Lexpera Blog

7222 Sayılı Kanun ile Sermaye Piyasası Kanunu’nda Gerçekleştirilen, Önemli Nitelikteki İşlem Kavramına İlişkin Değişiklikler

25 Şubat 2020 tarih ve 31050 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7222 sayılı Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile finansal piyasalara ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler gerçekleştirilmiştir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun bazı hükümlerinin yanı sıra, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun hükümlerinde de değişiklikler yapılmıştır. Kanunun amacı, finansal sektörün denetim ve düzenleme çerçevesinin uluslararası ilkeler ve standartlarla tam uyumunun sağlanması, kalkınma ve yatırım bankacılığının geliştirilmesi, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişi temin edilirken sermaye piyasalarında fon arzında bulunulmasının teşvik edilmesi ve banka yoluyla finansman alternatifi olarak konumunun güçlendirilmesi olarak belirlenmiştir. Bkz. Türkiye Büyük Millet Meclisi Yasama Dönemi: 27 Yasama Yılı: 7 Sıra Sayısı: 176. Her bir kanun bakımından farklı değişikliklerin yanı sıra, finansal piyasalara ilişkin idari, hukuki ve cezai yaptırımlar bakımından etkinliğin sağlanması ve caydırıcılığın artırılması amaçları çerçevesinde tüm kanunlardaki ilgili hükümlerde güncelleme gerçekleştirildiği tespit edilmektedir.

7222 sayılı Kanun’la getirilen mevzuat değişikliklerinden sayı olarak önemli bir kısmı 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (30 Aralık 2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete) (SPKn) gerçekleştirilmiştir ve bu kapsamda, halka açık anonim ortaklıkların önemli nitelikteki işlemlerine ilişkin hükümlerde de değişiklik yapılmıştır. 7222 sayılı Kanun’un 25 ve 26 hükümleri ile, SPKn hükümlerinin 23 ve 24 hükümlerinde yapılan değişiklikler kapsamında, önemli nitelikteki işlem kavramının tanımlanmasına ilişkin yaklaşımda önceki mevzuata kıyasen farklılık oluşturulmuştur. Ayrıca, Sermaye Piyasası Kurulu’nun (SPKr) önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları, halka açık anonim ortaklıkların niteliğine göre farklılaştırarak belirleme yetkisi bulunduğu hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, önemli nitelikteki işlem nedeniyle doğan ayrılma hakkına ilişkin uygulama ayrıntılarında da değişiklikler yapılarak uygulamadaki sorunların giderilmeye çalışıldığı görülmektedir. Bağlantılı olarak, SPKr, ikincil mevzuatın güncellenmesi amacıyla 16 Mart 2020 tarihinde resmi internet sitesinde II- 23.3 Önemli Nitelikteki İşlemler ve Ayrılma Hakkı Tebliği Tasarısı’nı (ÖNİ Tebliği Taslağı) kamunun görüşüne sunmuştur.

SPKn’deki değişikliklerin ve değişiklik gerekçelerinin incelenmesi ile, önemli nitelikteki işlem uygulamasının etkinliğinin hangi konular temelinde artırılmaya çalışıldığının tespit edilmesi yararlı olacaktır.

Önemli Nitelikteki İşlem Kavramının Tanımına İlişkin Değişiklik

7222 sayılı Kanun ile SPKn 23.1 hükmünde gerçekleştirilen değişiklik çerçevesinde, halka açık ortaklıkların birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirmesi, imtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi gibi yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemlerin SPKn’nin uygulamasında önemli nitelikte işlem sayılacağı belirlenmiştir. Metnin devamında, SPKr'nin önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

Hükmün önceki halinde ise, halka açık ortaklıkların,

(a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması,
b) Mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde bir ayni hak tesis etmesi veya kiralaması,
c) Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi,
ç) İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi,
d) Borsa kotundan çıkması gibi hususların SPKn'nin uygulanmasında önemli nitelikte işlem sayılacağı hükme bağlanmış ve SPKr'nin önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirleme yetkisi güncel metinde de olduğu gibi yer almıştı.

Önemli nitelikteki işlem örneklerinin sınırlayıcı olmayan şekilde kanun düzeyinde sayıldığı bu dönemde, konuya ilişkin II- 23.1 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (ÖNİ Tebliği) (24 Aralık 2013 tarih ve 28861 sayılı Resmi Gazete) 5 hükmünde, SPKr tarafından SPKn'de yer alanlarda farklı işlemler de önemli nitelikteki işlem olarak belirlenerek işlemlerin kapsamı genişletilmiş ve ayrıca Tebliğ’de bu işlemlerin bir kısmı için önemlilik kriterleri öngörülmüştü. Ayrıca ÖNİ Tebliği 5.2 hükmünde yer alan, ortaklıkların halka açılma öncesindeki vaat, taahhüt veya esaslı durumlarından önemli oranda farklılaşan veya somut bir konuda daha önceden bir vaat veya taahhütte bulunulmamış olsa dahi, bütüncül olarak ele alındığında ortaklığın faaliyetleri ve/veya ticari hayatında önemli ölçüde değişiklik meydana getirebilecek iş ve işlemlerin önemli nitelikteki işlem olarak belirlenebilmesine ilişkin yetki de SPKr tarafından kullanılabilmekteydi.

Öğretide, SPKr'ye tanınan yetkinin içeriğinin genişliği eleştirilmekte ve belirsizliğe yol açtığı yönünde görüşler bulunmaktaydı. Bkz. Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. B., İstanbul 2015, Nr. 14-102 s. 388; Adıgüzel, B.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII, S.2, 2014, s. 31. Aksi yönde, ortaklıklar hukuku ve zamanın değişimine göre önemli nitelikteki işlemlere yenilerinin eklenmesi gerekebileceğinden düzenlemenin yerinde olduğu görüşü için bkz. Bektaş, İ.: Halka Açık Anonim Ortaklıkların Önemli Nitelikteki İşlemleri Nedeniyle Doğan Ayrılma Hakkı ve Pay Alım Teklifi Zorunluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü 60. Yıl Armağanı, Ankara 2015, s. 770. Ayrıca yazar, SPKr'nin kendisine tanınan yetkiyi ikincil mevzuat hükümlerinde şartlara bağlamak suretiyle sınırlı takdir yetkisine dönüştürdüğü görüşündedir (s. 770).

Diğer taraftan yine öğretide, 7222 sayılı Kanun ile SPKn 23.1 hükmünde değişiklik gerçekleştirilmesinden önce, “önemli nitelikteki işlem”in kavramsal düzeyde temel özelliklerinin ortaya konulmasına ilişkin girişimlerde bulunulduğu tespit edilmektedir. Bkz. Karacan, A.İ.: s. Sermaye Piyasası Kanunu Açısından Önemli Nitelikteki İşlemler ve Buna Bağlı Haklar, Sermaye Piyasası Hukuku Yazılar, C. 1, İstanbul 2017, s. 230-231; Çanga Belber, E.: Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Önemli Nitelikteki İşlemler, İstanbul 2017, s. 25- 26; Tarhan, D.G.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Önemli Nitelikteki İşlemler ve Sonuçları, İstanbul 2018, s. 62- 66; Çam, G.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Önemli Nitelikteki İşlemler, s. 8-9, 2018, YÖK Tez Veri Tabanı; Velioğlu, A.: Sermaye Piyasası Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu Kapsamında Anonim Şirketlerin Önemli Nitelikteki İşlemleri, 2018, s. 16-19, YÖK Tez Veri Tabanı.

Değişiklik ile getirilen mevcut düzenleme ile önemli nitelikteki işlemin kavramsal düzeyde tanımlanmasına ilişkin olumlu bir adım atılmıştır. Bu kapsamda, her ne kadar hükümde önemli nitelikteki işlem örnekleri sınırlayıcı olmayan sayım yöntemiyle yer almışsa da işlemlerin ortak yönü, yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açmaları ve ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemler olmaları şeklinde belirlenmiştir. Düzenleme, kanunda öngörülen kavrama ilişkin uygulama detaylarının ve kapsamının kanun hükmüne aykırı olmayacak şekilde ikincil mevzuat ile belirlenmesi bakımından, kanun metninin gerekli sınırları çizmesinin yerinde olması nedeniyle gerek normlar hiyerarşisi gerek ise hukuki belirlilik ilkesi açısından daha uygundur. Nitekim, değişiklik gerekçesinde, hükümde sayılan önemli nitelikte işlem örneklerinde sadeleşmeye gidildiği ve önemli nitelikteki işlemlerin tespitinde dikkate alınacak temel kriterlerin belirlendiğinin altı çizilmektedir.

Sonuç olarak, önemli nitelikteki işlemlerin içeriğinin belirlenmesi açısından SPKr’ye verilen yetkinin sınırları kanun düzeyinde kavramsal belirleme yapılması sebebiyle önceki düzenlemeye kıyasen belirli hale getirilmiştir.

  • Yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açma, sermaye piyasası açısından fon arz eden ve sermaye piyasası aracı talep eden konumunda bulunan pay sahibinin, ilgili payı edinirken dikkate aldığı dinamiklerde önemli boyutta değişikliklerin gündeme gelmesidir. Nitekim bu değişiklik sebebiyle yatırım kararının yatırımcı tarafından gözden geçirilmesi ve işlemin ortaklığın faaliyeti, dolayısıyla pay üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Öğretide, önemli nitelikteki işlemlerin belirlenmesinde, yapılacak işlemin yatırımcının sağladığı fona kıyasen büyük olması, işlemlerin yöneticiler nezdinde bir menfaat çatışması yaratması riskinin bulunması gibi kriterlerin temel alındığı ileri sürülmüş (Rock, E./ Davies, P./Kanda, H./Kraakman, R.: Fundamental Changes, The Anatomy of Corporate Law, Second Edition, New York 2009, s. 183); ayrıca, işlemlerin, finansal büyüklüğün yanı sıra yapısal etki yaratan, payın paraya çevrilebilirlik özelliğini ortadan kaldıran, pay sahipliği haklarını etkileyen nitelikte oldukları da belirtilmiştir (Manavgat, s. 295).
  • Ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemler ise, ortaklığın hukuki veya ekonomik devamlılığı açısından yaratacağı etkiler kapsamında bir işlemin yüksek önemde olmasına vurgu yapmakta ve ayrıca "temel işlemler" ifadesi önemi göreceli az işlemleri dışarıda bırakmaktadır.
  • Her iki kriter bakımından da ortaklıklar hukukunda bünyeleri gereği bazı işlemler bakımından yönetim kurulunun yetkilerinin yeterli olmaması, genel kurulun karar almasının gerekmesi noktasından hareket edilmiştir. Bkz. Rock/Davies/Kanda/Kraakman, s.184. Ayrıca yazarlar, genel kurulun karara bağlaması gereken bu işlemleri, ortaklığa ilişkin katılımcıların güçlerini farklılaştıran, yeniden dağıtan işlemler olarak belirlemektedirler (s. 183).

SPKr’ye Halka Açık Anonim Ortaklıkların Niteliğine Göre Usul ve Esas Belirleme Yetkisi Tanınması

SPKn 23.1 hükmünün 7222 sayılı Kanun ile değiştirilmiş metni kapsamında, SPKr önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları, halka açık ortaklıkların niteliğine göre belirlemeye yetkilidir. Metnin önceki halinde, “halka açık ortaklıkların niteliğine göre” ifadesi yer almamaktaydı. Dolayısıyla değişiklik ile önemli nitelikteki işlemin uygulamasına ilişkin detayların SPKr tarafından halka açık ortaklıkların niteliğine göre belirlenmesi, bir diğer deyişle bu ortaklıkların kategorilere ayrılması suretiyle usul ve esasların farklılaştırılması olanaklı gözükmektedir. Bu değişikliğe paralel olarak, 7222 sayılı Kanun ile değişen SPKn 24.3 hükmünde de yine SPKr’nin ayrılma hakkının kullanılmasına ilişkin olarak halka açık anonim ortaklıkların niteliğine göre farklı usul ve esaslar belirleyebileceği hükme bağlanmıştır.

ÖNİ Tebliği’nin mevcut hali dikkate alındığında, usul ve esaslar bakımından payları borsada işlem gören ve görmeyen ortaklıklar bakımından farklılıklar bulunduğu tespit edilmektedir. Bu bağlamda, güncel metindeki “halka açık anonim ortaklıkların niteliği” ifadesinin payların borsada işlem görmesi bakımından bir ayrıma karşılık geldiği düşünülebilir. Diğer taraftan, payları borsada işlem gören/görmeyen kategorilerindeki ortaklıklar bakımından ilgili kategori içerisinde ayrıca bir sınıflandırma yapılması da [örneğin, II-17.1 sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği (3 Ocak 2014 tarih ve 28871 sayılı Resmi Gazete) 5 hükmü kapsamında kurumsal yönetim ilkelerinden zorunlu olarak uygulanacak olanların belirlenmesi ve gözetimi bakımından payları borsada işlem gören ortaklıkların sistemik önemlerine göre piyasa değerleri ve fiili dolaşımdaki payların piyasa değerleri dikkate alınarak üç gruba ayrılması gibi] SPKn 23.1 hükmü lafzı uyarınca olanaklı gözükmektedir. Nitekim, ÖNİ Tebliği Tasarısı 6.4 hükmü kapsamında önemlilik ölçütü belirlenmesi bakımından, Kurumsal Yönetim Tebliği uyarınca Birinci ve İkinci Grupta yer alan ortaklıklar dışındaki payları borsada işlem gören ortaklıklar bakımından malvarlığının devri veya devri sonucunu doğuran işlemlerde esas alınan nicel önemlilik ölçütünün farklılaştırıldığı tespit edilmektedir.

Ayrılma Hakkının Uygulamasına İlişkin Değişiklikler

I. Genel Olarak

Halka açık anonim ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri bakımından, karar alan çoğunluk içerisinde yer almayan azınlıkta kalan pay sahibinin işlemin payın fiyatı veya değeri üzerindeki etkilerinden korunması gerekmektedir. Bu kapsamda, gerekli koşulları sağlayan pay sahiplerine paylarını, işlemin etkilerine maruz kalmaksızın satarak ayrılma hakkı tanınmaktadır. Pay sahibinin korunması amacına ulaşılması, ayrılma hakkının kullanımına ilişkin ayrıntıların etkinlik amacına uygun olarak şekillendirilmesini gerektirmektedir. 7222 sayılı Kanun ile SPKn 24 hükmünde getirilen değişikliklerle hakkın etkin kullanılması amacı çerçevesinde belirleme yapılmıştır. Bu kapsamda SPKr’nin yetkilerinin yeni kanun metnine uygun olarak şekillendirildiği ve SPKn 24.3 hükmünde sıralandığı tespit edilmektedir. SPKr'ye yetki verilen alanlardaki uygulama detayları ise, ÖNİ Tebliği Tasarısı’nda yer almakadır.

II. Değişiklik Getirilen Uygulama Detayları

A. Ayrılma Hakkının Kullanım Fiyatı

Ayrılma hakkının kullanım fiyatı, payları borsada işlem gören ortaklıklar bakımından, SPKn 24.1 hükmünün değişiklikten önceki halinde, önemli nitelikteki işlemin kamuya açıklandığı tarihten önceki otuz gün içinde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatların ortalaması olarak belirlenmiş; ÖNİ Tebliği 10.1 hükmünde ise işlemin ilk defa kamuya açıklandığı tarihten önceki, açıklanan tarih hariç olmak üzere, otuz gün içinde borsada oluşan düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması olarak yer almıştı.

Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar bakımından ise, 7222 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik öncesindeki SPKn 24.4 hükmünde belirlemede bulunma yetkisi SPKr’ye verilmiş ve SPKr de ÖNİ Tebliği 10.2 hükmünde, payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların payları için ayrılma hakkı kullanım fiyatının ve bu fiyatın adil ve makul olduğunun değerleme raporu ile tespit edileceğini belirlemişti.

Güncel SPKn 24.1 hükmünde ise ayrılma hakkının SPKr tarafından belirlenecek esaslara göre adil bir bedel üzerinden kullandırılacağı hükme bağlanmıştır. Metinde ayrılma hakkına ilişkin fiyatın payların borsada işlem görmesi temelinde bir ayrıma tabi tutulmayarak “adil bedel” şeklinde belirleme yapılması ve detayların SPKr tarafından ikincil mevzuatta şekillendirilmesi gerek normlar hiyerarşisine uygunluk gerek ise ikincil mevzuat hükümlerinin gerek duyulması halinde süratle değiştirilmesi olanağının bulunması bakımından daha olumludur. 7222 sayılı Kanun gerekçesinde adil fiyatın benimsenmesi ile ayrılma hakkına ilişkin olarak tüm dünyada benimsenen yaklaşıma uyulmasının amaçlandığı ifade edilmiştir.

Bu noktada ÖNİ Tebliği Tasarısı kapsamında ayrılma hakkı kullanım fiyatının belirlenmesi yönteminin güncel ikincil mevzuata göre farklılaştırıldığını belirtmek gerekir. Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar bakımından değerleme raporunun esas alındığı, payları borsada işlem gören ortaklıklar açısından ise çeşitli göstergelerin karşılaştırılarak adil bedelin tespit edilmeye çalışıldığı bir sistemin benimsenmesi planlanmaktadır (ÖNİ Tebliğ Tasarısı 14). Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar açısından, bazı belirli fiyat göstergelerin yanı sıra gerçekleştirilen değerleme faaliyetinin sonucunun karşılaştırılarak en yüksek fiyatın ayrılma hakkı kullanım fiyatı olarak belirlenmesi, öğretide ileri sürülen güncel fiyatın yanı sıra payın değerine yönelik bir değerleme seçeneğinin öngörülerek yüksek olanın esas alınması görüşüne paraleldir. Bkz. Manavgat, s. 283. Diğer taraftan önerilen sistem kapsamında, payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların yanı sıra payları borsada işlem gören ortaklıklar bakımından da değerleme faaliyetinin gerçekleştirilmesi değerlemeye ilişkin ortaklıkların katlandıkları değerlemeye ilişkin maliyetlerin ve değerleme faaliyetinin öneminin artacağını göstermektedir.

Ayrılma hakkının kullanım fiyatının belirlenme yönteminin etkinliği ve pay sahibinin korunması amacına uygunluğu konuya ilişkin temel sorun olmakla birlikte, SPKn'nin konuya ilişkin terim tercihi de incelemeye değerdir. SPKn 24.1 hükmünde "adil bedel" olarak işaret edilen kullanım fiyatı açısından Madde Gerekçesi'nde adil fiyatın temel alındığı ifade edilmiştir. Öğretide hakkın gelişimi çerçevesinde adil değer, gerçek piyasa değeri, uygun bir tazminat, gerçek değer gibi farklı kullanımların bulunduğuna dikkat çekilmektedir. Bkz. Sönmez, Y. Z.: Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İstanbul 2009, s. 120- 121. Ayrılma hakkının kullanım fiyatının tespiti açısından, payları borsada işlem gören ortaklıklarda, belirli fiyat göstergeleri ile değerleme faaliyeti sonucunda belirlenecek değerin karşılaştırılması ve en yüksek olan karşılığında payların alınması söz konusu olacağından ve payları borsada işlem görmeyen ortalıklarda ise değerleme raporu esas alınacağından "fiyat" veya "değer" terimlerinden birinin SPKn'de kullanılmamış olması ve konuya ayrılma hakkının kullanılması süreci çerçevesinden yaklaşılarak "bedel" ifadesinin kullanılması kanımızca yerinde bir tercihtir.

B. Ayrılma Hakkının Hangi Paylar İçin Kullanılabileceği

Önemli nitelikteki işlemin karara bağlanması sürecinde pay sahibinin ayrılma hakkını kullanmadan önce yeni paylar edinmesi veya paylarının bir kısmını elinden çıkarması halinde hangi paylar için ayrılma hakkının kullanılabileceği sorunu, 7222 sayılı Kanun değişikliği öncesinde SPKn’de ve ayrıntıları belirleyen ÖNİ Tebliği’nde hükme bağlanmamıştı. Ayrılma hakkının hangi paylar için kullanabileceği sorunu öğretide incelenmişti. Bkz. Sönmez, Y. Z.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Ayrılma Hakkının Kullanılacağı Payların Sınırlandırılması Sorunu, BATİDER, C. XXXIII S.4, 2017, s. 191- 227.

Özellikle payları borsada işlem gören ortaklıklarda ayrılma hakkının kullanımı açısından ön plana çıkan soruna ilişkin olarak, 7222 sayılı Kanun ile değiştirilen SPKn 24.1 hükmünde, hakkın, ayrılma hakkına konu önemli nitelikteki işlemin kamuya açıklandığı tarihte sahip olunan paylar için kullanılabilmesine ilişkin esasları belirleme yetkisi SPKr’ye verilmiştir. Bu kapsamda ÖNİ Tebliği Tasarısı’nın 11.1, 11.2 ve 11.3 hükümlerinde sorun çözümlenmeye çalışılmıştır. Payları borsada işlem gören ortaklıklar açısından önemli nitelikteki işleme ilişkin yönetim kurulu kararının kamuya açıklandığı veya daha önceki bir tarihte açıklama yapıldıysa bu tarihte, payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar açısından ise genel kurul toplantı tarihinde pay sahibi olanlardan genel kurul toplantısına katılarak önemli nitelikteki işleme ilişkin gündem maddesine olumsuz oy kullanan ve muhalefetini toplantı tutanağına geçirtenler ayrılma hakkını kullanabileceklerdir. Ayrılma hakkının belirlenmesine esas alınan tarih ile genel kurul tarihi arasında pay satışı olması halinde bu paylar için ayrılma hakkı kullanılamayacaktır. Dolayısıyla paylarının bir kısmını elden çıkaran pay sahibi elinde kalan paylar için hakkı kullanabilecek ve yeni pay edinen kişi, esas alınan tarihte başka payların sahibi olsa dahi sonradan satın aldığı paylar dikkate alınmaksızın esas alınan tarihteki paylarını ayrılma hakkı çerçevesinde satabilecektir. Tebliğ Tasarısı’na ilişkin tanıtıcı sayfada, pay sahibinin işlemin kamuya açıklandığı tarihten sonra yaptığı yeni alımlar için ayrılma hakkı doğmayacağı, yaptığı satışlar bakımından ise yapılan ek alımlardan olduğu sürece ayrılma hakkına konu payları etkilemeyeceği belirtilmiştir.

ÖNİ Tebliği Tasarısı'nda ayrılma hakkının hangi paylar için kullanılabileceği bakımından getirilen düzenleme kapsamında pay sahibinin, sayı olarak en fazla ayrılma hakkı açısından esas alınan tarihte elinde bulundurduğu pay sayısı kadar payları için ayrılma hakkını kullanabileceği ve bu tarihten sonra yapılan satışlar ek alımlardan olmadığı sürece esas alınan tarihte elinde bulundurduğu paylardan daha azı için ayrılma beyanında bulunabileceği sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, güncel olarak ÖNİ Tebliği 9.9 hükmünde yer alan ayrılma hakkının payların tamamı için kullanılabileceğine ilişkin düzenleme, getirilmesi tasarlanan ayrılma hakkının hangi paylar için kullanılabileceğine ilişkin kurala uyumsuz bulunduğundan ÖNİ Tebliği Tasarısı'na alınmamıştır. Sistem içerisinde pay sahibinin esas alınan tarihten sonra yeni pay/paylar edinmesi halinde, bu pay/paylar için ayrılma hakkının kullanılması mümkün olmayacak, ilgili pay sahibi, elinde bulundurduğu tüm paylar için ayrılma hakkını kullanamayacağından salt ayrılma hakkının uygulanması ile kendisinin ortaklıktan ayrılması sonucu doğmayacaktır. Fakat bu durum, ayrılma hakkının önemli nitelikteki işlemin alınması bakımından karar alan çoğunlukta yer almayan pay sahibinin işlemin ortaklık ve pay üzerindeki etkilerine maruz kalmaksızın payını devretme olanağına kavuşması yönündeki amacıyla çatışmamaktadır; nitekim pay sahibi ayrılma hakkını kullanamayacağı sonradan edindiği payları önemli nitelikteki işlemin etkilerini dikkate alarak edinmiş bulunmaktadır.

C. Ayrılma Hakkının Kullanılması Halinde Payın Ortaklık Tarafından Satın Alınmasından Önce Diğer Pay Sahiplerine veya Yatırımcılara Önerilmesi

7222 sayılı Kanun ile değişik SPKn 24.1 hükmünde SPKr’nin, ayrılma talebine konu payların ortaklık tarafından satın alınmasından önce diğer pay sahiplerine veya yatırımcılara önerilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyebileceği hükme bağlanmıştır. ÖNİ Tebliği Taslağı’nın 13 hükmünde konu düzenlenerek payları borsada işlem gören ortaklıklarda ayrılma hakkına konu payların ortaklık tarafından satın alınmasından önce diğer pay sahiplerine veya yatırımcılara önerilmesine yönetim kurulunun karar verebileceği belirlenmiştir. Talepte bulunan pay sahiplerine veya yatırımcılara oransal dağıtım esasına göre payların satılmasının ardından kalan miktar ortaklık tarafından alınacaktır. Süreç, aracı kurum tarafından yürütülecek olup bu olanak, ortaklığın ayrılma hakkı uygulaması neticesinde karşılaşacağı maliyetin azalmasına neden olacaktır.

D. SPKn 24.2 Hükmündeki Genel Kurula Katılarak Muhalif Kalma Gerekliliğinin İstisnasının Kapsamı

Ayrılma hakkı kullanımının koşulu olan önemli nitelikteki işlemin görüşüldüğü genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanılması ve muhalefetin tutanağa işlettirilmesinin istisnasını düzenleyen SPKn 24.2 hükmündeki hallerin kapsamına önceki metinden farklı olarak genel kurula katılmasına rağmen oy kullanmasına haksız olarak izin verilmeme hali de dâhil edilmiştir. Düzenleme gerekçesinde de ifade edildiği üzere değişiklik ile TTK 446.1.b hükmüne (genel kurul kararların hükümsüzlüğüne ilişkin dava açabileceklere dair düzenleme) uyum sağlanması amaçlanmıştır. Genel kurul toplantısına katılmasına rağmen haksız biçimde oy kullanmasına engel olunan pay sahibinin de genel kurula katılarak olumsuz oy kullanma ve muhalefetini tutanağa işlettirme gerekliliğinin istisnası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği değişiklik öncesinde öğretide ileri sürülmüştür. Bkz. Adıgüzel, s. 34-35; Yeşiltepe, S. Ö.: Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Çıkarma ve Satma Hakları, 2. B., Ankara 2015, s. 131; Manavgat, s. 327; Tarhan, s. 272-273.

E. Ayrılma Hakkı Kullandırılmasına İlişkin Muafiyet Tanınması

SPKn 24.3 hükmünde, SPKr’ye önceki metinde olduğu gibi ayrılma hakkının doğmadığı halleri belirleme yetkisinin yanı sıra ayrılma hakkının kullandırılması yükümlülüğünden muafiyet verilmesine ilişkin yetki verilmiştir. Konu ÖNİ Tebliği Taslağı’nda 16 hükmünde düzenlenmektedir. Buna göre, belirlenen hallerde yönetim kurulunun SPKr’ye başvuruda bulunması üzerine ayrılma hakkının kullandırılması bakımından muafiyet tanınabilmektedir. İlgili haller incelendiğinde, bunların arasında, ÖNİ Tebliği’nde 11.5 hükmünde yer alan önemli nitelikteki işlemlere özgü olarak gönüllü olarak pay alım teklifinde bulunulmasının talep edilmesi veya ayrılma hakkını doğuran önemli nitelikteki işlemin kamuya açıklanması ile eş anlı olarak pay alım teklifi zorunluluğu doğuran bir başka işlemin gerçekleşmesi hallerinde; pay alım teklifi fiyatının ayrılma hakkı kullanım fiyatına eşit veya bu fiyattan yüksek olması ve SPKr’ce uygun görülmesi şartıyla münhasıran pay alım teklifinde bulunulmasının (ÖNİ Tebliğ Tasarısı 16.1.a) yer aldığı görülmektedir. Bunun yanı sıra ÖNİ Tebliği 12 hükmündeki ayrılma hakkı doğmayan hallerden bir kısmının (örneğin ÖNİ Tebliği 12.1.i kapsamında birleşme amaçlı ortaklığın taraf olduğu birleşme işlemlerinde ayrılma hakkı doğmaması) da muafiyet verilebilecek haller arasına alındığı görülmektedir. Dolayısıyla ayrılma hakkı uygulamasına muafiyet verilmesi yetkisinin SPKr’ye verilmesi ile SPKr’nin süreçteki etkisinin artırıldığı ifade edilmelidir.

Genel Kurul Toplantı Çağrısında Yer Verilecek Gündemde Ayrılma Hakkının Kullandırılacağı ve Fiyatının Yer Alması Gerekliliğinin SPKn Metninden Çıkarılması

7222 sayılı Kanun ile SPKn metninde önemli nitelikteki işlem ve ayrılma hakkına ilişkin gerçekleştirilen eklemeler ve değişikliklerin yanı sıra bazı ifadeler de metinden çıkarılmıştır. Değişiklik öncesi metinde yer alan 24.3 hükmü, genel kurul toplantısı gündeminde, bu kararlara muhalefet oyu kullanacak pay sahiplerinin ortaklıktan ayrılma hakkının bulunduğu hususu ile bu hakkın kullanılması durumunda payların ortaklık tarafından satın alınacağı bedelin yer alması gerekliliğine ilişkin metin SPKn’den çıkarılmıştır. Konuya ilişkin düzenleme ikincil mevzuatta, ÖNİ Tebliği 9.4 hükmünde yer almaktadır. ÖNİ Tebliği Taslağı bakımından ise genel kurul gündeminde ayrılma hakkının kullanım koşullarına ilişkin detaylara yer verilmesine ilişkin paralel düzenlemenin 9 hükmünde yer aldığı tespit edilmektedir.

Ayrılma hakkı kullanımının koşulu olan önemli nitelikteki işlemin görüşüldüğü genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanılması ve muhalefetin tutanağa işlettirilmesinin istisnasını düzenleyen SPKn 24.2 hükmündeki hallerin kapsamına önceki metinden farklı olarak genel kurula katılmasına rağmen oy kullanmasına haksız olarak izin verilmeme hali de dâhil edilmiştir. Düzenleme gerekçesinde de ifade edildiği üzere değişiklik ile TTK 446.1.b hükmüne (genel kurul kararların hükümsüzlüğüne ilişkin dava açabileceklere dair düzenleme) uyum sağlanması amaçlanmıştır.

Sonuç ve Genel Değerlendirme

6362 sayılı SPKn ile kanun düzeyinde ilk kez düzenlenen "önemli nitelikteki işlem" ve önemli nitelikteki işlemin bir sonucu olan "ayrılma hakkı"na ilişkin olarak 7222 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler, gerek kavramsal çerçevenin çizilmesi gerek ise uygulamada karşılaşılan sorunların çözülmesi açılarından gerekli ve olumlu adımlar olarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda, SPKr'nin halka açık anonim ortaklıkların niteliğine göre farklı usul ve esaslar belirleyebilmesi, ayrılma hakkının kullanım fiyatının kanun metninde "adil bedel" olarak ifade edilerek uygulama detaylarının ikincil mevzuata bırakılması, ayrılma hakkına ilişkin muafiyet tanınması yetkisinin de SPKr'ye tanınması SPKr'nin konuya ilişkin yetkilerinin genişletilmesi sonucunu beraberinde getirmektedir. Diğer taraftan, yeni metin kapsamında önemli nitelikteki işleme ilişkin kavramsal belirlemede bulunulması SPKr'nin konuya ilişkin önemli nitelikteki işlemleri belirleme yetkisinin çerçevesinin netleştirildiğini ve kullanım fiyatının "adil fiyat" olarak belirlenmesi SPKr'ye bu yetki temelinde esneklik tanındığını göstermektedir.

Lexpera Blog’da yayımlanan yazılar, yazarlarının görüşlerini ifade eder. Lexpera Blog’da bir yazıya yer verilmesi, o yazıda savunulan görüşlerin On İki Levha Yayıncılık tarafından benimsendiği anlamına gelmez. Yazılar, bilgi amaçlı olup, hukuki mütalaa ya da tavsiye niteliği taşımamaktadır.
Author image
Ankara, Turkey
Uzman Yardımcısı,Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ( -2017). Araştırma Görevlisi, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi,Ticaret Hukuku Anabilim Dalı (2017-2010).