COVID-19 Salgını Döneminde Gerçekleşen Fiyat Artışlarına Rekabet ve Haksız Rekabet Hukuku Enstrümanları ile Ne Şekilde Müdahale Edilebilir?

I. İnceleme Konusu Davranışa İlişkin Genel Bakış

Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilân edilen COVID-19 salgını, muhtelif alanlarda pek çok olumsuz sonucu beraberinde getirmiştir. Bu etkinin dinamik olarak gözlemlendiği en temel alan, belirli ürün ve coğrafi pazarlarda üretimden dağıtıma gerçekleştirilen faaliyetin (=ticaretin) bizatihi kendisidir. Bunun temelinde birçok gerekçe mevcut olmakla birlikte, akla gelen ilk gerekçe, arz ve talep dengesinin bozulmasıdır. Nitekim muhtelif mal/hizmetlere ilişkin olağan dışı bir talep bulunmakta ve/veya bunlara ulaşım noktasında çeşitli zorluklarla karşılaşılmaktadır. Bu tip bağlantılı sorunlardan hareketle teşebbüsler, kâr oranlarını maksimize edebilmek motivasyonu ile hareket etmekte ve mal/hizmetin maliyetinde esaslı bir değişiklik olmamasına karşılık, fiyatı artırmaktadır. Bunun en temel sonucu ise, tüketici refahının olumsuz etkilenmesidir.

Mal veya hizmetin fiyatı, kural olarak, arz ve talebe göre belirlenir. Talebin artmasının doğal sonucu, arzın sabit kalması durumunda, fiyatın artmasıdır. Bununla birlikte, mal/hizmete erişimdeki muhtelif sorunlar dolayısıyla arzın kısılması veya zorlaşması sonucunu doğuran bazı haller de fiyatın artması sonucunu beraberinde getirebilir. Demek oluyor ki fiyat artışları tahtında değerlendirme yapılırken arz ve talep arasındaki denge ve özellikle maliyete etki eden unsurların dikkate alınması kaçınılmazdır. Zira maliyetlerin yükselmesinin doğal sonucu, fiyatın bundan etkilenmesi ve artmasıdır. Sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için bu analiz her bir mal/hizmet açısından ayrı ayrı yapılmalıdır^[1].

Salgın dolayısıyla gerçekleştirilen fiyat artışları karşısında ne şekilde aksiyon alınabileceği farklı perspektiflerden tartışılmaya başlanmıştır. Bu tartışmanın etki alanı temelde üç farklı açıdan ele alınabilir. Bunlar; müdahalede bulunmaya yetkili merciler, rakip teşebbüsler ve fırsatçı fiyatlara maruz kalan tüketiciler şeklinde kategorize edilebilir. Konunun anılan kişi/kurumlar açısından ele alınması, tartışmaların ve ortaya konulacak fikirlerin çıkış noktasını belirlemektedir. İşte bu kısa çalışmada rekabet ve haksız rekabet hukuku boyutuyla fiyat artışlarına müdahalenin etkinliğine ilişkin tespitlerde bulunacağız. Bunu yaparken belirli varsayımlardan hareketle sonuca ulaşılması kaçınılmaz olup; sayısız ihtimalin varlığı karşısında hepsi açısından geçerli tespitlerde bulunulabilmesi mümkün değildir. Bu doğrultuda çalışmamızın fiyat artışları karşısında hukuki enstrümanların ne şekilde yorumlanabileceği ile ilgili “ipuçları” sunmakta olduğu söylenebilir. Hemen ekleyelim ki yetkili merciler tarafından idari veya cezai eksende uygulanabilecek yaptırım, tedbir ve önlemler çalışmamızın kapsamı dışındadır.

II. Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirme

A. Rekabet Hukuku Enstrümanlarının Uygulanabilirliği

COVID-19 salgını sebebiyle fiyat artışlarına Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (=Rekabet Kanunu veya RKHK) bağlamında yapılabilecek bir müdahale için fiyat artışının arka planında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararı bulunması ya da hâkim durumda olan bir teşebbüsün bu durumunu kötüye kullanması gerekir (RKHK 4 ve 6). Bu kapsamda tüketici refahını içerisinde bulunulan olağanüstü koşullar altında tereddütsüz şekilde etkileyen fiyat artışlarına -tıpkı normal şartlar altında olduğu gibi- rekabet hukuku kurallarının uygulanması önünde prensip olarak bir engel yoktur^[2].

Burada sayılanlarla sınırlı olmaksızın, ilk etapta gündeme gelebilecek muhtelif ihtimaller mevcuttur: İlk ihtimal, fiziken veya internet ortamda birden fazla teşebbüsün bir araya gelerek fiyat tespitinde bulunmasıdır (=kartel anlaşması). Bunu geleneksel olarak icra edilenler ile birlikte ikinci bir ihtimal olarak, özellikle online platformlar üzerinden yapılan internet satışlarında fiyat takibine yönelik muhtelif algoritmaların kullanılması ile uyumlu eylemde bulunulması takip etmektedir^[3]. Üçüncü ihtimal ise, ilgili ürün pazarının yapısından kaynaklı olarak gündeme gelebilecek anlaşmalar dolayısıyla birlikte hâkim durum kavramından istifade edilebilmesidir. Nihayet dördüncü ihtimal, hâkim durumdaki teşebbüsün aşırı fiyatlandırma şeklindeki eylemidir. Dikkat edilecek olursa fiyat artışlarına ve sonuç olarak yüksek fiyat şeklinde tezahür eden eyleme rekabet hukuku temelinde yapılacak müdahale, arka planda rekabeti kısıtlayıcı bir irade uyuşması veya özel koşulları gerekli kılmaktadır. Bunun anlamı şudur: Rekabet Kanunu’nda öngörülen türden bir hukuka aykırılık yoksa salt fiyat artışı müdahaleye imkân tanımaz.

Bununla birlikte Rekabet Kurulu’nun istifade edebileceği hukuki olanaklar dikkate alındığında, “sonuçtan” hareketle hukuka aykırılığa ulaşılabilmesi önünde de bir engel yoktur. Ne var ki her fiyat artışına uyumlu eylem, birlikte hâkim durum veya esnek yorum faaliyetiyle olaya özgü hâkim durumun varlığı kabulüyle müdahalede bulunulması, hukuk güvenliğinin tehlikeye girmesi sonucunu beraberinde getirebilir. Örneğin uyumlu eylem iddiasıyla karşı karşıya kalan teşebbüslerin rekabetin kısıtlanması yönünde açık bir iletişim delilinin varlığına gerek olmaksızın, davranışların ekonomik rasyonalitesinden hareketle sorumluluğu gündeme gelebilmektedir. Bu halde teşebbüsler sorumluluktan ancak eylemin ekonomik rasyonalitesinin varlığını ispatlayarak kurtulabilir (RKHK 4/3, 4). Anlaşılabileceği gibi, burada esaslı bir varsayımdan hareket edilmekte ve teşebbüsün sorumluluğuna gidilebilmesi noktasındaki ispat standartları ağırlaşmaktadır. Dolayısıyla bahsi geçen kuralların esnetilerek yorumlanmasının hukuk güvenliğini tehlikeye sokabileceği de göz ardı edilmemelidir.

Bu noktada teşebbüslerin COVID-19 döneminde kriz karteli şeklinde nitelendirilen savunma argümanına dayanabilip dayanamayacağı sorgulanabilir. Kriz karteli, kavram olarak Türk hukukunda pozitif dayanağı bulunmayan, bununla birlikte Avrupa Birliği hukukunda uygulama alanı olan bir kavramdır. Bu ihtimalde kartellerin varlık sebepleri olan haksız çıkar sağlanması amacına matuf olarak değil, bilakis olağanüstü koşullar altında teşebbüslerin yaşam mücadelesine yönelik olarak hayata geçirilen bir uygulama söz konusudur^[4]. Bu sebeple bu tip uygulamalar istisnai olarak yasaklama kapsamı dışında değerlendirilebilmektedir. Ne var ki uygulanması oldukça katı koşulların mevcudiyetine bağlıdır. Rekabet Kurulu -tespit edebildiğimiz kadarıyla- değerlendirmede bulunduğu tek kararında; AB uygulamasına referans vermek suretiyle bu koşulları; (i) anlaşmanın aşırı kapasitenin azaltılmasına yönelik olması, (ii) beraberinde fiyat tespiti ve kota anlaşması yapılmaması ve (iii) teşebbüslerin kamu otoritelerinden habersiz, bireysel tedbirlere başvurmasına “izin verilmemesi” şeklinde belirlemiştir^[5]. Bu koşullar dikkate alındığında, peşin bir yaklaşımla COVID-19 dönemindeki kartellerin kriz kartelleri kapsamında ele alınarak, yasaklamanın kapsamı dışında kalacağı söylenemez.

Bu kısa değerlendirmeden anlaşılabileceği gibi, rekabet hukuku kurallarının -her bir ihlale özgü koşulların varlığı halinde- fiyat artışlarına müdahale bağlamında uygulama alanı bulacağı açıktır.

B. Kısa Vadede Sonuç Alınabilmesi Açısından Rekabet Hukuku Elverişli Bir Müdahale Aracı Mıdır?

Rekabet hukukunun özellikle kısa vadeli sonuç ve etkinlik sağlanması açısından uygun bir disiplin olup olmadığı muhtelif açılardan sorgulanabilir görünmektedir. Bunların azından ilk etapta beş alt başlık altında toparlanabilmesi mümkündür:

• İlki, Kurum’un Kanun ile kendisine verilen özel yetkileri kullanması noktasında karşılaşılabilecek sorunlar üzerinden yöneltilebilir. Bilindiği gibi, Kurum delillere ulaşma noktasında bilgi isteme ve yerinde inceleme şeklinde özel yetkilerle donatılmıştır (RKHK 14, 15). Bu bağlamda özellikle sahaya inilerek gerçekleştirilen yerinde inceleme yetkisinin salgın dolayısıyla sağlıklı bir şekilde işletilebilmesi mümkün gözükmemektedir. Bilgi isteme yetkisi kullanılabilirse de tek başına teşebbüslerin kendi iradesiyle sunduğu bilgilerden hareketle sonuca ulaşılabilmesi güçtür. Teşebbüslerin yanlış bilgi verme iradesine sahip olmadıkları kabul edilse bile gerçekliğin ortaya çıkması hususunda Kurum ile tam anlamıyla iş birliğinde bulunacaklarının varsayılması da iyi niyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu sebeple konunun ilk boyutu en azından çeşitli ihlal tipleri bakımından sonuca ulaşılabilmesi için delillere ulaşma noktasındaki güçlüktür.

• İkincisi, rekabet hukukunda yaptırım uygulanmasının uzun bir savunma sürecini takip etmesidir. Rekabet Kurulu’nun yaptırım uygulayabilmesi için tüketilmesi gereken üç temel evre bulunmaktadır. Bunlar sırasıyla ön araştırma, soruşturma ve sözlü savunma süreci şeklinde özetlenebilir. Özellikle soruşturma sürecinde üç farklı savunma dilekçesi sunulması söz konusudur (RKHK 40 vd.). Kurul’un soruşturma açmaksızın yaptırım uygulaması, emredici olarak düzenlenen usuli kurallara aykırılık ve savunma hakkının ihlali (=kısıtlanması) anlamına geleceğinden, mümkün değildir. Burada bir ihtimal, Kurul’un delil durumuna göre verileri yeterli görerek, ön araştırma açılmaksızın doğrudan soruşturma sürecine geçilmesi söz konusu olabilir (RKHK 40/1). Ne var ki soruşturma sürecinin dahi kural olarak uzayabilmesi ihtimali, ardından sözlü savunma toplantısının yapılabileceği de dikkate alındığında, bu zaman dilimi COVID-19 sürecinde ivedi şekilde müdahale olanağını oldukça güçleştirmektedir (RKHK 43/1, 46). Aslına bakılırsa, ilk iki argüman tek başına bu konuda kısa vadede sonuç alınabilmesinin pek de kolay olmayacağını gözler önüne getirmesi açısından yeterlidir.

• Üçüncüsü, sömürücü uygulamalara müdahale noktasında sıklıkla dile getirildiği üzere, Rekabet Kurumu’nun bir fiyat denetim otoritesi olmamasıdır. Rekabet Kurulu özellikle hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin sömürücü uygulamalara müdahale noktasında -tıpkı AB hukukunda olduğu gibi- isteksizdir. Nitekim aşırı fiyatlandırma özelinde tesis ettiği sayısız karar olmasına karşılık, ihlal tespitinde bulunduğu ve yaptırım uyguladığı yalnızca üç (ve kesinleşen tek) karar mevcuttur^[6]. Nitekim hâkim durumda olan bir teşebbüsün aşırı fiyatlandırmada bulunduğu sonucuna ulaşılabilmesi için aranılan çok sayıda katı koşul (özellikle süper hâkim durum, piyasaya girişte önemli engellerin bulunması, etkin regülasyon bulunmaması, esaslı yüksek fiyat ve bunun bir müddet devam etmesi gibi) ve bu sonuca ulaşılabilmesi noktasında da varlığını devam ettiren belirsizlikler (aşırı yüksek fiyatın tespiti ve süresi gibi) bulunmaktadır. Bahsi geçen koşulların büyük bir çoğunluğu tartışmalı olup, hâlâ belirsizliğini korumaktadır. Bu bağlamda Kurul’un yerleşik uygulaması doğrultusunda Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinin, 4. maddesine göre daha sınırlı bir uygulama alanı bulacağı peşinen söylenebilir. 4. madde açısından müdahale için ise tek başına yüksek fiyat veya fiyat artışının değil, bunun arkasındaki hukuka aykırı iradenin ortaya konulması gerektiği her türlü tartışmanın üzerindedir. Ne var ki buna dayanılabilmesi de kural olarak rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti kısıtlayıcı koordinasyona ilişkin delillerin varlığına bağlıdır.

• Dördüncüsü, rekabet hukukundaki caydırıcılığı sağlayabilecek asıl yaptırımın devreye sokulmasının da ne yazık ki mümkün olmamasıdır. Kanun koyucu, caydırıcılığın tesisi amacına hizmet etmek üzere, üç katına kadar tazminat şeklinde özel bir yaptırıma yer vermiştir (RKHK 58/2). Ne var ki doktrinde ciddi şekilde eleştirilmesine rağmen, olan hukuk açısından, asıl yaptırım olan tazminat yaptırımının gündeme gelebilmesi, Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımı karşısında kesinleşmiş Kurul kararının varlığına ihtiyaç göstermektedir. Diğer bir ifadeyle dava açılabilmesi değil, davanın sonuçlandırılabilmesi için kesinleşmiş Kurul kararının varlığı bekletici mesele haline getirilmektedir. Hukuka aykırılık unsurunun varlığı ve ispatı açısından “kesin delil” işlevi yüklenen bu eleştiriye açık yaklaşım dolayısıyla Kurul’un ihlali tespit eden kararı, yargı denetimi sürecini tamamlayarak kesinleşmedikçe, tazminat davası karara bağlanamamaktadır^[7]. Bu da fiyat artışları karşısında özellikle tüketiciler tarafından yöneltilebilecek tazminat taleplerinin ancak Kurul tarafından verilen kararın kesinleşmesi sonrasında uygulanabileceği anlamına gelmektedir. Yargıtay’ın bu yaklaşımı, etkisini COVID-19 döneminde de göstermekte ve tazminat yaptırımının müdahalede işlevsel olmadığını gözler önüne getirmektedir. Benzer durum geçersizlik yaptırımı açısından da söz konusudur.

• Nihayet beşincisi ise, tazminat dışında uygulama alanı bulabilecek tespit, önleme ve durdurma yönündeki taleplere Rekabet Kanunu’nda yer verilmemiş olmasıdır (karş. TK 56/1). Konu doktrinde tartışmalı olmakla birlikte bu konudaki genel eğilim, Kanun koyucunun bu konuda talepte bulunma yönünde menfaati bulunan kişilere -bilinçli bir tercihin ürünü olarak- sübjektif hak ihdas etmediği yönündedir^[8]. O halde Rekabet Kanunu’nda açık bir düzenleme mevcut olmadıkça rekabet hukukuna aykırılık teşkil eden fiyat artışlarına dair mahkemelerden önleme ve durdurma talebinde bulunabilmesi mümkün değildir. Üstelik, Yargıtay’ın kesinleşmiş Kurul kararının varlığını arayan yaklaşımı ve Kurul’un bazı ihtimallerde münhasır yetkiye sahip olması pratik açıdan talepte bulunulmasını güçleştirmektedir. Kurul’un geçici tedbire hükmetmesi ise oldukça istisnai bir nitelikte olması dolayısıyla uygulama alanı açısından önleme ve durdurma talebini konu alan taleplerle mukayese edilebilmesi pek olası değildir (RKHK 9/4). Dikkat edilecek olursa dördüncü ve beşinci argüman, ilk iki argümanı desteklemekte ve aslında rekabet hukukunun özel hukuk boyutunun -en azından şimdilik- işlevsizliğini gözler önüne getirmektedir.

Yukarıda ortaya koymaya çalıştığımız bu kısa argümanlar, rekabet hukukunun bir müdahale aracı olmayacağının değil, kısa vadede müdahale ile etkin sonuçların ortaya çıkmasının güç olmasının gerekçeleridir. Kurul’un eylemin gerçekleşmesinden sonra Kabahatler Kanunu’nda (=KabK) öngörülen nispi zamanaşımı süresi içerisinde yaptırım uygulayabilmesi önünde herhangi bir engel yoktur^[9] (KabK 20/3, 4). Rekabet hukuku danışıklı ilişkinin bir sonucu olarak fiyat artışında bulunan ya da hâkim durumda olmakla birlikte Kanun’un omuzlarına yüklediği özel sorumluluk rejimine aykırı davranan teşebbüsler açısından her zaman için önemli bir risktir. Bu sebeple gerek idari para cezası gerek tazminat sorumluluğuna ilişkin özel rejimin uygulanması marifetiyle yaptırım ile karşı karşıya kalınabilmesinin -salgın dönemi içerisinde olmasa dahi- zamanaşımı süresi içerisinde baki olduğu gözden kaçırılmaması gereken bir noktadır.

III. Haksız Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirme

A. Ticaret Kanunu Ekseninde

Haksız rekabet değerlendirmesinde bulunulurken sistematik açıdan öncelikle Ticaret Kanunu’nun (=TK) 55. maddesinde sayılan hallerden birinin varlığına bakılır. Bunlardan biri mevcutsa haksız rekabetin var olduğu kabul edilir. Somut uyuşmazlıktaki eylemin bu hallerden biriyle örtüşmemesi halinde ise TK 54’deki genel kural uyarınca değerlendirmede bulunulur. Dolayısıyla TK 54’ün iki işlevi bulunmaktadır: İlki, TK 55’de yer almayan özel haller dışındaki genel hüküm niteliği; ikincisi ise, TK 55’deki muhtelif haksız rekabet hallerin nasıl ve ne şekilde yorumlanacağı noktasında yol gösterici olmasıdır. Özellikle ikincisi haksız rekabete ilişkin olarak yapılan yorumlarda hangi tür eylemlerin kapsama gireceği noktasında belirleyici öneme sahiptir.

Peşinen söyleyelim ki tek başına bir mal/hizmetin fiyatının yüksek ve hatta fahiş (=aşırı) olarak belirlenmesi ya da fahiş artış yapılması -fiyatın aşırılığının tespitine ilişkin muğlaklık bir kenara- kural olarak haksız rekabet teşkil etmez. Bunun sebebi açıktır: Serbest piyasa ekonomisindeki aktörler sunulan mal/hizmetin fiyatını serbestçe tayin edebilir. Maliyetlerin yüksekliği, kaynakların sınırlılığı, işletmenin kontrolü dışında ortaya çıkan çeşitli riskler, talep artışı veya yüksek kâr beklentisi gibi muhtelif sebepler fiyatın yukarıdan belirlenmesinin nedeni olabilir. Gerçekten Ticaret Kanunu da bu genel kabul üzerinden hareket etmiş, sadece fiyat artırarak ve hatta azaltarak^[10] satış yapılmasına ya da hizmet sunulmasına doğrudan sonuç bağlamamıştır. Dolayısıyla haksız rekabet hükümlerinin salt olarak fiyatlarda gerçekleşen değişimlere yaptırım bağlama yönünde bir amaç güttüğü söylenemez^[11]. Aksi bir yaklaşım, COVID-19 gibi olağan dışı dönemlerde gerçekleşen her yüksek fiyat/fiyat artışı içeren sözleşme ilişkisinin haksız rekabet olması sonucunu beraberinde getirir ki, bu durum halihazırda zaten darboğaz içine düşmüş işletmeleri belirsizliğe ve daha büyük zararlara sürükleyebilir.

Ancak -somut olayın seyri çerçevesinde- tek başına fahiş fiyat artışında bulunulması, dürüstlük kuralına aykırılık arz edebilir. Karşılaşılabilecek muhtelif ihtimaller dolayısıyla bu önermenin hem genel hem de özel görünümleri söz konusu olabilir. Şurasını hatırlatalım ki -tıpkı rekabet hukukunda yapılan değerlendirmede olduğu gibi- bu çalışmanın sınırlı sayıda olmayan tüm haksız rekabet hallerini eksiksiz şekilde ele alma şeklinde bir amacı yoktur. Diğer haksız rekabet hallerinde olduğu gibi aşırı fiyat tespiti ya da artışı bağlamında genel bir formül sunmak güç olduğundan, somut olayın kendine özgü dinamikleri doğrultusunda sonuca varılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Açıklayalım:

• İlk olarak, TK 55’de özel bir düzenleme bulunmaması dolayısıyla TK 54’deki genel kural doğrultusunda haksız rekabet değerlendirmesinde bulunulabilir. Örneğin, yakın zamanda seyahat yasağının getirileceğinden haberdar olan ve bir an evvel şehir dışına çıkmak isteyen tüketicilere yolcu taşımacılığı faaliyetinde bulunan işletmeler tarafından mevcut durum fırsat bilinerek fahiş fiyatla satış yapılması, haksız rekabet teşkil şeklinde değerlendirilebilir. Yine, COVID-19 özelinde erişimin mümkün olmadığı bir dönemde tedarik edilmesi zorunluluğu bulunan sağlık malzemelerinin aşırı fiyatla satışa sunulması, haksız rekabet olarak nitelendirilebilir. Malın ve piyasanın özelliklerinden hareketle de benzer çıkarımlarda bulunularak örneklerin çoğaltılabilmesi rahatlıkla mümkündür. Dikkat edilecek olursa burada söze konu olan “fırsatçı” iradenin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesidir.

• İkinci olarak, yukarıda zikredilen istisnai ihtimallerden daha yaygın şekilde karşılaşılabilecek bir diğer durum ise aşırı fiyat artışlarının Ticaret Kanunu’nun 55. maddesinde yer verilen örnekleyici diğer hallerle desteklenmesidir. Örneğin hastalığın çaresinin bulunmadığı bir dönemde, normal dönemlerde de kullanılan sıradan bir ilacın salgına karşı bağışıklık sistemini kuvvetlendireceği, virüsün etkisini azaltacağı ya da tamamen ortadan kaldıracağı belirtilerek, fahiş fiyattan satılması haksız rekabettir [TK 55/1-(a2)]. Diğer taraftan, araba satış veya kiralama faaliyeti yürüten bir işletmenin, toplu taşımalarda bulaş riskinin yüksek seyretmesi veya şehirlerarası ulaşımı ara verilmesi gibi durumları fırsat bilerek, müşteriye araç satın almaması halinde sağlığından kaybedeceğini söylemesi, müşterinin karar verme özgürlüğünü kısıtlaması ve onu normal zamanda yapılmayacak bir sözleşme kurmaya sevk etmesi de haksız rekabet teşkil eder [TK 55/1-(a8)]. Bu konudaki örnekleri artırabilmek mümkündür.

Bununla birlikte örneğin salgının azalması ve seyahat yasağının kalkması ile uçuşlara başlayan bir havayolu şirketinin sosyal mesafenin korunmaya devam edilmesi amacıyla bütün koltuklar için bilet satışı gerçekleştiremeyeceğinden dolayı bilet fiyatlarında yüksek artışa gitmesi haksız rekabet olarak addedilemez. Benzer şekilde, sokağa çıkma yasakları dolayısıyla şehir pazarlarının kurulamaması ve sebze meyve satışlarını sadece haftanın bir gününde yapmak zorunda kalan bir satıcının geçmişe nispetle yüksek fiyattan satış yapması da haksız rekabet olarak nitelendirilememelidir.

• İkinci ihtimal ile bağlantılı şekilde ve üçüncü olarak, belirli ürün ve hizmetler bağlamında fiyatların belirlenmesinin özel mevzuat hükümlerine tabi tutulmasına değinilebilir. Bu kapsamda yukarıda verdiğimiz ilaç satışı örneğinde Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğ’in de göz önünde bulundurulması gerekecek, şayet somut olayın verileri haksız rekabet için yeterli hukuki zemini oluşturmuyorsa ilgili mevzuattan hareketle yola çıkılacaktır. Benzer şekilde, otobüs bileti satışı bağlamında Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nin 11/2. maddesi uyarınca verilen yetki çerçevesinde ilgili Bakanlık tarafından belirli süreyle sınırlı taban ve tavan ücret tarifesinin belirlenmesinin mümkün olduğu dikkate alınmalıdır^[12]. Hatta konuyla ilgili olarak yakın zamanda yüzde 50 indirimli tavan ücreti tarifesinin belirlendiği ve böylece fahiş fiyat uygulamasının son bulacağı beyan edilmiştir^[13]. İşte bu gibi dayanağını kanundan alan fiyat tarifelerine uyulmaması -konu her ne kadar rekabet hukuku politikası açısından tartışmaya açık olsa da- “iş şartlarına aykırılık” tahtında haksız rekabet sonucunu doğurabilir [TK 55/1-(e)].

Haksız rekabet tespitinde bulunulduktan sonra bunun sonucu; bundan zarar gören kişilerin başta tespit ve önleme olmak üzere, koşullarının varlığı halinde tazminat talebinde bulunabilmesidir (TK 56). Özellikle, yukarıda genel çerçevesini belirlemeye çalıştığımız hukuka aykırı nitelikteki fiyat artışlarından zarar gören ve tazminat talebinde bulunabilecek tüketicilerin yanı sıra, ticaret ve sanayi odaları, esnaf odaları ve özellikle tüzüklerine göre üyelerinin ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili olan mesleki ve ekonomik birlikler ile sivil toplum kuruluşları ile kamusal nitelikli kurumlar tazminat dışındaki yaptırımların uygulanması talebiyle girişimde bulunabilir (TK 56/3). Kabul etmek gerekir ki tüketicilerin tespit ve önleme ile tazminat talebinde bulunma ve bunların etkili bir sonuç ortaya çıkarması ihtimali son derece teoriktir. Bununla birlikte, uygulama alanları -kural olarak- farklı olmakla beraber, haksız rekabetin mevcudiyeti halinde yaptırımlardaki çeşitlilik ve dava açılabilmesi için Kurul’un bu yöndeki tespitine ihtiyaç duyulmadığından, koşullarının varlığı halinde, teorik de olsa sonuç alınabilme ihtimali mevcuttur.

B. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve İkincil Mevzuat Ekseninde

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (=Tüketici Kanunu veya TKHK) açısından ele alınması gereken kavram, haksız ticari uygulamadır (TKHK 62). Haksız ticari uygulama, muhtelif örnekleriyle haksız rekabetin izdüşümü/yansımasıdır. Haksız ticari uygulamanın tanımı dikkate alındığında, dürüstlük kuralına aykırı tipteki çeşitli uygulamaların bu kapsamda değerlendirilebileceği söylenebilir.

Haksız ticari uygulamalar dolayısıyla uygulamada bulunan teşebbüslere idari para cezası uygulanabileceği gibi, tüketicilerin girişimleri ile oluşan zararın tazmin edilebilmesi mümkündür. Anlaşılabileceği üzere konunun iki boyutumevcut olup; en etkin yöntem, haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumak başta gelmek üzere Tüketici Kanunu 63/1. maddesi dayanak alınarak oluşturulan Reklam Kurulu’nun idari para cezasına karar verme yetkisidir (TKHK 77/13). Reklam Kurulu’nun kararları Bakanlıkça uygulanır (TKHK 63/1). Bu yetki, tüketici ve sivil toplum kuruluşlarının yönelteceği taleplerle bir bütün olarak değerlendirildiğinde, etkin bir müdahale yöntemi olarak mülahaza edilebilir.

Önemle ekleyelim ki 2018 yılında Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’ne eklenen düzenleme ile sürekli olarak uygulama alanı bulmak üzere, “Girdi maliyeti ve döviz kuru artışı gibifiyat değişimlerinden etkilenmemesine rağmen bu durumlardan etkileniyormuş gibi hareket ederek tüketiciye sunulan mal veya hizmetin satış fiyatında haklı bir gerekçe olmaksızın artış yapmak” şeklindeki eyleme haksız ticari uygulama örnekleri arasında yer verilmiştir. Bahsi geçen düzenlemeye yer verilmesinin sebebi, döviz kurundaki dalgalanmalar dolayısıyla tüketicilerin zarar görmesinin önüne geçilmesi anlayışıdır. Örnekte zikredilen “etkileniyormuş gibi hareket edilmesi” dürüstlük kuralına aykırı bir eylem dolayısıyla müdahale zemini oluşacağını göstermekle birlikte, hükmün kapsamı ve öngördüğü yapı, ziyadesiyle geniştir.

Anlaşılabileceği gibi haksız rekabet ile benzer şekilde haksız ticari uygulama kavramından hareketle de fiyat artışlarına müdahale edilebilmesinin mümkün olduğu ve idari mercilerin idari para cezası uygulamasının bu tip eylemlere müdahaleyi daha etkin hale getireceği rahatlıkla söylenebilir.

C. Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da Öngörülen Yeni Değişiklik

7244 sayılı Kanun ile 16.04.2020 tarihinde Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a (=Perakende Ticaret Kanunu veya PTDHK) eklenen Ek Madde 1/1 aynen; “Üretici, tedarikçi ve perakende işletmeler tarafından bir mal veya hizmetin satış fiyatında fahiş artış yapılamaz” hükmünü havidir. PTDHK 18/1-(ı) hükmü uyarınca Ek Madde 1/1 hükmüne aykırı hareket edenlere on bin Türk lirasından yüz bin Türk lirasında kadar idari para cezası verileceği düzenlenmiş ve bu idari para cezasını uygulama yetkisi Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu’na verilmiştir (PTDHK 18/4).

Bu başlık altında yalnızca Ek Madde 1/1 ile öngörülen fahiş artış yasağının yerindeliğine ve özel hukuk alanındaki sonuçlarına değineceğiz^[14], ^[15].

aa) Düzenlemenin yerindeliğinin ele alınması açısından:

• Bir kere, anılan düzenleme satış fiyatında yapılacak “fahiş artışları” kapsamına almaktadır. İlk bakışta devletin piyasaya müdahalesi kapsamında bu tür bir yaklaşımın toplumsal refahın tesisi açısından yerinde olduğu izlenimi uyanabilir. Ne var ki “müdahale şekli” eleştiriye ziyadesiyle açıktır. Her şeyden önce serbest piyasa ekonomisinin doğal uzantısı olan fiyat belirleme serbestisine tek bir cümle ile geniş bir kısıtlama öngörülmektedir. Gerçekten de herhangi bir sektörel kısıtlama yapılmaksızın, üretici, tedarikçi ve perakendeci tüm işletmelerin “her tür mal ve hizmet satışı” için bahse konu hükmün öngördüğü yasağa tabi kılınması, -hükmün uygulanması ile ilgili belirsizlikler de dikkate alındığında- oluşturulan Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu’na geniş bir müdahale olanağı tanınması itibariyle tereddüte sebebiyet vermektedir^[16]. Üstelik bu düzenlemenin arzın kısıtlanması ya da diğer haklı sebeplerle fiyatın artışının önüne geçmesi şeklinde bir sonuca yol açması, ekonomik açıdan farklı sorunların gündeme gelmesine de yol açabilir.

• İkincisi, fahiş fiyat artışının tespitine dair herhangi bir genel parametre veya özel ölçüte yer verilmemesi dolayısıyla düzenlemenin belirsizlik doğurmaya elverişli olmasıdır. Bu bağlamda rekabet hukuku müktesebatından yararlanılırsa; hâkim durumdaki bir teşebbüsün hangi hallerde aşırı (=tekelci) fiyatlandırmada bulunduğunun belirsizlikleri bünyesinde barındırdığı rahatlıkla gözlemlenebilir. Bu, aslında mal/hizmet ve pazar başta gelmek üzere, her somut özelinde inceleme yapılması zorunluluğundan kaynaklanmakla birlikte, aşırı fiyatın maliyetin yüzdesel olarak ne kadar üzerinde satış yapılması halinde gündeme geleceğine ilişkin net bir yanıt verilememesi ile de ilgilidir. Örneğin malın fiyatı dikkate alındığında %500 fiyat artışı, fahiş artış şeklinde nitelendirilebilecekken, %30 fiyat artışına olan yaklaşım nasıl olacaktır? Burada bir farklılık olduğu açıktır, ancak silik olduğu hallerde nasıl aksiyon alınacağı belirsizdir. Hal böyle olunca işletmeler fahiş fiyat artışı yasağını ihlal dahi ettiğinden habersiz iken yaptırıma maruz kalabilir. Üstelik hükümde hangi hallerde fahiş fiyat artışının söz konusu olmayacağı da belirtilmiş değildir.

• Üçüncüsü, hükmün zaman itibariyle uygulanması ile ilgilidir. Bahsi geçen düzenleme, geçici bir madde ile değil, açık bir zamansal sınırlama öngörmeksizin, Perakende Ticaret Kanunu’na bir ek madde ile dâhil edilmiştir. Dolayısıyla bu düzenlemenin COVID-19 salgını dönemi ile sınırlı bir uygulama alanı bulunup bulunmadığı belirsizdir. Bunun kuvvetle muhtemel sebebi, salgının ve ekonomik etkilerinin ne zamana kadar devam edeceğinin belirsiz olmasıdır. Burada süre ile ilgili üst sınırın madde hükmünde açıkça düzenlenerek, uzatma ya da kısaltma yönündeki iradenin Cumhurbaşkanlığı’na tanınacak yetki ile öngörülmesinin daha yerinde bir yaklaşım olacağı söylenebilirdi^[17].

Ekleyelim ki Perakende Ticaret Kanunu’na göre; “Kurulun oluşumu, görevleri, çalışma usul ve esasları, sekretarya hizmetleri ve Kurula ilişkin diğer hususlar yönetmelik ile belirlenir” (PTDHK Ek 1/6). Bu bağlamda tereddüt oluşturan hususlar ve sürecin işleyişi ile ilgili önemli düzenlemelerin düzenleneceğine işaret edilen Yönetmelik ile netliğe kavuşma ihtimaline de temas etmek gerekir.

bb) Özel hukuk alanındaki sonuçları açısından:

Fahiş fiyat artışı yasağına aykırılığın özel hukuk alanında doğurabileceği en önemli sonuç şüphesiz ki haksız rekabet ile olan ilişkisi açısından gündeme gelmektedir. Kanun koyucunun fahiş fiyat artışını özel bir kanunla idari yaptırıma bağladığı ve özel olarak idari alanda sonuç doğuracak bu hükmün amacının haksız rekabete ilişkin genel düzenlemeleri “dışladığı” akla gelebilir. Ancak öte yandan, Ticaret Kanunu 55/1-(e) hükmünde iş şartlarına uymamanın -herhangi bir ayrıma gidilmeksizin- haksız rekabet sayılması ve Perakende Ticaret Kanunu’nun 18/1. maddesindeki ifadenin açık bir dışlama iradesi ortaya koymaması (ve aslında uygulama alanlarının farklı olması) karşısında, Kanun koyucunun özel bir hükümle idari yaptırımları düzenlemeyi amaçlamış olmasının haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanmasını engellemeyeceği de dile getirilebilir. Bu görüşün sonucu, fahiş fiyat artışı yasağının bir iş şartı olması ve bu yasağa aykırılığın iş şartına aykırılık teşkil etmesi dolayısıyla aynı zamanda haksız rekabet sonucunun gündeme gelebilecek olmasıdır [TK 55/1-(e)].

Mevzuatımızda tanımı bulunmayan, ekseriyetle örnekler üzerinden anlatılan -ve hükmün mehazı olan İsviçre hukukuna göre oldukça geniş şekilde yorumlanan iş şartları^[18]- tüm iş hayatını kapsayan ve rakipler için de cari olan tüm hukuki düzenlemeler olarak yorumlanmaktadır^[19]. Bu kapsamda her ne kadar inceleme konumuzu oluşturan hüküm -gıda, giyim, ilaç gibi- belirli bir sektöre veya meslek dalına yönelik bir sınırlama ihtiva etmese de bütün işletmeler için getirilmiş genel bir iş şartı şeklinde yorumlanabilir. Bununla birlikte, genel nitelikteki bu hükmün yukarıdaki tartışma da dikkate alınarak, iş şartı olarak yorumlanamaması ihtimalinde fahiş fiyat artışının TK 54/2’nin kapsamına girip girmediği incelenmek suretiyle sonuca ulaşılacaktır^[20].

Peki, her iş şartına aykırılık kategorik olarak haksız rekabet teşkil edecek midir? Öğretide bir görüş, iş şartlarına ilişkin geniş yorumun haksız rekabetin amacına yer verilen TK 54 çerçevesinde yorumlanması ve giderek, iş şartına aykırılığın haksız rekabet teşkil edebilmesi için rekabet ilişkisini etkileyebilecek bir davranışın da bulunması gerektiğini temel almaktadır^[21]. Bu görüşten de hareketle her kanun hükmünün ihlalinin peşin bir yaklaşımla haksız rekabet teşkil ettiğinden söz edilemeyeceği, ihlal edilen kuralın niteliği ile himaye ettiği menfaate göre değerlendirme yapılması gerektiği söylenebilir. Diğer görüş ise kanun koyucunun iş şartlarına uyulmaması halini başlı başına haksız bir avantaj sağlama durumu saydığı ve bu halde haksız rekabetin gündeme geleceği yönündedir^[22]. İlk görüşün haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacına, diğer görüşün ise lafzına öncelik verdiği çıkarımı yapılabilir.

Anılan görüşler karşısında Perakende Ticaret Kanunu’nda düzenlenen kuralın bir iş şartı olduğu kabul edilecek olursa, benimsenecek görüşe göre, haksız rekabet bulunduğu ya da bulunmadığı sonucuna ulaşılabilir. İlk görüşün kabulü halinde fahiş fiyat artışı yapan işletmenin, rekabette üstünlük sağladığı varsayımında haksız rekabetten bahsedilmelidir. İşleyen bir piyasada fahiş fiyat yasağına aykırı fiyatlandırmada bulunulmasının, düşük fiyat ile rekabet eden işletmelerin varlığı karşısında rekabette öne geçme sonucunu doğurmayacağı gözden uzak tutulmamalıdır. Bununla birlikte arzın kısıtlandığı, piyasadaki dengelerin bozulduğu ve piyasada az sayıda oyuncunun bulunduğu pazarlarda, fiyatta fahiş artış yapılması, -istisnaen- piyasadaki fiyatın artması sonucunu doğurması halinde rekabete etki eden bir durum olarak ele alınabilir. İkinci görüşün kabulü halinde ise Perakende Ticaret Kanunu’nun ihlali kategorik olarak haksız rekabet sonucunu beraberinde getirmektedir.

Ekleyelim ki Perakende Ticaret Kanunu Ek Madde 1/1’e aykırılığın ve benimsenecek görüşe göre haksız rekabetin varlığı için fahiş fiyat artışı tespitinde bulunulması bir “ön şarttır”. Ancak -yukarıda değinildiği gibi- bunun tespiti ve makul fiyat artışının saptanması için genel geçer bir ölçüt vermek güçtür. Bu noktada fahiş fiyat artışıyla piyasaya sunulduğu iddia edilen mal ve hizmetin fiyatını, kullanım amacı ve işlevi bakımından benzerlik taşıyan diğer emsal mal ve hizmetlerle karşılaştırmak, mal ve hizmetleri pazar koşulları dikkate alınarak, ücretlere girdi olan faktörlerle (hammadde fiyatları, döviz kuru gibi) karşılaştırarak maliyet/kâr analizi yapmak, başvurulabilecek yöntemler arasındadır. Anılan tespitler noktasında rekabet hukuku müktesebatından yararlanılmasının da yol gösterici olabileceğini eklemek gerekir. Burada önem arz eden, fahiş fiyat değerlendirmesi yapılırken hükmün serbest piyasa ekonomisine getirilen bir istisna olduğunun unutulmaması ve sorumluluğun yeterli ve güçlü delillerle ispat edilebilmesidir. Bu başlık altında son olarak, Perakende Ticaret Kanunu’nda öngörülen bu düzenleme ile Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu ile Rekabet Kurulu ve mahkemeler arasında potansiyel bir yetki çatışması ihtimalinin gündeme gelip gelmeyeceği üzerinde durulabilir. Bilindiği gibi hâkim durumdaki teşebbüsler ile ilgili aşırı fiyatlandırma iddiasını karara bağlamaya yetkili kurum, Rekabet Kurumu’dur (RKHK 6, 27). Bununla birlikte Perakende Ticaret Kanunu kapsamında hâkim durumda olsun ya da olmasın, fiyat artışının fahiş olup olmadığını Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu inceleyecektir. Bu halde potansiyel bir yetki çatışması kurgusu gündeme gelebilir. Diğer taraftan, Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin ihlali tahtında Kurul tarafından yaptırım uygulanan bir olay özelinde, aynı eylem dolayısıyla -farklı bir perspektiften- Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu tarafından her bir teşebbüs açısından yaptırım uygulanabilme ihtimali mevcuttur. Bu durum tabiatıyla aynı eylem için birden fazla kez ceza uygulanması (ne bis in idem) yasağının ihlal edilmesi ile ilgili tereddütlerin oluşmasına sebebiyet vermektedir.

Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu tarafından fahiş fiyat artışı dolayısıyla tesis edilen ve yaptırım uygulanmasını konu edilen kararın, hukuk mahkemelerinde haksız rekabet temelinde açılan davalar özelinde mahkemeleri hukuken bağlayıcı bir etkiye sahip olduğu söylenemez. Benzer yorum, Yargıtay’ın yaklaşımına karşılık, Rekabet Kurulu tarafından verilen kararlar açısından da geçerlidir. Hiç şüphesiz, kararın içeriğine göre, takdiri delil değerlendirmesinde bulunulabilmesi önünde bir engel yoktur.

IV. Sonuç

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında özetle aşağıdaki sonuçları takdim edebiliriz:

1. Rekabet Kanunu’nda öngörülen türden bir hukuka aykırılık yoksa salt fiyat artışları müdahale imkânı tanımaz. Ayrıca rekabet hukuku enstrümanları fahiş fiyat artışlarına kısa vadede müdahale edilmesi bağlamında elverişli bir zemin sunmaktan uzaktır.

2. Tek başına fahiş fiyat artışları kural olarak haksız rekabete vücut vermeyecekse de somut olayın şartları çerçevesinde istisnaen TK 54/2 uyarınca veya TK 55 hükmünde sayılan örnekleyici hallerle birlikte haksız rekabet tespitinde bulunulabilmesi mümkündür.

3. Birçok ihtimalde haksız rekabetin bir görünümü olan ve teşebbüsler ile tüketiciler arasındaki ilişkiler bağlamında Tüketici Kanunu’nda düzenlenen haksız ticari uygulamalar, idari mercilerin yetkileri de göz önüne alınırsa, fahiş fiyat artışlarına müdahalede etkili bir yöntemdir.

4. Perakende Ticaret Kanunu Ek Madde 1/1 hükmü fahiş fiyat artışlarına doğurabileceği ekonomik sonuçlar ve hukuk güvenliği endişesi dikkate alındığında müdahale şekli açısından eleştiriye ziyadesiyle açıktır. Anılan hükümle Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu ve -haksız rekabet perspektifinden benimsenecek görüşe göre- mahkemelere hassas ve geniş bir yetki verildiği çıkarımı yapılabilir.

---

Atıf önerisi: Buğra Kesici/A. Furkan Sorkun, “COVID-19 Salgını Döneminde Gerçekleşen Fiyat Artışlarına Rekabet ve Haksız Rekabet Hukuku Enstrümanları ile Ne Şekilde Müdahale Edilebilir?”, (Çevrimiçi: Erişim adresi ve son erişim tarihi).

---

Dipnotlar

---

1. Temel kavramların fiyat ile ilişkisi hakkında bkz. Mahfi Eğilmez, Mikro-Ekonomi, 6. Basım, İstanbul 2015, s. 19 vd. ↩︎

2. Rekabet Kurumu nezdinde bu durumun ilk yansıması, Rekabet Kurumu Başkanı sayın Birol Kule’nin basın açıklamasıyla gündeme gelmiş ve bu açıklama kapsamında müdahalede bulunulacağının sinyalleri açık bir şekilde verilmiştir. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/rekabet-kurumu-baskani-birol-kule-nin-ya-19def560896eea11811700505694b4c6 (son erişim tarihi: 06.05.2020). Diğer gelişmeler, Kurul nezdinde yapılan tüm başvuruların E-Devlet üzerinden yapılabileceği ile savunma hakkının kullanılmasına dair sürenin uzatılmasına ilişkin duyurulardır. E-Devlet başvuruları için bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/covid-19-koruma-kontrol-onlemi-duyurusu-6df1b0842d78ea11811800505694b4c6 ; savunma hakkının uzatılması hakkında bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/duyuru-91e4ba53dc80ea11811800505694b4c6 (son erişim tarihi: 06.05.2020). Konuya ilişkin en güncel gelişme, 07.05.2020 tarihli duyuru ile birlikte, aralarında zincir marketlerin de bulunduğu, farklı endüstrilerde faaliyette bulunan 29 teşebbüs hakkında özellikle fahiş fiyat artışlarının rekabet hukukunu ihlal eder nitelikte olabileceğine dair kanaat oluştuğundan Rekabet Kurulu tarafından soruşturma başlatılmıştır Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/aralarinda-zincir-marketlerin-de-bulundu-8828c79f5f90ea11811a00505694b4c6 (son erişim tarihi: 08.05.2020). ↩︎

3. Bu noktada özel ve nitelikli bir sorun olarak, dijital platformlar üzerinden gerçekleştirilen rekabet hukuku ihlalleri dolayısıyla zarar gören kişilere karşı platformların hukuki sorumluluklarının gündeme gelebilip gelemeyeceği tartışabilir. Örneğin haksız rekabet bağlamında Yargıtay’ın bu konuda tesis ettiği ve temelde iştirak sorumluluğuna dayalı olarak soruna ilişkin olumlu yanıt verdiği bir kararı mevcuttur (bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.12.2012 tarih ve 2013-1138/2014-16 sayılı kararı). Ne var ki bu yorumun rekabet hukuku bağlamında yapılabilmesinin, rekabet hukukunun doğasından kaynaklanan muhtelif sebeplerle kabul edilebilmesi birçok açıdan sorgulanabilir görünmektedir. Bununla birlikte sorumluluk tartışmasına gelene değin platformların bu konuda kendi öngörecekleri bir sistem veya alacakları muhtelif tedbirlerle zararın meydana gelmesini önleyebilmeleri önünde kuşkusuz ki bir engel yoktur. ↩︎

4. Kavram olarak kriz kartelleri hakkında bilgi için bkz. Osman Tan Çatalcalı, Kartel Teorisi, İhracat Kartelleri ve Kriz Kartelleri, Ankara 2007, s. 50 vd. ↩︎

5. Bkz. Rekabet Kurulu’nun 03.08.2007 tarih ve 07-64/794-291 sayılı kararı. ↩︎

6. Rekabet Kurulu’nun 06.04.2001 tarih ve 01-17/150-39; 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 ve 01.10.2018 tarih ve 18-36/584-285 sayılı kararları. Hemen söyleyelim ki zikredilen son karar, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 18.12.2019 tarih ve 2019/946 E. 2019/2625 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. ↩︎

7. Bu konuda ayrıntılı açıklama, Yargıtay’ın yerleşik uygulaması ve bunun değerlendirilmesini konu alan bir çalışma için bkz. Buğra Kesici, Rekabet Hukukunun İhlâlinden Kaynaklanan Haksız Fiil Sorumluluğu, İstanbul 2017, s. 384 vd. ↩︎

8. Bkz. Kesici, s. 368 vd. ↩︎

9. Nitekim Kurul, döviz kurundaki dalgalanmaları gerekçe göstererek fiyat artışı gerçekleştiren ve gıda sektöründe faaliyette bulunan teşebbüsler hakkında soruşturma başlatmış olup, buna ilişkin nihai kararın kısa bir süre içerisinde açıklanması beklenmektedir. Bu konuda yayımlanan yeni bir duyuru için bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/kamuoyuna-duyuru-3b18d865266dea11811700505694b4c6 (son erişim tarihi: 05.05.2020). ↩︎

10. Belirtelim ki tedarik fiyatının altında satış, ancak belirli bazı koşulların varlığı halinde haksız rekabet olarak düzenlenmiştir [TK 55/1-(a6)]. Bu da aslında fiyat değişikliği suretiyle gerçekleşen satışların ancak diğer koşulların da varlığı halinde haksız rekabete meydan vereceğini göstermesi bakımından dikkate değerdir. Mekanik açıdan bir ayniyet bulunmasa da ele almaya çalıştığımız fiyat artışları ile fiyat altında satış yapılması halleri değinilen husus itibariyle benzerlik taşır. Şurası da belirtilmelidir ki Yargıtay kararlarında belirli tarifelere uyulmaması ve giderek düşük fiyattan satış yapılmasının haksız rekabet sonucunu doğurduğu hallerle karşılaşılmakta ise de -tespit edebildiğimiz kadarıyla- yüksek/aşırı fiyattan satışın haksız rekabet oluşturduğu bir karar bulunmamaktadır. ↩︎

11. Yukarıda vurgulamaya çalıştığımız gibi, hâkim durumda olmayan bir teşebbüsün aşırı fiyatlandırma eylemi Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil etmez. Rekabet Kanunu’nun kapsamına giren, hâkim durumdaki teşebbüslerin aşırı fiyatlandırma şeklindeki eylemidir. Hâkim durumdaki teşebbüsün bu yöndeki davranışı somut olayın özelliği doğrultusunda aynı zamanda haksız rekabet teşkil etmekte ise, bu ihtimalde rekabet hukuku ile haksız rekabet hükümlerinin yarışma ilişkisi içerisinde olacağı söylenebilir. ↩︎

12. Bilet satışlarının haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği değerlendirilirken Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nin göz önünde bulundurulması gerektiği hususunda bkz. Yargıtay 11. HD’nin 26.02.2016 tarih ve 2015-2462/2098 sayılı kararı. ↩︎

13. Bahsi geçen açıklama için bkz. https://www.timeturk.com/ulastirma-ve-altyapi-bakani-ndan-otobus-bileti-alacaklar-icin-onemli aciklama/haber-1456724 (son erişim tarihi: 05.05.2020). ↩︎

14. Bahsi geçen düzenlemenin 2. fıkrasında ise aynen; “Üretici, tedarikçi ve perakende işletmeler tarafından piyasada darlık yaratıcı, piyasa dengesini ve serbest rekabeti bozucu faaliyetler ile tüketicinin mallara ulaşmasını engelleyici faaliyetlerde bulunulamaz” şeklinde oldukça geniş kapsamlı bir hükme yer verilmiştir. Bu çalışmanın kapsamı dışında kalmakla birlikte, genel olarak “stokçuluğu” kapsamına aldığı söylenebilecek olan bu düzenlemenin fiyata etkisi bir kenara, geniş kapsamı dikkate alındığında “yerindeliği” birçok açıdan değerlendirmeye muhtaçtır. ↩︎

15. Bu konuda Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı ve Av. Gönenç Gürkaynak tarafından düzenlenen webinardaki değerlendirmeler için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=nPcl65s0MVc (39 ilâ 47. dakika arasındaki değerlendirmeler, son erişim tarihi: 05.05.2020). ↩︎

16. Anlaşılabileceği gibi konunun önem arz eden diğer boyutu, Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu’na tanınan yetkilerin kapsamıdır. Kurul’un yetkileri ve oluşumu ile ilgili yer verilen düzenleme aynen şu şekildedir: “Üretici, tedarikçi ve perakende işletmelerin fahiş fiyat artışı ve stokçuluk uygulamalarına yönelik düzenlemeler yapmak, gerektiğinde denetim ve incelemelerde bulunarak idari para cezası uygulamak ve her türlü tedbiri almak amacıyla Haksız Fiyat Değerlendirme Kurulu oluşturulur. Başkanlığı, İç Ticaret Genel Müdürü tarafından yürütülen Kurul; a) Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürü, b) Esnaf, Sanatkârlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürü, c) Adalet Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ile Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından görevlendirilen birer Genel Müdür, ç) İlgili İç Ticaret Genel Müdür Yardımcısı, d) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonu tarafından görevlendirilen birer üye, e) Üretici ve tüketici örgütleri ile perakende sektörünü temsilen birer üye, olmak üzere on üç üyeden oluşur” (PTDHK Ek 1/3). “Kurul ihtiyaç halinde Başkanın çağrısı üzerine; Başkan dâhil en az yedi üye ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar alır. Oyların eşit olması halinde Başkanın oy kullandığı tarafın çoğunluğu sağladığı kabul edilir. Kurulun kararları Bakanlıkça uygulanır” (PTDHK Ek 1/4). “Kurulun sekretarya hizmetleri İç Ticaret Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilir” (PTDHK Ek 1/5). ↩︎

17. Fiyat artışları ve fahiş fiyatlandırma ile ilgili rejimin -tıpkı tedarik fiyatının altında yapılan satışlar gibi- ticaret hayatını temel olarak normatif çerçeveye oturtan Ticaret Kanunu ile hayata geçirilmesinin değerlendirilmesi gereken bir politika tercihi olduğunu önemine binaen ekleyelim. ↩︎

18. 1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabete İlişkin Kanunu (=İsvUWG) 7’ye göre haksız faaliyetler, özellikle; rakiplere kanun veya sözleşme ile getirilen çalışma koşullarını ihlal eden veya mesleki ya da geleneksel eylemlerdir. Buna göre, İsviçre’de yalnızca iş hukukuna ilişkin iş şartlarının ihlali haksız rekabete vücut vermektedir. İş hukuku mevzuatı dışındaki aykırılıklar bakımından haksız rekabetin varlığının tespitinde genel hüküm kapsamında değerlendirmede bulunulmaktadır (İsvUWG 2). Hükme ilişkin İsviçre hukuku uygulaması için bkz. Urs Wickihalder, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. Reto M. Hilty/Reto Arpagaus), Basler Kommentar, Basel 2013, s. 573-576. Alman hukukunda ise, konu ile ilgili düzenleme kısmen revize edilen, 2004 tarihli Alman Haksız Rekabet Kanunu (=AlmUWG) § 3a’da yer almaktadır. Buna göre; piyasa katılımcılarının menfaatleri doğrultusunda piyasa davranışlarını düzenleyen bir kanun hükmüne aykırılık haksız rekabet olarak düzenlenmiş ve bu tip bir eylemin piyasa katılımcılarının menfaatleri aleyhine sonuçlar doğurabileceği ifade edilmiştir. Dikkat edilecek olursa, AlmUWG’de yer alan düzenlemenin uygulanabilmesi için piyasa (=pazar) davranışlarını düzenleyen bir kanun hükmünün varlığı ve ihlali gereklidir. ↩︎

19. Bkz. N. Füsun Nomer Ertan, Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2016, s. 339. ↩︎

20. Bkz. yukarıda III/A. ↩︎

21. Bu yönde bkz. M. Fatih Arıcı, Haksız Rekabet ve Yargıtay Kararları, Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Tebliğler ve Tartışmalar), İstanbul 2018, s. 84-85; aynı yönde İbrahim Bektaş, Haksız Rekabet Hukukunda Dürüst ve Bozulmamış Rekabeti Sağlama Amacı (TTK m. 54) ve İşleyen Rekabet Ölçütü, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. XXXIV, S. 3, 2018, s. 285. ↩︎

22. Bu yönde bkz. Nomer Ertan, s. 343. ↩︎