Bu yazımızda, Rekabet Kurulu’nun bir hazır beton şirketine yerinde incelemenin engellendiği gerekçesiyle kestiği idari para cezasını mercek altına alacağız. Ancak yazımıza konu kararda bünyesinde yerinde inceleme yapılan teşebbüsün dijital kayıtları konu edildiğinden, kısaca yerinde inceleme ve dijital delil toplama usullerinden bahsetmek isteriz.
Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlallerinde delil elde etme konusundaki en önemli argümanı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkisidir. Bu maddenin (a) fıkrasında, kurum uzmanlarının teşebbüslerin defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebileceği ve gerekirse suretlerini alabileceği zikredilmiştir. Hükümde yer alan “her türlü evrak” ve “gerekirse suretlerini alabilir” ifadeleri yorumlandığında ise her türlü evrak kapsamına dijital belgelerin de girdiği ve suret alma yetkisi ile kopyalanan bu verilerin bu dayanakla yerinde incelemelerde delil olarak alındığı değerlendirilmektedir.
Doktrinde bazı müellifler kamu hukukunda yorum yoluyla yetkilerin genişletilemeyeceği, kanunda yetki konusunda açık hüküm bulunması gerektiğini [1] [2] ileri sürerken, dijital verilerin mahkeme kararı olmaksızın alınmasının Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri süren yazarlar da bulunmaktadır[3]. Bu görüşlere rağmen Rekabet Kurulu yukarıda kısaca belirttiğimiz 15. maddeyi geniş yorumlayarak, yerinde incelemede alınan dijital verilere göre karar vermekte[4], Danıştay’da bu kararları onamaktadır[5]. Ancak burada kısaca belirtmek gerekir ki, 06.12.2012 gün ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 89. maddesinde Sermaye Piyasası Kurulu’na ve yine 01.11.2005 gün ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 95. maddesi ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’na dijital delillerin elde edilmesi konusunda açık yetki verilmiştir. Mevcut uygulamaya göre Rekabet Kurulu’nun yerinde incelemelerde teşebbüslerin bilgisayarları üzerinde inceleme yaparak, e-postalarına baktığını ve gerekli gördükleri e-postaları kopyalayarak aldıkları gerçeğinden ve uygulamasından hareketle yazımıza konu Rekabet Kurulu kararını anlatmak isteriz.
Rekabet Kurulu, Yozgat ilinde faaliyet gösteren hazır beton firmalarının aralarında anlaşarak fiyat belirlemek suretiyle Rekabet Kanunu’nu ihlal ettikleri iddiasına yönelik önaraştırma yapılmasına karar vermiş, bu gerekçe ile teşebbüslerde yapılan yerinde incelemeler sırasında Coşkunlar Hazır Beton İnş. Taah. San.ve Tic. A.Ş’ ne (“Coşkunlar Beton”) yerinde inceleme gerçekleştirmek üzere gidilmiştir. Raportörlerce kimlik ve yetki belgelerinin ibrazından sonra, yerinde incelemeye geçilmiş ve teşebbüs yetkilileri bilgilendirilmiştir. Akabinde de, yerinde incelemeyi yapan uzmanlarca muhasebe yetkilisinin bilgisayarında incelemeye geçilmiş, şirkete ait e-posta hesabına girildiğinde 1300 kadar e-posta olduğu görülmüştür. Çok kısa bir süre sonra, saat 11.00’de elektrikler kesilmiş, saat 11.30’da elektrik geldiğinde ise bilgisayarın internet erişimi sağlanamamıştır. Teşebbüs yetkilileri, bu durumun sıklıkla yaşandığını, internet erişimin olmayışının elektrik kesintilerinden olduğunu ifade etmiştir. Bir süre sonra kendiliğinden internet bağlantısının geldiği söylendikten sonra, bilgisayarda kayıtlı evrak ve odada incelemeye devam edilmiş ve tahminen 12.45’te inceleme tamamlanmıştır.
Önaraştırma yapan uzmanlarca, teşebbüsün mevcut adresinde incelemenin tamamlanmasına rağmen internet bağlantısı kurulamaması üzerine, anılan e-posta hesabında inceleme yapılabilmesi için, teşebbüsün ekonomik bütünlüğü içerisinde yer alan Coşkunlar Motorlu Araçlar ve Akaryakıt Tic. A.Ş’ ye gidilerek saat 13.00’te e-posta hesabına erişilmeye çalışılmıştır. Bilgisayarda açılan ekranda “hesap devre dışı bırakıldı” yazısı görülmüş,hesaba muhasebe yetkilisinin ulaşmaya çalışması üzerine de bu kez ekranda “şifreniz son bir saat içerisinde değiştirildi” uyarısı görülmüş ve hesaba erişilememiştir. Raportörlerce hesaba erişilememesi üzerine, şirket yönetim kurulu başkanından hesabın erişime açılması istenilmiş ve sonuçta saat 13.38 itibariyle hesap açıldığında hesapta 44 adet e-posta kaldığı görülerek ekran görüntüsü alınmıştır.
Raportörlerce konuya ilişkin düzenlenen tutanağın Rekabet Kurulu’na sunulması üzerine Rekabet Kurulu verdiği kararda yerinde incelemeye ilişkin yasal dayanak olan Rekabet Kanunu’nun 15. madde hükmü ve bu hüküm hilafına olarak yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde verilecek cezaya ilişkin aynı kanunun 6. maddesinin 1/d fıkrası hükmünden söz ederek, teşebbüsün şirkete ait e-posta hesabında bulunan e-postaların silindiği gerekçesiyle %0.5 idari para cezası vermiştir.
Bizim de yukarıda belirttiğimiz ve anılan kararda da zikredildiği üzere, yerinde inceleme yetkisi, Rekabet Kanunu’nun ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında uygulanan önemli araçların başında gelmekte ve bu yetkinin etkin bir biçimde kullanılmasının, verimli ve sağlıklı sonuçlar elde edilmesi noktasında büyük bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle, teşebbüsler yerinde inceleme yetkisinin kullanımı konusunda oldukça hassas ve ciddiyetle hareket eden raportörlere tüm belge ve bilgiler ile dijital kayıtları sunma konusunda oldukça dikkatli davranmalı ve hiçbir şekilde bilgiyi saklamamalı, yok etmemeli veya bunun ötesinde raportörlerin bilgiye ulaşmalarını geciktirmemelidir. Aksi şekilde davranan teşebbüslerin idari para cezası ile karşılaşmaları kaçınılmazdır.
Dipnotlar:
K. Gözler, “Yorum İlkeleri” Kamu Hukukçuları Platformu, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaştırılması, Ankara, 2012 Türkiye Barolar Birliği, Yayın: 236, Sayfa 49 ↩︎
M. Y. Demircioğlu “Rekabet Kurumu Tarafından Yürütülen Soruşturmalarda Teşebbüsler Arası Elektronik Yazışmaların Delil Değeri” Bankacılık Dergisi 2014, Sayı 88, sayfa 53 ↩︎
T. Öztunç “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 15. Maddesinin Anayasaya ve AİHS’ne Aykırılığı”, Rekabet Forumu Sayı 84, Sayfa 11, Mayıs 2014. ↩︎
Danıştay’ın 24.6.2008 tarihli, E. 2006/2143, K. 2008/5037 sayılı kararı ↩︎
