş bir sigorta şirketi tarafından katılım finans ilkelerine uygun olarak yönetildiği ve ortak risk paylaşımı ile dayanışma esaslarına dayanan sigorta türüdür”.

Tekafül sisteminde; katılım finans ilkeleri çerçevesinde mal, can, sorumluluk sigortaları yapılabilecektir. Katılım finans ilkeleri; İslam hukukunun sözleşmeler için getirdiği sınırlamalar ve özellikle; faiz, belirsizlik, kumar ve haram unsurları dikkate alınarak belirlenmiş ve belirlenecektir. Tekafül sigortacılık sisteminin temeli ortaklığa dayanmaktadır. Risk, ortaklar arasında dağıtılmaktadır. Tekafül sigortacılığının en önemli diğer bir özelliği ise, şirketlerin toplamış oldukları primleri faizsiz finansman araçlarına yatırmasıdır^[25].

C. Konvansiyonel Sigortadan Farkları

Tekafül sigorta ile konvansiyonel sigorta aynı amacı güder. Ancak yapılan iş ve işlemlerde esas alınan değerlerin dayanağı farklıdır. Tekafül; İslami ticaret kurallarını esas alır. Bu yüzden konvasiyonel sigortadan ayrılır.

Tekafül sigorta ile konvansiyonel sigorta arasında birçok fark söz konusudur. Ancak temeldeki farkları şu şekilde sıralayabiliriz^[26]:

• Tekafül sigorta sisteminde özellikle faiz, garar, haram gibi İslami değerler dikkate alınarak işlemler yapılır. Oysa konvansiyonel sigortada Kanuna, ahlaka, adaba ve kişilik haklarına aykırı olmayan tüm konularda sigorta yapılır.

• Tekafül sigorta; şirket, vakıf ve kooperatif şirket tarzında kurulurken; konvansiyonel sigorta sadece şirket olarak kurulur.

• Tekafül sigortanın amacı yardımlaşma ve dayanışmadır; konvansiyonel sigorta ise kazanç elde amacı taşır.

• Tekafül sigortada fon; bağış, katkı ve pay ödenen değerden, konvansiyonel sigortada ise toplanan primlerden oluşur.

-Tekafül sigortada elde edilen fon İslami ürünlere yatırılırken, konvansiyonel sigortada her türlü yatırım aracına yatırım yapılabilir.

-Tekafül sigortada fon katılımcılara aitken, konvansiyonel sigortada fon şirkete aittir.

• Fondan elde edilen gelir tekafül sigortada kurum ve katılımcılara aitken; konvansiyonel sigortada sigorta şirketinin kendisine ait olur.

• Tekafül sigortada yapılan sözleşme bağış ve ödünç niteliğinde iken; konvansiyonel sigortada sözleşme bir hizmetin satımını içerir.

D. Ülkemizde ve Dünyada Tatbiki

Tekafül sigorta, Afrika’dan ABD’ye kadar tüm dünyada uygulanmaktadır. İlk kurulan tekafül sigorta şirketi Islamic Insurance Co.Ltd şirketidir. 1979 yılında Sudan da kurulmuştur^[27]. Afrika kıtasında; Sudan, Kenya, Tunus, Fas, Mısır, Cezayir, Senegal, Libya ve Nijerya’da sistemli örneklerine rastlanmaktadır^[28].

Batı ülkelerinde karşılıklı sigorta veya kooperatif sigortacılığı adı altında ABD (AIG Sigorta), İngiltere (HSBC), Almanya’da (ALLIANZ) büyük sigorta şirketleri tarafından birebir olmasa da, tekafül sigorta benzeri poliçeler düzenlenmektedir. Sistemin İsviçre, Belçika ve Lüksemburg’da da örneklerine rastlamak mümkündür^[29]. Benzer şekilde, meşhur reasürans şirketi Swiss Re’nin retekafül hizmeti sunan Swiss Retakaful isimli bir uydu firması bulunmaktadır^[30].
Malezya, Endonezya ve Bangladeş tekafül sistemini uygulayan ve başarılı olan ülkelerdir. Zaten Güneydoğu Asya ülkeleri tekafül sistemi piyasasının %30’unu oluşturmaktadır^[31].

Sistem Arap yarımadasında da uygulanmaktadır^[32]. Suudi Arabistan’da 33 tekafül şirketi bulunmaktadır. Küresel tekafül primlerinin %60’ına yakını: Suudi Arabistan, Katar, Kuveyt, Birleşik Arap Emirlikleri, Ürdün, Umman, Lübnan’ın oluşturduğu Arap ülkelerinden tahsil edilmektedir^[33].

Ülkemizde de tekafül sistemi uygulanmaktadır. Sistem Osmanlı döneminde uygulanan bir sistemdir. Ancak Cumhuriyet tarihinde, 1958 yılında Türkiye Halk Bankası öncülüğünde kurulan Esnaf ve Sanatkarlar Kooperatifi ve elliden fazla esnafın ortaklığı ile Birlik Sigorta Kooperatifi kurulmuştur^[34].

1970’lerde İslami finans büyümesine rağmen, tekafül sigorta olarak 2000’li yıllardan sonra, özellikle 2010 yılından sonra gelişme göstermiştir. 2010 yılında Kuveyt Türk tarafından ilk tekafül şirketi Neova Sigorta AŞ kurulmuştur^[35]. 2011 yılında Bereket Emeklilik ve Hayat AŞ, 2013 yılında Katılım Emeklilik ve Hayat AŞ kurulmuştur.

Kooperatif sigortacılığı yapanların anonim şirkete dönüşmesiyle, konvansiyonel sigorta hizmeti sunan şirketlerin yeni şirket kurarak (pencere açarak) tekafül sistemini uyguladıkları görülmektedir.

2017 yılında Katılım Sigortacılığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. 2020 yılı itibariyle 10 civarı tekafül sigorta şirketi (veya penceresi) bulunmaktadır. Önümüzdeki yıllarda sayının artacağı ve sigorta primleri payının tekafül sistemi lehine büyüyeceği düşülmektedir.

E. Tekafül Sigortacılığının Mevzuata Göre Tatbiki

Tekafül sigortacılığı, teorik olarak, müşterek garantinin sağlanması amacıyla riskin katılımcılar arasında paylaşılması esasına dayanan, kar amacı gütmeyen, katılımcıların ödedikleri katkı primlerinin ortak bir havuzda toplandığı kooperatif sigortacılığına benzetilebilmektedir^[36].

Tekafül sigorta, karşılıklı sigorta (kooperatif sigortacılığı) ve katılım sigortası (şirket sigortacılığı) olarak iki şekilde tatbik edilebilir.

1. Kooperatif Sigortacılığı

Sigorta Kanunu m.3 sigorta şirketlerinin anonim şirket veya kooperatif şeklinde olmasını emretmiştir. Zaten Kooperatif Kanunu’nda boşluk varsa, anonim şirkete ilişkin TTK hükümleri uygulanacaktır (KoopK. m.98). Ancak kooperatiflerin ortaklık yapısı ve kuruluş amacı farklı olduğundan, anonim şirketlerden epey farklı uygulamalar da ortaya çıkmaktadır.

SK’da, kooperatif yapılanması kapsamında ikili bir sistem kabul edilmiştir. SK, kooperatifin sadece kendi üyelerine sigorta yapması yanı sıra, üyeleri dışında üçüncü kişilerle de sigorta sözleşmesi yapmasına cevaz vermiştir. Bu durumda adeta halka kapalı ve halka açık sigorta kooperatifinin var olduğunu söyleyebiliriz. Kısaca sadece ortakları ile sigorta sözleşmesi akdedebilen kooperatifleri “halka kapalı”, ortakları dışındaki kişilerle de sigorta sözleşmesi akdedebilen kooperatifleri ise “halka açık” kooperatif olarak tanımlamak yanlış olmaz^[37].

Halka kapalı kooperatiflerin yaptığı işlem karşılıklı (mütüel) sigortadır^[38]. Karşılıklı (mütüel) sigorta, birden çok kişinin birleşerek, içlerinden herhangi birinin, belli bir rizikonun gerçekleşmesi durumunda doğacak zararlarını tazmin etmeyi borçlanmalarıdır (TTK m. 1402). Karşılıklı sigorta, TTK m. 1402 gereği ancak kooperatif sigortacılığı şeklinde kurulur ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu m. 3’te yer alan şartları taşıması gereklidir. SK’na göre, üyeleri dışındaki kişilerle sigorta sözleşmesi akdedemeyen kapalı kooperatifler bakımından ortak sayısının ikiyüzden az olmaması ve yöneticilerine herhangi bir ayrıcalık tanınmaması zorunlu kılınmıştır.
Halka açık kooperatifler ise, tıpkı anonim şirketler gibidir. Ortakları farklı, sigorta sözleşmesi akdettikleri kişiler farklıdır.

a. Sadece Üyerine/Ortaklarına Sigorta Hizmeti Sunan Kooperatifler (Karşılıklı Sigorta).

Kooperatifler kendi üyelerine çıkar sağlamak için kurulurlar. Sigorta kooperatifleri de kendi üyelerine yönelik hizmetler sunmak için kurulur. Uygulamada sigorta kooperatifleri, sigortalı kooperatif üyesi değilse, 100 TL gibi sembolik bir rakam ile öncelikle sigortalıyı üye yapmaktadır. (sigortalı üye aidatı ödeyerek, aslında ortak olmaktadır). Kooperatif, daha sonra piyasaya göre daha ucuz bedellerle, bu kişilere sigorta hizmeti sunmaktadır. Örneğin, nakliye işiyle uğraşanların bir kooperatif kurduğunu düşünelim. Bu kooperatif öncelikle nakliyecilerin sigorta ihtiyacını karşılamak amacıyla kasko ve nakliyat branşlarında üretim yapar.

Sigorta hizmeti satın alarak üye olan sigortalı, poliçe süresi sona erdiğinde üyelikten/ortaklıktan çıkmış sayılmaktadır. Uygulamada, sigorta poliçesi alarak kooperatif üyesi/ortağı olan sigortalının çoğu zaman bundan haberi olmamaktadır. Daha az prim ödemek için, sigorta sözleşmesini karşılıklı sigortadan yapmaktadır. Ancak sigorta poliçesinin iptali anında kooperatif üyesi olduğunu öğrenmektedir. Bu yüzden, aracılık hizmetleri sunan şirketlerin bu konularda yeterli bilgilendirme yapması gereklidir. Bu kanuni bir zorunluluktur.

Kooperatiflerin ana sözleşmelerinde ortaklık şartları içerisinde “kooperatifin faaliyet gösterdiği sigorta branşlarından en az birinde sigorta işlemlerini kooperatife yaptırmayı taahhüt etmek ve yaptırmak” tarzında bir madde bulunabilir. Kişi poliçe yaptırarak üye olur; poliçenin iptali veya poliçe süresinin dolmasıyla üyelikten düşme söz konusu olur. Kooperatif; ana sözleşmesinde yer alan hükme dayanarak üyeyi çıkarabilir. Yine kooperatif ana sözleşmesinde üyenin/ortağın hakları için üst sınır getirilebilir. Örneğin; ortakların en fazla kaç paya sahip olacağı esas sözleşmede belirtilebilir; “ortaklar en çok 5.000 pay taahhüt edebilir.”… gibi.

Bu şekilde sadece üyelerine hizmet sunan kooperatiflerin üye/ortak sayısı 200’den az olamaz. Bu tür bir kooperatifte üyeler ile ortaklar aynı kişiler olduğundan; getirdikleri primler, çıkma tarihinden sonra o yılın bilançosuna göre hesaplanır ve iade edilir.

Bu tür sigortada kar amacı güdüldüğü söylenemez. Asıl amaç yardımlaşmadır. Üyelerin taahhüt ettikleri sermaye ne kadar çok olursa olsun, her bir ortağın/üyenin tek bir oy hakkı bulunmaktadır^[39].

Karşılıklı sigortada, yöneticilere ayrıcalık tanınamaz. Örneğin, yönetim kuruluna gelir gider farkından (kardan) pay verilemez.

Bu tür sigorta kooperatiflerinin kurumlar vergisinden muaf olduğunu görmekteyiz (Kurumlar Vergisi Kanunu m. 4,k). Ayrıca KoopK. m. 93/1-a gereği kooperatiflerin birbirinden veya ortaklarından aldıkları faiz ve komisyonlar ile ortaklarına kefalet etmeleri dolayısıyla bunlardan aldıkları paralar BSMV’den muaftır.

Harçlar açısından KoopK. m.93/1-b gereği, kooperatiflerin yönetim kurulunca her nevi defterlerinin ve ana sözleşmelerinin tasdiki ve sayfalarının mühürlenmesi her nevi harçtan istisnadır. Bu tüm kooperatifler için geçerlidir.

Bu tür sigortacılığın bir diğer ve en önemli faydası da teminatlar noktasındadır. Karşılıklı sigorta dışında sigortacılık yapan şirketler, Müsteşarlığın talep ettiği meblağları teminat olarak gösterecek ve ek olarak ruhsat almak istediği ürünler için de ayrıca teminat sunmak zorunda kalacaklardır. Karşılıklı sigorta (kooperatif sigortacılığı) yapmanın belki de en avantajlı yönü budur.

b. Kooperatiflerin Üyeleri Dışındaki Kişilerle De Sigorta İşlemi Yapması Mümkündür

Uygulamada, kooperatiflerin üyeleri dışındaki kişilere de sigorta hizmeti sunduğu görülmektedir. Bu durumda, karşılıklı sigortadan bahsedilemez. Tıpkı anonim şirketlerde olduğu gibi, sigortalı kişiler ile ortaklar farklıdır. Sigortalıların ödedikleri aidatlar (veya primler) ayrı; ortakların getirdikleri sermaye ayrıdır.

Bu tür sigorta şirketleri Müsteşarlığın istediği şartları sağlandıktan sonra, kasko, trafik gibi motor branşı ürünleri de dahil, tüm branşlarda ortaklık zorunluluğunu kaldırarak artık sadece sigorta poliçesi kesme işlemleri yapılabilecektir. Bu şekilde anonim şirketlerde olduğu gibi sadece poliçe keserler. Bu tür faaliyeti olan kooperatifler, tıpkı diğer sigorta şirketleri gibi teminat şartını yerine getirmek zorundadır.

c. Gelir Gider Farkı

Sigortalılardan toplanan primler fonda toplanır. Fon, rizikonun gerçekleştiği durumlarda kullanılır. Eğer hasar ve buna bağlı olarak gider fazla ise, bilanço açığı ortaya çıkabilir. Bilanço açığının kapatılması için ortaklardan ek ödeme talep edilebilir. Açık, daha önceki yıllarda ayrılan ihtiyat akçesi varsa oradan da karşılanabilir. Zira, bu tür sigorta şirketleri ana sözleşmelerine hüküm koyarak, gelir gider farkının (karın) yıllarca ödenmemesini arzu etmektedirler.

Kooperatif ana sözleşmesinde, belli sigorta ürünlerinden elde edilen fondan sağlanan gelir gider farkının (karın) dağıtılmamasına ilişkin hükmün bulunması faydalıdır. Riskin yüksek olduğu, örneğin, oto sigortaları için bu yönde bir hüküm ana sözleşmeye konulabilir. Örneğin; kooperatifler, esas sözleşmelerine oto sigorta alanında toplanan gelirlerin bir fonda toplanacağı ve bu fonun dağıtılmayacağını veya 5 yıl boyunca hiç kazanç dağıtımı yapılmayacağını yazabilirler.

KoopK. m. 38 kapsamında, ana sözleşmelerinde hüküm bulunmak kaydıyla, olumlu gider farkının (kârın) ortaklar arasında paylaşılmasına izin verilmiştir. Sermaye şirketlerinde yıllık faaliyet sonucunda kâr ve zarar söz konusu iken; kooperatiflerde müspet ya da menfi gelir gider farkı oluşmaktadır. Kooperatiflerin ortakları ile yaptığı muamelelerden doğan kârların, ortaklara, kooperatifle yaptıkları muameleler nispetinde dağıtımına da risturn denilmektedir. KoopK. 4. maddesinde, yıllık gelir gider farklılıklarının hesaplama ve kullanım şekilleri ile ilgili hükümlerin kooperatif ana sözleşmesinde belirtilmiş olması öngörülmüştür^[40].

Sigorta kooperatiflerinde, ilgili yasal düzenlemeler gereği, kooperatif ana sözleşmesinde “kârın ortaklar arasında paylaşılacağına” ilişkin yer alan hüküm ile hesaplama ve kullanım şekillerine ilişkin düzenlemeler kapsamında, kooperatif gelir gider farkının üye/poliçe sahiplerine dağıtılması hukuken imkân dâhilindedir^[41]. Ancak, kâr dağıtımından ziyade, KoopK. “Ana sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde ortaklarla yapılan muamelelerden bir yıllık faaliyet sonunda elde edilen hasılanın tamamı gelir gider farkı olarak kooperatifin yedek akçelerine eklenir.” şeklindeki m. 38/1 gereği, elde edilen kârın yedek akçelere eklenmesi tercih edilebilir^[42].

KoopK. m. 38/5’te bir yıllık faaliyet sonucu ortaya çıkan olumsuz farkın ne şekilde kapatılacağına açıklık getirilmemiştir. Bu itibarla ortaya çıkan açığın kapatılmasında öncelikle yedek akçelere başvurulacaktır. Yedek akçelerin açığı kapatmaya yetmemesi veya daha önce ayrılmış yedek akçe bulunmaması halinde ise, ana sözleşmede ortaklara ek ödeme yükümlülüğü getirilmiş olması şartıyla (KoopK. m. 31), ya ek ödemelere başvurulacak ya da açık, ortakların sermaye payı ile kapatılacaktır^[43].

Sigorta aidat/bağış/primlerinden toplanan paraların belli bir kısmı şirketin/kooperatifin komisyonudur. Bu şirketin kazancı olup, ortaklara dağılacaktır.

d. Kooperatif Sigortacılığının Zorlukları

aa. Genel Olarak

Bütün sigorta şirketleri Hazine Müsteşarlığı Sigortacılık Genel Müdürlüğü’nden izin almalıdır. Müsteşarlık, her bir sigorta ürünü için ayrı ayrı ruhsat vermektedir^[44]. Müsteşarlık, ruhsat için yaptığı incelemede belgelerin yanı sıra “teminat”a da bakmaktadır. Yeterli teminatı olmayan sigorta şirketlerinin, sigorta ürünleri için ruhsat alması söz konusu değildir.

Genel olarak sigorta şirketleri önce kasko gibi ürünlerle piyasaya girmektedir. Daha sonra zorunlu trafik sigortası ve diğer ürünleri portföylerine katarlar. İşyeri sigortası, bir sigorta şirketinin ilk kurulduğunda yapacağı poliçeler arasında nadiren görülebilir. Teminatın yüksek tutulması sayesinde, ürün çeşitliliği artırılabilir. Teminatın yetmediği sigorta çeşitleri için sermaye artırımı yapılması gereklidir.

Kooperatifler, sermaye artırımı konusunda anonim şirketler gibi esnek yapıya sahip değildir. Kooperatif olarak kurulan sigortaların daha sonra anonim şirkete dönüşmesinin sebeplerinden biri, belki de en önemlisi budur. Ayrıca kooperatif sigortacılığı dışarıdan sermaye çekme konusunda anonim şirket kadar şanslı değildir. Çünkü anonim şirketlerde ortağın getirdiği sermaye ne kadar çoksa; o kadar oy hakkı (pay adedi kadar oy hakkı) vardır. Oysa kooperatiflerde ne kadar sermaye konulursa konulsun, her bir üyenin tek bir oy hakkı bulunmaktadır.

SK. m.3/3 gereği, sadece üyeleri ile sigorta sözleşmesi akdetmek üzere kurulan kooperatif şirketlerinin ortak sayısının iki yüzden az olmaması öngörülerek asgari bir sınır belirlenmişken, azami bir ortak sayısı hukukumuzda söz konusu değildir.

bb. Görevli Mahkeme Sorunu

Kooperatif sigortalarının karşılaştığı bir diğer problem de, sigortalı ile kooperatif arasındaki uyuşmazlıkların hangi mahkemede görüleceği sorunudur. Bu yüzden sigorta ile ilgili uyuşmazlıklarda direkt, “Sigorta” TTK’da düzenlenmiştir; KoopK. m. 99 ve TTK m. 4 gereği, asliye ticaret mahkemesi görevlidir, diyemeyiz.

Yargıtay^[45] tüketici mahkemelerinin görevli olduğu kanısındadır. “…6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/1-k maddesinde tüketicinin; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade edeceği, 3/1-l maddesinde ise tüketici işleminin; “mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” ifade edeceği düzenlenmiş, aynı Kanun'un 73/1 maddesinde de; tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara dair davalara bakmaya tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir…”.

Ancak Yargıtay uzun yıllar bu konuda farklı yönde kararlar vermiştir

Tüketici mahkemesinde açılan davalar, bazen KoopK. m. 99: “Bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılır” hükmü gerekçe gösterilerek; görevsizlik kararı verilip, asliye ticaret mahkemesine gönderilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. HD, ilk derece mahkemesi olan asliye ticaret mahkemesinin vermiş olduğu görevsiz kararı için yapılan başvuruda, tüketici mahkemesinin görevli olduğunu belirtmiştir.

Yine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. HD, bir davada, görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu ileri sürerek usulden ret kararı vermiştir. Mahkeme; uyuşmazlığın sigorta sözleşmesinden kaynaklandığını ve sigortacının ortaklık hakkıyla ilgili değil de, sadece sigorta sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlık söz konusu olduğunu belirten asliye ticaret mahkemesinin görevsizlik kararına açılan davayı reddetmiştir.

Karşılıklı sigortada; sigortalı, sigorta şirketi kooperatifin ortağıdır. KoopK m.99 ve TTK m. 4 dikkate alındığında, içinde sigorta ve kooperatif geçen tüm uyuşmazlıkların Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerekir. Ancak uyuşmazlık konusu; kooperatif yönetim kurulunun ve genel kurulunun işlemi olmayıp, salt sigorta sözleşmesi kapsamında ise, artık tüketici mahkemesinin görevli olduğu açıktır.

Bir diğer konu, sigorta şirketi ile bir tacir arasındaki, ticari işe ilişkin (örneğin işyeri sigortası) yapılan sigortada ortaya çıkan uyuşmazlık ile ilgilidir. Her iki taraf tacir ve uyuşmazlık da tarafların ticari işletmesiyle ilgili ise, asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu açıktır.

Yine rücu davalarında da hangi mahkemenin görevli olduğunun tespiti önemlidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (22.3.1944, E. 37, K. 9): “Sigortacının sorumlu kişi aleyhine açacağı dava, sigorta poliçesinden doğan dava değildir. …haleflik davası ticari dava sayılmaz”. Bu yüzden asliye ticaret mahkemesi görevli görülmemiştir. Ancak haleflik davaları, sigorta sözleşmesi bir yana TTK’da (m. 1472 ve 1481) düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay, bu tür davaların Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmasına yönelik kararlar vermektedir. Karşılıklı sigortada, karşı tarafın sigortasını ödeyen kooperatif, üye/ortak olan sigortalıya dava açarken de bu gibi problemlerle karşılaşılacaktır. Yine ortada kooperatifin yaptığı bir işlem, ortağın ortaklık hakları söz konusu olmadığından ve sigorta sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık da yokken, genel hükümlere ve Karayolları Trafik Kanunu’na göre açılan davalarda asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır^[46].

Karşılıklı sigortada, sigortalı, üyelik aidatı ödediği için, ortak sıfatı vardır. Ortak ile sigorta şirketi arasındaki uyuşmazlıklara Asliye Ticaret Mahkemesi bakmalıdır. Uygulamada, sigorta sözleşmesini iptal eden sigortalıya poliçe bedeli (kısmen veya tamamen) iade edilmektedir. Ancak üyelik ücreti olan 100-TL iade edilmemektedir. Sigortalı, sigorta sözleşmesi yaparken, diğer sigorta şirketlerine göre daha uygun fiyata anlaştığından ancak kooperatif üyesi olduğunu sözleşmenin iptalinde öğrenmektedir. Bu 100-TL aslında kaparo bedeli olarak gibi görülmekte, sigortalı sözleşmeden döndüğü için yanmaktadır. Halbuki, bu 100-TL’nin iade edilmemesi, TTK gereğidir. Çünkü şirketin sermayesini korumak adına “sermaye iade edilmez” kuralı mevcuttur. Kooperatiflerin ana sözleşmelerinde sigorta sözleşmesi sona ermiş kişilerin ortaklığının kendiliğinden sona erdiğine yönelik hüküm bulunmaktadır. Sigorta sözleşmeleri kural olarak bir yıllıktır. Gelir gider farkı (kar-zarar) hesabı da yılda bir kez yapılır. Sigorta sözleşmesini bir yıldan önce sona eren üye/ortak kar varsa, bundan faydalanamamaktadır. Sigortalı/üye/ortak, eğer kooperatifin kendisine gelir gider farkından dolayı haksızlığa uğradığını (kardan pay verilmediğini) düşünüyorsa, açılacak dava KoopK. 99 ve TTK m.4 gereği asliye ticaret mahkemesi görevlidir.

2. Katılım Sigortacılığı

Ürün çeşitliliğinin artırılması, ancak teminatın artırılmasıyla söz konusu olmaktadır. Teminatın artırılması da kooperatiflerde yeni üye alınması veya üyelerden ek ödeme talep edilmesiyle söz konusu olur. Üyenin kooperatife getirdiği sermaye ne kadar fazla olursa olsun, yönetim anlamında genel kurulda tek oy hakkına sahiptir. Bu sebepledir ki, kooperatif sigortacılığında sermayenin artırılması anonim şirketlerde olduğu gibi, ortak için cazip bir uygulama değildir. Anonim şirket tarzında kurulan bir sigorta şirketinin ileride halka açılması da söz konusu olabilirken, kooperatiflerin halka açılması mümkün değildir. Bu yüzden anonim şirket tarzında kuruluş işlemlerinin yapılması düşünülebilir.

Kooperatif veya anonim şirket tarzında kurulan İslami sigorta şirketleri tekafül standartlarına uydukları müddetçe katılım sigortacılığı hizmeti veriyor, diyebiliriz.

İslami finans alanında hizmet veren kurum ve kuruluşların istifade etmesi amacıyla standartlar belirleyen The Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) tarafından belirlenmiş olan tekâfül standartlarında katılım sigortacılığı sisteminin temel ilkeleri şunlardır^[47]:

1. Yardımlaşma unsurunun/amacının bulunması,

2. Primlerin toplandığı prim havuzunun poliçe sahiplerine ait olması, şirkete ait bir mülkiyetin bulunmaması,

3. Sermayedara ait varlıkların ve katılımcılardan yani sigortalılardan toplanan primlerin şirket Danışma Kurulu tarafından cevaz verilen faiz dışı piyasa araçlarında (katılım bankaları, sukuk, BIST katılım endeksi, kıymetli metaller, döviz vb) değerlendirilmesi,

4. Dinen meşru görülmeyen iktisadi kıymetlere sigorta teminatı verilmemesi ve bu konuda seçici davranılması,

5. Fıkıh alanında ihtisas sahibi bir danışma heyetinden hizmet alınması.

Bu standartlara göre; bir (anonim) şirket, dinen meşru görülen iktisadi sigortalar için katılımcıların ödediği primleri belli bir fonda toplayacak; bu fonu öncelikle gerçekleşen kaza ve rizikolarda kullanacak; arta kalanı İslami esaslara göre nemalandıracaktır. Fon, hasar ve rizikoları karşılamaya yetmez ve bilanço açık verirse; uygulanan sisteme göre şirket sahipleri veya poliçe sahiplerinden veya her ikisinden bu açık karşılanacaktır.

II. Katılım Sigortacılığında Şirket Kazancı

Bu soruya cevap verebilmek için katılım sigortacılığında uygulanan modelleri^[48] açıklamak gereklidir.

1. Mudarebe Modeli

Mudarebe modelinde şirket, müteşebbis gibi hareket eder. Toplanan primlerin işletilmesinden ve idaresinden sorumludur. Katılımcılar ile Katılım şirketi arasında mudarebe sözleşmesi imzalanır. Sözleşmede bir dönem belirlenir ve primler bir havuzda toplanır. Dönem sonunda havuzdaki meblağ ile kalan bakiyeden elde edilen yatırım kazancı ortaya çıkar. Bu kazanç; şirket ve havuz arasında önceden belirlenmiş bir orana göre dağıtılır. Ortaklar zarardan da sorumludur^[49].

Şirketin topladığı fon, masraflar için kullanılır. Eğer, artan miktar olursa, İslami usullere uygun yatırım araçlarına yönlendirilebilir. Zarar varsa şirketin kendi sermayesi tarafından karşılanır. Bu modelde şirket bir nevi emeğiyle ortak olmaktadır. Emek- sermaye ortaklığı şeklinde bir oluşum söz konusudur^[50].

2. Vekâlet Modeli

Vekalet modelinde şirket, poliçe sahibinin vekili gibidir. Katılım şirketi ile katılımcılar arasında bir vekâlet sözleşmesi imzalanır ve katılım şirketi ücretini, bu vekâlet hizmetinin karşılığında almaktadır. Şirket, maktu veya nisbi ücret karşılığında, poliçe sahibi adına işlemleri yerine getirir. Şirketin giderleri bu ücretten karşılanır^[51].

Primlerden gelen para yine havuzda toplanır. Havuzda toplanan para eğer bir yerde değerlendirilirse kar-zarar katılımcıya aittir. Bir başka değişle, havuzda kalan miktar poliçe sahiplerine aittir, şirket bu meblağdan pay almaz^[52].

3. Hibrit Model

Hibrit model; mudarebe ve vekâlet modellerinin karması olarak ortaya çıkmış bir modeldir. Şirket hem vekalet ücreti hem de kardan pay alır^[53].

4. Vekâlet Vakıf Modeli

Vekalet modeli gibidir. Ancak Vakıf modelinde sigorta şirketi, bir vakıf veya bağış kurumunu kurar. Katılımcılar, kurulan bu oluşumlara (fona) katkıda bulunur.

Netice olarak, katılım sigortacılığının yukarıda saydığımız modeller kullanılarak, anonim şirket tarzında yapılması da mümkündür. Uygulanan sistemler içerisinde en yaygını vekalet sistemidir. Katılım sigortacılığını uygulayan şirketler, uygulamada %15- %20 vekalet oranı belirlemektedir.

III. Karşılıklı Sigorta İle İslami Sigorta Farkı

Karşılıklı sigorta (kooperatif sigortacılığı) tüm dünyada uygulanan bir sistemdir. Batı ülkelerinde dahi karşılıklı sigorta veya kooperatif sigortacılığı adı altında ABD (AIG Sigorta), İngiltere (HSBC), Almanya’da (ALLİANZ) şirketleri tarafından sigorta poliçeleri düzenlenmektedir. Ülkemizde de karşılıklı sigorta uygulanmaktadır. Ancak her kooperatif sigorta, İslami değildir.

İslami sigorta, temelde toplanan fonların nerede ve ne şekilde değerlendirileceği konusunda belirleyicidir. İslami sigortada, toplanan fonların faiz dışı piyasa enstrümanları ile değerlendirilmesi ve sigorta teminatı verilen konularda gayri ahlaki ya da meşru görülmeyen iktisadi kıymetler için seçici davranılması gereklidir. Bu işlemlerin karşılıklı sigorta veya kooperatif sigorta olarak yapılması arasında fark yoktur.

Kooperatif sigorta da, elde ettiği gelirleri; üyelerine dağıtabilir, yedek olarak ayırabilir, yedeğe ayırdığı parayı İslami esaslara göre değerlendirebilir. Sadece kendi üyelerine hizmet sunmayıp, 3. kişilere de sigorta yapan kooperatif sigortalar; üyeleri dışında yaptığı sigortalardan elde ettikleri fonları ayrı bir şekilde değerlendirebilir. Bunları İslami esaslara göre de değerlendirebilir veya faize bağlı finansa da yönelebilir.

IV. Katılım Finans Sisteminin Sigortacılık Sektörüne Uygulanması

Son birkaç yılda yaşadığımız ekonomik dar boğaz sebebiyle İslami esaslara göre finans hizmeti sunan şirketlerin sayısı hızla artmıştır. Özellikle konut ve araba alımı konusunda birikim yapmak isteyen, ancak krediye bulaşmak istemeyen veya bankalardan kredi alamayan tasarruf sahiplerinin tercih ettiği sistem, katılım finans kuruluşlarıdır.

Katılım sistemlerinde, örneğin; 250.000-TL değerinde ev almak isteyen 100 kişi aynı grup içerisinde toplanmaktadır. Her biri aylık 2.500-TL ödemekte ve her ay birine ev almaktadır. Sistem kısaca budur^[54]. Aynı yöntem araba almak için de kullanılmaktadır. Sistemde, anaparaya faiz işleme olayı yoktur. Yukarıda kooperatif sigortacılığında da benzer bir durum söz konusudur. Ancak bu sistemi illaki kooperatif olarak yapmak gerekli değildir. Bu işi yapan şirketler de zaten anonim şirket tarzında kurulmaktadır. Her üyeden/katılımcıdan şirket işlerinde ve fon yönetiminde kullanılmak üzere komisyon bedeli alarak kar elde etmektedir.

Bu sistem katılım bankacılığından farklıdır. Ancak çalışma sistemi katılım bankacılığına benzemektedir. Katılım bankaları, banka olmanın tüm hak ve yetkileri ile sorumluluklarına sahiptir. Oysa katılım şirketleri bankalar gibi faaliyet gösteremez. Sadece kendisine bırakılmış alanda halktan para toplama yetkisine sahiptir. Örneğin; vatandaşın bankalardaki mevduat hesapları için devlet güvencesi söz konusudur^[55]. Ancak bu katılım finans şirketlerinde, bu garanti söz konusu değildir. Bu, katılım finans şirketlerinin halktan para toplamasına engel olmamıştır. Zaten katılım finans şirketlerinde risk esası, güvence esasından daha önce gelmektedir. Katılım finans şirketlerinin dayanağının da, daha çok İslami hükümler olduğunu görmekteyiz. İslami kurallara göre ticari faaliyetlerde her zaman kar edilemez; kar garantisi yoktur; risk vardır. Bazen de zarar edilir. İşte bu risk unsuru, ticareti helal; faizi haram yapmaktadır^[56].

İslami finansta mudaraba, musaraka gibi peşin alıp malı tüketiciye vadeli satma veya kar zarar ortaklığı olarak yapılan işe ortak olmak gibi uygulamalar mevcuttur. Burada kredi talep edenin eline para verilmez. İhtiyaç olan malın alım-satımı yapılır ve bu sayede işin içine muhakkak ticaret girer.

Yukarıda belirttiğimiz esasların sigorta sektöründe de uygulanması mümkündür. Örneğin; 250 kişilik bir Kasko grubu kurulabilir. Araçların değeri aynı olduğu varsayılsa aynı teminatlar yatırılır. Örneğin 500.000-TL araç bedeli olan 250 kişiden kasko bedeli olarak yıllık 5.000-TL toplanır. Toplanan meblağ bir havuza alınır. Yıl içerinde toplanan tahmini prim tutarı 1.250.000-TL’dir. Teminat altına alınan riziko gerçekleştiğinde bu havuzdan ödeme yapılarak sigortalıya güvence sağlanmış olacaktır. Elbette ki, bu paranın İslami finans araçlarına yatırılarak değerlendirilmesi ve semeresinden faydalanılması da mümkündür.

Değerlendirme ve Sonuç

İslam hukukçuları konvansiyonel sigortaya mesafeli yaklaşmıştır. Ancak Diyanet İşleri Başkanlığı “Sigortanın Dini Hükmü” konusunda verdiği 2005 yılındaki fetvasında^[57]:

a) Genel olarak, sosyal sigortalar, karşılıklı sigortalar ve ticarî sigortaların caiz olduğuna,

b) Kâr payı esasına dayalı çalışan birikimli hayat sigortası ile bireysel emeklilik tasarruf ve yatırım sisteminin ise, yatırılan primlerin, dinen helâl olan alanlarda değerlendirilmesi durumunda caiz olduğuna,

c) Konusu din tarafından yasaklanmış olan sigortanın caiz olmadığına
karar vermiştir.

Yine de çoğu kimselere göre; İslami inançlara göre sigorta caiz değildir. Bu yüzden “İslami sigorta” kavramının tam anlaşılması gereklidir.

İslami sigorta, kar amacından ziyade yardımlaşma ve toplanan paraların hangi usul ve esaslara göre kullanılacağını öngörür. Dinen meşru görülmeyen iktisadi kıymetlere sigorta teminatı verilmez. Toplanan para da, dinen cevaz verilen faiz dışı piyasa araçlarında değerlendirilir. Bu tür bir uygulama için en ideal yöntem, katılım sigortacılığıdır. Sigortacılık Kanunu’na göre çıkarılan Katılım Sigortacılığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik m.3/1-f’de katılım sigortacılığı olarak tanımlanan kavramın İslami sigorta olduğu açıktır: “katılım sigortacılığı; katılımcıların kendileri ile diğer katılımcıların tazminat ve/veya birikim ödemelerine ilişkin taleplerinin karşılanmasını teminen oluşturulan risk fonuna katkıda bulundukları söz konusu fonun sigortacılık faaliyeti yapmasına izin verilmiş bir sigorta şirketi tarafından katılım finans ilkelerine uygun olarak yönetildiği ve ortak risk paylaşımı ile dayanışma esaslarına dayanan sigorta türünü” ifade eder.

Ülkemizde de İslami kurallara göre yaşamak ve servetini bu kurallara uygun değerlendirmek isteyen kişiler mevcuttur. Bu sebeple tekafül alanında faaliyet gösteren bir yapı başarılı olacaktır. Şuan tekafül sigorta, konvansiyonel sigortanın sunduğu hizmetlerin tamamını sunabilir durumdadır. Yasal olarak bir engel söz konusu değildir^[58]. İslami kurallar sistemin önünde engel olmadığı gibi, sistemin güvenilirliği ve denetimi üzerinde etkili olacaktır. Çünkü tekafül sisteminde, sigortacı İslam kurallarına uygun kararlar almak, sigorta sözleşmesi konusunu belirlemek ve yatırım yapmak gibi konularda bir danışma kurulu oluşturmak ve bu kurulun görüşünü almak zorundadır^[59].

Tekafül sigortanın en uygun uygulanabileceği sistem olan karşılıklı sigorta^[60], kar amacından ziyade yardımlaşma güdüsüyle hareket eder. Ancak şirket yapısının büyümesi, şirketin sigortanın tüm ürünlerini portföyüne katma isteği gibi nedenlerle kooperatif tarzında kurulan sigorta şirketlerinin, diğer çeşitli sebeplerle, er ya da geç anonim şirkete dönüştüğü görülmektedir.

Ülkemizde tekafül sistemine ihtiyaç olduğu bir gerçektir. Bu sebeple konvansiyonel sigorta hizmeti sunan şirketlerin, ayrı bir birim açarak (pencere usulüyle) tekafül sistemini uyguladıkları görülmektedir^[61]. Ancak yönetmelik, Geçici Madde 1 ile pencere usulü ile faaliyet gösterenlerin faaliyet süresini, yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten (2017) itibaren 3 yılla sınırlandırmıştır. Müsteşarlık bu süreyi 2 yıl daha uzatabilir. Yani pencere usulü faaliyet gösterenlerin en fazla 5 yıl içerisinde faaliyetlerine son vermeleri gerekmektedir.

SK’da katılım sigorta tanımlanmamış olmasına rağmen, yani katılım sigorta alanında mevzuat eksikliği söz konusu olmasına rağmen; ülkemizde birçok katılım sigorta şirketi (veya penceresi), tekafül hizmeti vermektedir. Önümüzdeki yıllarda sayının artacağı ve sigorta primleri payının büyüyeceği düşünülmektedir. Çünkü ülkemizde İslami finans teşvik edilmektir ve ileride daha fazla desteklenecektir. Sayın Cumhurbaşkanımız Recep Tayyip Erdoğan, bu yıl 12. kez düzenlenen Uluslararası İslam Ekonomisi ve Finansı Konferansı’na katılmış ve açıkça İslami finansın destekleneceğini belirtmiştir. CB Erdoğan, “…kar, zarar ortaklığına göre çalışan İslami finans kurumlarının, faize bulaşmak istemeyen yüz milyonlarca insanın da önemli bir ihtiyacını giderdiğini…”, “İslami finans kurumlarımızın sektörden aldığı pay 2002 yılında yüzde 2 bile değilken, biz bunu 3 kattan fazla artışla yüzde 6,3'e yükselttik. Ülkemizde katılım finansının potansiyelinin yüzde 20'ye yakın olduğunu gösteren araştırmalar bulunuyor. İnşallah 2025'e kadar bu oranları yakalamayı planlıyoruz.", “…sermaye piyasalarında ve sigortacılık konularında da son yıllarda önemli ilerlemeler kaydettik.” ifadelerini kullanmıştır.

Tefakül sistemi kooperatif sigortacılığına daha uygun olarak görülse de, 2017 yılında Katılım Sigortacılığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile karşılıklı sigorta sınırlarının dışına çıkmış ve konvansiyonel sigorta gibi, tüm mal ve can sigortalarında uygulama alanı bulmuştur. Yani katılım sigortacılığı sisteminde; katılım finans ilkeleri çerçevesinde mal, can ve sorumluluk sigortaları yapılabilecektir. Yine katılım finans ilkeleri; İslam hukukunun sözleşmeler için getirdiği sınırlamalar ve özellikle; faiz, belirsizlik, kumar ve haram unsurları dikkate alınarak yatırım yapabilecektir.

---

Dipnotlar

---

1. CAN M.; Türk Özel Sigorta Hukuku, Ankara 2018, s. 1. ↩︎

2. CAN, s. 1. ↩︎

3. CAN, s. 13. ↩︎

4. HIRSCH, E.; Deniz Ticaret ve Sigorta Hukuku, Ankara 1945, s. 135. ↩︎

5. AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR; Sigorta Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, Ankara 2020, s. 1. ↩︎

6. KENDER, R.; Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, İstanbul 2013, s. 162-167. ↩︎

7. CAN, s. 14; SÖYLER, İ.; Tüm Yönleriyle Tekâfül (İslami Sigorta), Ankara 2018, s. 16; DEMİRCİ, S.; “Sigortacılıkta Yeni Bir Yaklaşım: Katılım Sigortacılığı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 2019, S. 10(1), s. 25. ↩︎

8. AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s. 21. ↩︎

9. CAN, s. 15; AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s. 22; SÖYLER, s. 16. ↩︎

10. CAN, s. 15; AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s. 22; SÖYLER, s. 17. ↩︎

11. CAN, s. 15. ↩︎

12. SÖYLER, s. 17. ↩︎

13. CAN, s. 15. ↩︎

14. TERZİOĞLU, B.; Sigorta Acentelerinin Konvansiyonel ve Tekafül Sigorta Pazarlamasına Yaklaşımları Üzerine Uygulama, YL Tezi, İstanbul 2019, s.23. ↩︎

15. SÖYLER, s. 30; ↩︎

16. SEZAL, L.; “Türkiye’de Sigortacılık Sektörünün Değerlendirilmesi ve Faizsiz Sigortacılık Sisteminin Uygulanabilirliği”, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi, C.10, S.52, Ekim 2017, s.1162. ↩︎

17. YILDIRIM, İ.; “Tekafül (İslami) Sigortacılık Sisteminin Dünyadaki Gelişimi ve Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Organizasyon ve Yönetim Bilimleri Dergisi, 2014, C. 6, S. 2, s. 50. ↩︎

18. Tekafülün tanımları için bkz. SÖYLER, s. 30-31’de belirtilen yazarlar. ↩︎

19. SÖYLER, s. 30; ↩︎

20. SÖYLER, s. 30; ↩︎

21. SÖYLER, s. 30; ↩︎

22. SÖYLER, s. 30; ↩︎

23. ONUR, A.; “Tekafül Sisteminde Vekalet ve Mudarabe Modelleri”, YLTezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2016, s. 38. ↩︎

24. RG. 20.09.2017, S. 30186. ↩︎

25. YILDIRIM, s. 52. ↩︎

26. SÖYLER, s. 42; YILDIRIM, s. 51. ↩︎

27. YILDIRIM, s. 55. ↩︎

28. SÖYLER, s. 51-52; YILDIRIM, s. 55. ↩︎

29. SÖYLER, s. 53; YILDIRIM, s. 54; DALKILIÇ, N./ALTUN ADA, A.; “Sigortacılıkta Tekafül Sisteminin Değerlendirilmesi”, Ulusal Sigorta ve Aktüerya Kongresi Bildiriler Kitabı, Ankara 2013, s. 161 vd. ↩︎

30. YILDIRIM, s. 55. ↩︎

31. SÖYLER, s. 53. ↩︎

32. YILDIRIM, s. 57. ↩︎

33. SÖYLER, s. 53. ↩︎

34. CANBAZ, M.; “Tekafül (Katılım Sigortacılığı)”, Hukuk Temelinde Sigortacılık ve Tekafülü Anlamak, Editör: Doğan Öztürk/M. Fatih Canbaz), İstanbul 2019, s. 190. ↩︎

35. YILDIRIM, s. 56. ↩︎

36. KARAYAZGAN, A.; “Takaful (İslami Sigorta)”, TSEV Sigorta Araştırmaları Dergisi, Nisan 2008, S. 4, s.107. ↩︎

37. DEMİRCİ, S.; “Sigorta Kooperatifçiliği: Türkiye Uygulaması”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C.9 S.1, s. 403. ↩︎

38. AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s. 41; DEMİRCİ, s. 403. ↩︎

39. KoopK. m. 48: “Genel Kurulda her ortak yalnız bir oya sahiptir”. ↩︎

40. DEMİRCİ, s. 399. ↩︎

41. DEMİRCİ, s. 400. ↩︎

42. DEMİRCİ, s. 400. ↩︎

43. DEMİRCİ, s. 400. ↩︎

44. Kooperatif şeklinde kurulan sigortaların, diğer sigorta şirketleri gibi tüm ürünleri sunması söz konusu değildir. Öncelikle hayat sigortası ve hayat dışı sigorta alanlarından birini seçmek zorundadırlar. Genellikle de hayat dışı sigorta tercih edilmektedir. ↩︎

45. Yarg. 11. HD. 10.10.2018, E. 2017/1841, K. 2018/6187. Aynı yönde bkz. Yarg. 17. HD. 28.12.2016, E.2016/19466, K.2016/12012: “…Davacı ile davalı sigorta şirketi arasında kurulan kasko sigorta poliçesine ilişkin sözleşmenin 6502 sayılı TKHK'nın 3. maddesi anlamında bir tüketici işlemi olduğu, davacının somut olayda aracını kiraya vermiş olsa dahi TTK'nun 11. ve 12. maddeleri anlamında ticari işletme yürütmediği ve tacir olmadığı, görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu, mahkemece tarafların iddia ve savunmalarına göre davanın esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir…” ↩︎

46. ÜNAN, S.; TTK Şerhi VI. Kitap Sigorta Hukuku, C. 3 (Yargıtay Kararları), İstanbul 2020, s. 21. ↩︎

47. AKPINAR, A./ DEREYATUK, İ; “Tekafül Sistemi Uygulamaları ve Diğer Sigortacılık Türleriyle Karşılaştırması”, International Congress Of Islamic Economy, Finance And Ethics, İstanbul 2019, s. 110 vd. ↩︎

48. OKUMUŞ, S.; İslami Sigorta (Tekafül) Türkiye Uygulaması, İstanbul 2014, s.11. ↩︎

49. YILDIRIM, s. 52; TERZİOĞLU, s.16. ↩︎

50. SÖYLER, s. 46-7; DALKILIÇ/ALTUN ADA, s.163; ↩︎

51. SÖYLER, s. 48; DALKILIÇ/ALTUN ADA, s.162-163; DEMİRDÖĞEN, Y./ÖZDEMİR, O; “Katılım (Takaful) Sigortacılığı Sektörünün Gelişimi ve Mali Açıdan Değerlendirilmesi: Türkiye Örneği”, Katılım Finans: Teorik ve Ampirik Çalışmalar, Ankara 2018, s. 426. ↩︎

52. SÖYLER, s. 49; YILDIRIM, s. 52. ↩︎

53. YILDIRIM, s. 53; TERZİOĞLU, s.19. ↩︎

54. Katılım şirketlerinde ev alma üç farklı sistemle gerçekleşir. Birincisi faiz ve vade farkı ödemeden her ay noter huzurunda yapılan bir çekilişle, ikincisi vade ortası teslim yani taksitlerin faizsiz olduğu bu sistemde 60-80-100-120 aylık ödeme seçeneklerinin vade ortasına gelindiğinde ev teslimi, üçüncüsü peşinat ile erken ev teslimi. Her üç siteminde özelliği, faizsiz ve vade farksız finans ve konut ihtiyacının karşılanmasıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz. KUMBASAR, M.; “Ev Sahibi Olmak ve Eminevim Örneği”, Kafkas Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Kars 2016, S. 5, s. 155 vd. Katılım şirketlerinin ev alma modelleri için daha ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. BİRSİN, M./ÖTEGEÇELİ, H.; “Tasarrufa Dayalı Faizsiz Finansman Sistemi ve Fıkhî Meşruiyeti Üzerinde Yapılan Değerlendirmeler”, Mesned İlahiyat Araştırmaları Dergisi, Bahar 2019, C.10 S.1, Bahar 2019, s. 85 vd. ↩︎

55. Sigortaya Tabi Mevduat ve Katılım Fonları ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca Tahsil Olunacak Primlere Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “100 bin Türk Lirasına” ibaresi “150 bin Türk Lirasına” olarak değiştirilmiştir. ↩︎

56. SAĞLAM, H.; “İslâm Hukukuna Göre Sigorta- Ribâ ve Fâiz İlişkisi Görüşlerinin Değerlendirilmesi”, E-Akademi- Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat 2009, Sayı, 84, http://www.e-akademi.org/makaleler/hsaglam-1.htm, Erişim Tarihi: 19.08.2020. ↩︎

57. https://kurul.diyanet.gov.tr/Karar-Mutalaa-Cevap/3656/sigorta, erişim tarihi: 19.08.2020. ↩︎

58. YILDIRIM, s. 57. ↩︎

59. SÖYLER, s. 60; CANBAZ, s. 188-189. ↩︎

60. YILDIRIM, s. 52. ↩︎

61. Katılım sigortacılığının pencere açarak uygulandığı yönünde bkz. AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s. 43. ↩︎

Kaynakça

AKPINAR, A./ DEREYATUK, İ; “Tekafül Sistemi Uygulamaları ve Diğer Sigortacılık Türleriyle Karşılaştırması”, International Congress Of Islamic Economy, Finance And Ethics, İstanbul 2019, s. 110 vd.

AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR; Sigorta Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, Ankara 2020.

BİRSİN, M./ÖTEGEÇELİ, H.; “Tasarrufa Dayalı Faizsiz Finansman Sistemi ve Fıkhî Meşruiyeti Üzerinde Yapılan Değerlendirmeler”, Mesned İlahiyat Araştırmaları Dergisi, Bahar 2019, C.10 S.1, Bahar 2019, s. 85 vd.

CAN, M.; Türk Özel Sigorta Hukuku, Ankara 2018.

CANBAZ, M.; “Tekafül (Katılım Sigortacılığı)”, Hukuk Temelinde Sigortacılık ve Tekafülü Anlamak, Editör: Doğan Öztürk/M. Fatih Canbaz), İstanbul 2019, s.185 vd.

DALKILIÇ, N./ALTUN ADA, A.; “Sigortacılıkta Tekafül Sisteminin Değerlendirilmesi”, Ulusal Sigorta ve Aktüerya Kongresi Bildiriler Kitabı, Ankara 2013, s. 161 vd.

DEMİRCİ, S.; “Sigorta Kooperatifçiliği: Türkiye Uygulaması”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C.9 S.1, s. 387 vd.

DEMİRCİ, S.; “Sigortacılıkta Yeni Bir Yaklaşım: Katılım Sigortacılığı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 2019, S. 10(1), s. 25 vd.

HIRSCH, E.; Deniz Ticaret ve Sigorta Hukuku, Ankara 1945.

KARAYAZGAN, A.; “Takaful (İslami Sigorta)”, TSEV Sigorta Araştırmaları Dergisi, Nisan 2008, S. 4, s.107 vd.

KENDER, R.; Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, İstanbul 2013.

KUMBASAR, M.; “Ev Sahibi Olmak ve Eminevim Örneği”, Kafkas Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Kars 2016, S. 5, s. 155 vd.

OKUMUŞ, S.; İslami Sigorta (Tekafül) Türkiye Uygulaması, İstanbul 2014.

ONUR, A.; “Tekafül Sisteminde Vekalet ve Mudarabe Modelleri”, YLTezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2016.

SAĞLAM, H.; “İslâm Hukukuna Göre Sigorta- Ribâ ve Fâiz İlişkisi Görüşlerinin Değerlendirilmesi”, E-Akademi- Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Şubat 2009, S. 84, http://www.e-akademi.org/makaleler/hsaglam-1.htm, Erişim Tarihi: 19.08.2020.

SEZAL, L.; “Türkiye’de Sigortacılık Sektörünün Değerlendirilmesi ve Faizsiz Sigortacılık Sisteminin Uygulanabilirliği”, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi, C.10, S.52, Ekim 2017, s. 1156 vd.

SÖYLER, İ.; Tüm Yönleriyle Tekâfül (İslami Sigorta), Ankara 2018.

ÜNAN, S.; TTK Şerhi VI. Kitap Sigorta Hukuku, C. 3 (Yargıtay Kararları), İstanbul 2020.

YILDIRIM, İ.; “Tekafül (İslami) Sigortacılık Sisteminin Dünyadaki Gelişimi ve Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Organizasyon ve Yönetim Bilimleri Dergisi, 2014, C. 6, S. 2, s. 49 vd.