I. Giriş:
Ülkemizde, Covid 19 virüsü bağlamında, öğretim kurumlarında fiziki olarak faaliyette bulunulmasına ara verilmiş, bu durum yüzyüze/fiziki öğretim esas alınarak yapılan sözleşmelerin akıbetinin ne olacağı konusunda çeşitli soru(n)ları beraberinde getirmiştir. Uzaktan öğretime uzak kalanların da bu tür bir öğretime yakınlaşmak durumunda kaldığı bir dönem(eç) içine girildiğini ifade etmek yanlış olmayacaktır.
Özel eğitim ve öğretim yapılmasındaki usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu düzenlenmiştir. 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu (ÖÖKK) kapsamında yapılan sözleşmeler de diğer alanlardaki sözleşmeler gibi Covid 19 virüsünden etkilenme sürecindedir. Virüs, özel öğretim kurumlarıyla yapılan sözleşmelere de yönelmiş gözükmektedir. Bu sözleşmelerden doğan ifa sürecini etkilemekte ve etkilemeye devam etmektedir. Okul sözleşmelerine ilişkin olarak dikkate alınabilecek mevzuat arasında Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin (Resmi Gazete Tarihi: 20.03.2012, Resmi Gazete Sayısı: 28239), Milli Eğitim Bakanlığı Okul Öncesi Eğitim ve İlköğretim Kurumları Yönetmeliği (Resmî Gazete Tarihi: 26.07.2014 Resmî Gazete Sayısı: 29072), Özel Kreş ve Gündüz Bakımevleri ile Özel Çocuk Kulüplerinin Kuruluş ve İşleyiş Esasları Hakkında Yönetmelik (Resmi Gazete Tarihi 30 Nisan 2015, Resmi Gazete Sayısı 29342), Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliği (Resmi Gazete Tarihi 7 Eylül 2013, Resmi Gazete Sayısı 28758) dikkat çeker. Okul sözleşmelerinde, mutlak anlamda bir sözleşme özgürlüğünden söz etmek mümkün olmayıp, sözleşmelerin mevzuattan kaynaklanan sınırlamalara tabi olduğunu belirtmek gerekir.
Bu çalışmada okul sözleşmesiyle, okul öncesi öğretim sözleşmelerini (geniş anlamıyla hem anaokulu hem de kreşle yapılan sözleşmeleri), ilköğretimi dolayısıyla ilkokul-ortaokul ve lise eğitim-öğretim faaliyetlerini konu alan sözleşmeleri kastettiğimizi ifade edebiliriz. Üniversite ile yapılan sözleşmeler de geniş anlamıyla bir okul sözleşmesi kategorisinde kendisine yer bulabilir gözükse de çalışmamız özellikle üniversite dışındaki okul sözleşmelerini konu almaktadır. Öte yandan yabancı dil öğrenimi veya sınavlara hazırlık kurslarını konu alan sözleşmeler okul sözleşmeleri kapsamında değil, bundan ayrı olarak, kurs sözleşmesi kapsamında değerlendirilmeye elverişli olduğundan bu sözleşmelere de odaklanılmayacaktır.
Salgın, kimi sözleşmeleri sona erdirmekte kimi sözleşmeleri değiştirmekte, uyarlama yoluna yönlendirmekte, kimi sözleşmelerse ayakta kalmaktaysa da bedel indirimi, bedel iadesi gibi alacaklının arzu etmediği bedellerle/hasarlarla karşı karşıya kalmaktadır ve kalacaktır. Okul sözleşmelerinin de virüsün yol açtığı tehlikelerden/sonuçlardan muaf/bağışık olmadığı ortadadır.
Mücbir sebep olarak değerlendirilen durumun/olgunun sözleşmeden doğan borcun ifasına etkisi her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Mücbir sebebin tüm sözleşmeleri ortadan kaldıran veya kısıtlayan ya da ifasını güçleştiren bir gücü yoktur. Bazı sözleşmeler mücbir sebebe yenik düşerken (örneğin ifa imkansızlığı nedeniyle borç ilişkisi sona ererken), bazı sözleşmeler bakımından ise mücbir sebep bir ifa engeli oluşturmayacaktır. Örneğin salt uzaktan öğretim üzerine yapılandırılmış bir kurs hizmeti, hizmetin sağlanması bakımından, kural olarak, salgından etkilenmeyecektir. Esasen böyle bir durumda öğretimin kendine has özelliği gereği mücbir sebebin varlığından söz edilemeyecektir.
II. Okul Sözleşmesinin Niteliği ve Özellikleri:
Okul sözleşmesi, kanunda düzenlenmeyen bir sözleşme türü olduğundan, isimsiz sözleşmeler kategorisi içinde yer alır. İsimsiz sözleşmelerin üç alt kategorisinden biri olan karma sözleşmeler kapsamında ele alınacak olduğunda, bu alt kategori içinde kombine sözleşme olarak kendine yer bulabilecektir. Okul sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi kuran bir sözleşmedir. Ayrıca, sözleşmenin özellikleri arasında, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması, rızai bir sözleşme olması ve ivazlı bir sözleşme olması özellikleri de belirtilebilir. Bununla birlikte, okul sözleşmesinin bedelsiz olması da – tam burs örneğinde görülebileceği üzere- mümkündür. Okul sözleşmesi, tüketici sözleşmesi olarak değerlendirilebilecek bir sözleşmedir. Okul sözleşmesi, üçüncü kişi yararına bir sözleşme olarak ortaya çıkar.
III. Okul Sözleşmesinin Tüketici Sözleşmesi Olmasının Sonuçları:
1. Öncelikle belirtmek gerekir ki, salgın sürecinde sözleşmeler bağlamında gündeme gelen imkansızlık ve aşırı ifa güçlüğü konusunda tüketici sözleşmelerine özgü özel bir düzenleme olmadığından, bu kurumlara ilişkin tartışmalarda TBK md. 136 ve TBK md.138 hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Zira, TKHK md.83 f.1 uyarınca, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır.”
Unutmamak gerekir ki, bu sözleşmeler sonuçta “işgörme” sözleşmeleridir ve TBK md. 502/2 uyarınca, niteliklerine uyduğu sürece vekalet hükümlerine de tabidirler.
2. Okul sözleşmeleri, TKHK anlamında hizmet edimi içeren sözleşmelerdendir.
Genel olarak ifade etmek gerekirse, eğitim-öğretim hizmetinin sözleşmede kararlaştırılan şekilde sunulmaması ayıplı hizmet olarak değerlendirilebilecektir. TKHK md.13/f.1 uyarınca, “Ayıplı hizmet, sözleşmede belirlenen süre içinde başlamaması veya taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir.” Bir mücbir sebep oluşturan durum, sadece imkansızlık kavramıyla özdeş görülmezse diğer ifa engelleri açısından; geniş açıdan ele alınacak olursa, bazı mücbir sebeplerin imkansızlık değil de örneğin ayıplı ifa kapsamında değerlendirilmesi gündeme gelecektir. Ancak, ortada bir hukuki imkansızlık varsa, hukuki imkansızlığı da mutlak bir şekilde ayıplı hizmet kavramı içinde değerlendirmek, tüm ifa engellerine ayıplı hizmet evreninden bakmak anlamına gelecektir ki, bu anlayışın isabetliliği kuşkusuz tartışılacaktır. 6502 sayılı kanun ayıp kavramını, gecikmeli ifayı da kapsayacak şekilde - öğretide eleştiriye açık bir şekilde- genişletmiş olsa da, bu genişletmeyi TBK md.136’yı da kapsayacak şekilde değerlendirmek tartışmalı olacaktır.
Fiziki etkinliklerin ve fiziki bir aradalığın edimin ifasında son derece önem taşıdığı anaokulu veya kreşlerde, bu etkinliklerin – her ne kadar mücbir sebep söz konusu olsa da- online ortamda yapılması durumu, sözleşmeyle güdülen amacın tam olarak gerçekleşmesini sağlamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılmasına imkan verir. Eğer fiziki öğretim verme imkanı ortadan kalkmışsa, teknik anlamda borçlunun sorumlu olmadığı ifa imkansızlığından söz ediliyorsa; TBK md.136 uyarınca sözleşme ilişkisi kendiliğinden ortadan kalkacak demektir. Sona eren sözleşmede de ifa ve dolayısıyla ayıplı ifa olasılığından söz edilemeyecektir.
Ayıplı ifanın imkansızlık hükümlerine sızması, imkansızlık hükümlerini de içine alması, her ifa engelini neredeyse ayıplı ifa olarak görmek yönünde bir bakış açısı eleştirilere açık olacaktır. Ayıplı ifa olsa olsa, sürede teslim etmeme/sürede hizmetin ifasına başlamama şeklinde temerrüt hallerini de ayıplı ifa kavramında dahil eden 6502 sayılı TKHK bağlamında, geçici imkansızlık kurumu aracılığıyla imkansızlık kurumuna giriş yapabilir. Geçici imkansızlık, borçlu temerrüdüne yol açan bir durum olarak değerlendirilebildiğine, geçici imkansızlık durumunda –sürekli imkansızlığa yol açmıyorsa- borçlunun borçlu temerrüdüne düşmüş olduğu söylenebildiğine göre, hizmete başlayamayan veya başlamış olup devam edemeyen kişi ayıplı hizmette bulunmuş olacaktır. Ne var ki geçici imkansızlığın sürekli imkansızlığa evrildiği durumlarda ayıplı ifanın imkansızlık kavramıyla olan yolculuğu son bulmuş olacaktır. Geçici imkansızlığın sürekli imkansızlık sayıldığı bir durumda ayıplı ifadan söz edilemeyecektir.
Buna karşın, her ne kadar fiziki öğretim yasaklanmışsa da, eğitim-öğretim faaliyeti yasaklanmadığı için uzaktan da olsa yapılabiliyorsa bu durumda imkansızlık hükümlerinin yerine başka seçeneklerin varlığını savunan yaklaşım, meseleyi ayıplı hizmet zeminine de taşımış olabilecektir. Ancak; fiziki/yüzyüze öğretim yerine online öğretimin verilmesi sözleşme muhatabı tarafından kabul görmeyebilecek, kendisine vaat edilenin yerine getirilmediğini ileri sürebilecektir. Eğitim-öğretim hizmeti ayıplı ifa edilmiş olacaktır. Bu durumda ayıptan kaynaklanan seçimlik imkanlardan (TKHK md.15) örneğin bedel indirimi seçeneği kullanılabilir. Bununla birlikte sözleşmeden dönme seçeneği de kullanılabilir. Fakat bu seçenek aynı zamanda öğrencinin eğitimden vazgeçmesi anlamına geleceğinden, herhalde pek tercih edilmeyecektir. Bu arada belirtmek gerekir ki, okul sözleşmeleri gibi sürekli borç ilişkilerinde ayıbın sonradan ortaya çıkması da mümkündür. Bilindiği üzere, ayıptan sorumluluğun şartları sayılırken, örneğin ayıplı mallara ilişkin olarak, ayıbın teslim anında varlığı aranır. Sonradan ortaya çıkan ayıplar da ayıbın aslında teslim anında var olan ancak sonradan ortaya çıkan/gizli ayıplar olduğu kabul görür. Buna karşın sürekli borç ilişkilerinde başlangıçta hiçbir şekilde ayıp olmamasına rağmen sonradan ayıp ortaya çıkabilir. Örneğin kira sözleşmelerinde kiraya verenin sadece başlangıçta değil kira sözleşmesi süresi boyunca kiralanan yeri elverişli bir şekilde bulundurma borcu; ayıptan ari sunma borcu bulunmaktadır. Okul sözleşmelerinde de süre boyunca hizmetin kesintisiz bir şekilde ve ayıptan ari bir şekilde sunulması beklenir ve aranır. Ayıplı ifanın bir başka görünümü, verilen uzaktan öğretimin niteliği bakımından da söz konusu olabilecektir. Uzaktan öğretimin fiziki öğretime kıyasla daha yetersiz olması durumunda ortada ayıplı bir hizmetin bulunduğunu söylemek çok daha kolay olacaktır. Böyle bir durumda da ayıptan kaynaklanan seçimlik haklara başvurulabilecektir.
Bir başka olasılık olarak akla şu da gelebilir. Taraflar, sözleşme değişikliği yapabilirler. Sözleşme özgürlüğü bu seçeneğe de müsaade eder. Sözleşmenin konusu fiziki öğretim olmaktan online/uzaktan öğretime çevrilebilir.
3. Okul sözleşmesinde, okul lehine yer alan kimi hükümler haksız şart oluşturabilir. Hatta mücbir sebep durumlarına ilişkin haksız şart oluşturan düzenlemelerle karşılaşılabilir: “Kurum, sözleşmeden doğan borcunu, mücbir sebep nedeniyle yerine getirememiş olsa bile, sözleşmede kararlaştırılan ücretin tamamına hak kazanır.” Bu tür bir sözleşme hükmü TKHK md.5 f.1 uyarınca, haksız şart olarak değerlendirilebilecektir.
IV. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki –Kusursuz- İfa İmkansızlığı Bakımından Değerlendirme:
Okulun kapanmış olması durumunda; dolayısıyla fiziki/yerinde öğretime son verilmesi durumunda –bu kapatma kararı bir hukuk kuralıyla, bir hukuki düzenlemeyle yapıldığından- kusursuz ifa imkansızlığından söz edilebilecektir. Burada hukuki imkansızlık söz konusudur. Sonradan ortaya çıkan bu hukuki imkansızlıkla sözleşme ilişkisi son bulmuş olacaktır. Her okul sözleşmesinde bu sonuç kabul edilecek midir? Bazı okul sözleşmelerinde, eğer uzaktan öğretimin beklenen faydayı sağlayacağı kabul edilebiliyorsa bu durumda imkansızlık yerine diğer ifa engelleri ve kurumlar bakımından bir değerlendirme yapmak isabetli olacaktır.
Okul öncesini konu alan okul sözleşmelerinde, işin mahiyeti gereği fiziki/yüzyüze eğitim önem arz eder. Buna karşın, bu çalışma kapsamında ele alınmamakla birlikte, vakıf üniversitesiyle yapılan sözleşme bakımından kısa bir değerlendirmede bulunmak gerekirse; üniversite öğretiminde derslerin –tabiki fiziki uygulama gerektiren dersleri bir tarafa bırakırsak- öğretimin online yapılması eğitimin amacını sekteye uğratmaz; müfredatla hedeflenen amaca da ulaşılır. İlk öğretimi, orta öğretimi konu alan sözleşmeler bakımından da uzaktan öğretim en azından uygulama gerektirmeyen dersler bağlamında, sürdürülebilir gözükmektedir. Ne var ki, okul öncesi eğitimde örneğin, anaokulunda fiziksel etkinlikler/uygulamalar daha ön planda olur. Bu bakımdan anaokulunun veya kreşin kapatılması, hizmet verenin borcunun ifasında –hukuken- imkansızlık yaratmış olur şeklinde bir değerlendirmede bulunulabilir. Anaokulu çağının görece olarak kısa olması, kurumun birkaç ay kapalı kalacak olması nedeniyle, geçici imkansızlığın sürekli imkansızlığa dönüşmesine neden olabilecektir.
O halde, örneğin okul öncesi eğitimi konu alan sözleşmeler bakımından değerlendirme yapılacak olduğunda, okulların kapatılmış olması, kurumun borcunun ifasını borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması kapsamında değerlendirilebilir.
İmkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olur.
Sözleşmede asli edimin yanı sıra başka edimler de kararlaştırılmış olabilir. MEB’nin yayınladığı tip sözleşmede, öğrenim ücreti dışında –varsa kıyafet ücreti dışında- yemek ücreti, kahvaltı ücreti, takviye kursu ücreti, yatakhane ücreti, kitap ücreti, kırtasiye ücreti, servis ücreti, etüt ücreti isteğe bağlı edimler olarak sıralanmıştır. Örneğin ilköğretimi konu alan okul sözleşmesinde okul fiziken kapatılmış olmakla birlikte uzaktan öğretimle sözleşme ilişkisi devam ediyorsa olsa bile, burada alınan hizmet öğrenim hizmeti olup, örneğin servis hizmeti de ücrete eklenmişse bu servis ücreti ilgili süre zarfında alınmamış olduğundan bu ücret talep edilemeyecek ve peşin alınmış bir ücret varsa iade edilmesi gerekecektir.
V. Geçici İfa İmkansızlığı Bakımından Değerlendirme:
1. Geçici ifa imkansızlığının ortaya çıktığı durumlarda;
Birinci olasılık olarak; ifa ancak belirli bir zamanda yapılabilecek ifadır; (mutlak kesin vadeli bir işlemden söz edilebilir), o zamanda yapılmayacak ifanın sonradan yapılmasının alacaklı bakımından bir önemi yoktur. Bu durumda, geçici ifa imkansızlığı; sürekli ifa imkansızlığı olarak değerlendirilir. Borç ilişkisi sona erer.
İkinci olasılık olarak; alacaklı bakımından ifanın belirlenen zamanda yapılması “olmazsa olmaz” olmasa bile geçici imkansızlığın ne kadar süreceği belli olmadığından; bu belirsizlik; imkansızlığın sürekli imkansızlık olarak değerlendirilmesine neden olur. Borç ilişkisi sona erer.
Üçüncü olasılık olarak; geçici ifa imkansızlığının ne kadar süreceği belirsizlikten ziyade –en azından yaklaşık olarak- belirlenebilir durumdadır ve bu süre zarfında sözleşme hükümleri askıya alınır. Geçici imkansızlık ortadan kalktıktan sonra sözleşme kaldığı yerden yürümeye, yürürlüğüne devam eder. Borç ilişkisi son bulmuş olmaz.
Dördüncü olasılık olarak, sözleşmede geçici ifa imkansızlığı olasılığını da kapsayacak şekilde; imkansızlığa ilişkin şu minvalde düzenlemeler getirilmiş olabilir:
“Geçici ifa imkansızlığının ne kadar süreceği belli olmasa dahi, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona ermez. İmkansızlık sona erinceye kadar sözleşme askıya alınır. Bu süre en fazla altı aydır.”
ya da
“Gerek geçici imkansızlık durumunda gerekse geçici imkansızlığın sürekli imkansızlık olarak değerlendirilebileceği durumlarda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi varlığını korur. Sözleşmeye konu edim, ifası mümkün olan en yakın edime çevrilir; dönüştürülür.”
Bu doğrultuda, örneğin bir okul sözleşmesinde, “fiziki/yerinde öğretimin borçluya yükletilmeyen bir sebeple imkansızlaşması durumunda veya ifasının aşırı güçleşmiş olması durumunda fiziki/yerinde öğretim yerine uzaktan öğretime geçilir...” şeklinde bir sözleşme hükmüne yer verilmiş olabilir.
2. Okul sözleşmesinden doğan borcun ifası, ancak belirli bir zamanda yapılabilecek bir ifa olarak görülürse, örneğin Nisan Mayıs Haziran aylarındaki geçici imkansızlık, kesin/sürekli imkansızlık şeklinde değerlendirilecektir.
Aynı şekilde geçici imkansızlığın ne kadar süreceğinin önceden bilinemediği durumlarda kesin imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Çin’deki gelişmelere bakılacak olduğunda burada salgının birkaç ay içinde biteceği söylenebilir gözükmektedir. Ne var ki her ülke özelinde süre daha uzun veya kısa olabilir. Eğer geçici imkansızlığa neden olan durum/salgının ne zaman biteceği en azından yaklaşık olarak söylenebiliyorsa sözleşmenin ayakta tutulması bakımından –taraflar bakımından tahammül edilebilir bir süre olması şartıyla- geçici imkansızlığın sürekli imkansızlığa varan bir durum oluşturmayacağının söylenmesi daha isabetli gözükecektir. Ne var ki bu görüşe karşı, salgının ne zaman biteceği konusu önceden bilinemeyen bir husus olarak görüldüğünden burada kesin/sürekli imkansızlığın varlığından söz edilmesinin gerektiği ifade edilebilecek ve bu görüşe göre, borç sona ermiş olacaktır.
Belirtmek gerekir ki okul öncesi eğitim gibi ancak belli zaman dilimlerinde verilmesi mümkün olabilen eğitim-öğretimi konu alan sözleşmeler bakımından, salgının ne zaman biteceğinin öngörüldüğü durumlarda -ki fiziken okula dönüşün/kreşe dönüşün en azından iki üç ay daha süreceği göz önünde bulundurulduğunda- dahi sürekli imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Zira okul öncesi eğitimde çocuğun yaşına göre verilecek bir eğitim söz konusu olur. Örneğin çocuk 3 yaşında olduğunda alacağı eğitim-öğretim faaliyeti de bu çerçevede şekillenir. Okulun kapalı olduğu süre sona erdiğinde, çocuğun yaşı da büyüyeceğinden artık aynı eğitimi vermek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla ifa ancak belirli bir zamanda yapılabilecek ifadır, zamanında yapılamayacak ifanın sonradan yapılmasının alacaklı bakımından bir önemi yoktur. Bu durumda, geçici ifa imkansızlığı, sürekli ifa imkansızlığı olarak değerlendirilir. Borç ilişkisi sona erer.
VI. Kısmi İfa İmkansızlığı Bakımından Değerlendirme:
1. Okul sözleşmeleri bakımından kısmi ifa imkansızlığının uygulanıp uygulanmayacağı konusunda öncelikle sözleşme konuları çerçevesinde bir ayırım yapmak yerinde olacaktır.
a) İlköğretimi ve lise öğretimini konu alan sözleşmelerin ifası için artık –geçici süreyle de olsa- uzaktan öğretim modeli öngörülmüştür. Uzaktan öğretim, bilgi aktarma yönüyle, fiziki/yerinde öğretimle eşdeğer görülebilir. Diğer bir deyişle aktarılan bilgi bakımından bir farklılık olmayacaktır. Bununla birlikte, okul sözleşmelerinin salt bilgi aktarmaya yönelik olmaması bu bilginin fiziki/yerinde ortamda, öğrencilerin de bizzat katılımıyla gerçekleşmesi gibi hususlar değerlendirilecek olduğunda, farklı sonuca varmak da mümkündür.
Öte yandan söz konusu sözleşmelerde yer alan yemek ve servis hizmeti verme, kırtasiye malzemesi temin etme gibi borçların ifası uzaktan öğretim sisteminde mümkün olmayacaktır. Hatta uzaktan öğretime konu olamayan dersler veya uygulamalar bakımından da aynı değerlendirmede bulunmak mümkün gözükmektedir. Dolayısıyla sözleşmede yer alan bütün borçlar için olmasa da bazı borçların ifası imkansızlaşmış kabul edilebilecektir. TBK md. 137 kapsamında değerlendirildiğinde ise borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkansızlaştığından, borçlu yalnızca imkansızlaşan kısmın ifasından kurtulacaktır. O halde, eğitim-öğretim borcunun ifası en azından bilgi aktarma yönüyle/kısmıyla uzaktan öğretim araçlarıyla yerine getirilirken, yemek-servis hizmeti, kırtasiye malzemesi temini gibi borçlar bakımından imkansızlık hükümleri uygulanacaktır.
TBK md. 137/f.1 c.2 hükmü gereğince, kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Kanaatimizce okul sözleşmelerinde yer alan diğer borçlar bakımından bu düzenlemenin uygulanması –kural olarak- pek mümkün görünmemektedir. Zira okul ile sözleşme akdeden velilerin temel amacı, öğrencinin eğitim-öğretim almasıdır. Dolayısıyla yemek ve servis hizmeti verme borcu gibi borçların imkansızlaşmasına dayanarak, okul sözleşmesinin hiç akdedilmeyeceğini kabul etmek olası değildir.
Sonuç olarak, okul sözleşmelerinde yer alan bazı borçlar kısmi imkansızlık sebebiyle sona erecektir. Bu çerçevede veliler, yemek-servis gibi hizmetlerin bedelini uzaktan öğretime geçildiği andan itibaren ifa etmeme hakkına sahiptirler. Bu hizmetlerin bedelinin önceden peşinen ödenmesi halinde ise sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iadesi talep edilebilecektir.
b) Okul öncesi eğitim (kreş-anaokulu) bakımından ise kısmi ifa imkansızlığı söz konusu değildir. Zira okul öncesi eğitim, genel olarak uzaktan öğretime uygun değildir. Bu yaklaşım doğrultusunda hareket edilecek olursa; burada kısmi ifa imkansızlığından ziyade tam ifa imkansızlığından söz edilebilecektir. Diğer bir deyişle, TBK md.136’nın uygulama alanı bulacağı ifade edilebilecektir. O halde okul öncesi öğretime ilişkin sözleşmelerdeki borçların ifası için kısmi ifa imkansızlığından söz edilemeyecektir. Burada TBK md.136 uyarınca tam ifa imkansızlığının sonucu doğacaktır.
Ancak okul öncesi eğitimde de uzaktan öğretim modelini tercih eden okullar söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda, velinin de bu öğretimi kabul etmesi halinde taraflar arasında bu hususta anlaşma gerçekleşmiş olur ve bu anlaşmaya uyulur. Ancak burada yukarıda a) bendinde yapılan açıklamalar, bu tür sözleşmeler bakımından da bir anlam ifade eder. Bu doğrultuda, servis hizmeti gibi –imkansızlık nedeniyle de olsa- sunulmamış edimler için bir bedel talebinde bulunulamaz.
c) TBK md.137 f.2 c.1 uyarınca, “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkansızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir”. Okul sözleşmelerinde de bu doğrultuda, okulun imkansızlaşan edimleri karşısında alacaklının da ediminin azalacağı bir anlamda indirime tabi olacağını belirtmek gerekir. Bu hesaplamada örneğin servis ücreti gibi indirimi kalemi olarak hesaplamada kolaylık sağlayacak kalemler olmakla birlikte her indirim kaleminin hesaplanması bu kadar kolay olmayabilecektir. Örneğin mesele fiziki/yerinde öğretimin uzaktan öğretimle eş tutulmadığı ve uzaktan öğretimin de fiziki/yerinde öğretimin mutlak ikamesi olarak görülmediği durumda bu bakımdan da bir indirim yapılması gerekecektir. Ne var ki bu kalemin hesaplanması o kadar kolay olmayacaktır.
2. Tartışmalara açık olsa da, salt nicelik/miktar bakımından imkansızlıklara özgü değil nitelik bakımından veya yer bakımından gerçekleşen imkansızlıklar bağlamında da kısmi ifa imkansızlığına ilişkin bir değerlendirme yapılabilir.
VII. Edime Uygun İfa Kuralının İstisnaları/İfa İkameleri Bağlamında Değerlendirme:
Sözleşmeden doğan borcun ifası devam ederken taraflar ifa edilmesi gereken edim yerine başka bir edimin ifasını kararlaştırabilir; kabul edebilirler. Bazı durumlarda alacaklının ifaya olan menfaati başka bir edimin yerine getirilmesi suretiyle de sağlanabilir. Başka edim teklifi alacaklıdan gelebileceği gibi borçludan da gelebilir. Önerinin kimden geldiğinin de önemi yoktur. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar, edim değişikliğine gidebilirler. Bu durumdan kuşkusuz borçlu da yarar sağlar. Başlangıçta kararlaştırılan edimin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinin olumsuz sonuçlarından kurtulmuş; kendisine yönelmiş ifa engellerini aşmış olur.
Edime uygun ifa kural olmakla birlikte, “ifa ikamesi” çatısı altında istisnalar toplanır: Seçimlik yetki, ifa yerine edim, ifa uğruna edim. Seçimlik yetkiden (facultas alternativa) söz edebilmek için, taraflardan birine sözleşmede bu yetkinin tanınmış olması gerekir. İncelediğimiz durumlarda bununla pek karşılaşılmayacaktır. Burada özellikle ifa yerine edim seçeneği üzerinde durulacak olursa;
Bilindiği üzere, ifa sırasında tarafların anlaşması ile, borçlanılan edimden başka bir şeyle borcun ifasına “ifa yerini tutan eda” (Datio in solutum) denir. Eğer taraflar ifadan önce borcun konusunu değiştirmişlerse, bu takdirde ifa yerini tutan eda değil, borç ilişkisini değiştiren bir sözleşme (Abänderungsvertrag) söz konusudur. Böyle bir durumda artık kararlaştırılan yeni edim borcun konusunu oluşturacağından, bunun ifası edimden başka şeyle ifa değildir. Her iki kavram arasındaki yakınlık/benzerlik kimi durumlarda hangi kavramın söz konusu olduğu hususuna ilişkin bir uyuşmazlığa neden olacak ve bu uyuşmazlık güven teorisi eşliğinde yapılacak bir yorumla sonuca bağlanacaktır. Şekle bağlı sözleşmelerde, borcun konusunun değiştirilmesi aynı şekle uyulmadıkça geçersiz olacak iken, ifa yerini tutan eda verilmesi böyle bir şarta bağlı olmayacaktır. (Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, İstanbul 2019, Kn.862 vd.)
İfa yerine geçen edim uygulamadaki örneklerden hareketle para borcuyla adeta özdeş gözükse de yapma borçlarında da uygulama alanı bulur. Yapma borcu yerine para geçebileceği gibi bir başka yapma borcu da geçebilir. Buradan önemli olan husus, ifa ikamesi olarak değerlendirilecek edimin, taraflarca ifa yerine yapıldığının kabulüdür, bu konudaki anlaşmalarıdır. Bu kimi zaman bir yorum meselesi haline gelir.
İfa yerine edim ani edimli borç ilişkilerine ilişkin örneklerle karşımıza çıksa da bu durum sürekli borç ilişkilerinde uygulama alanı bulmayacağı anlamına gelmez.
İfa yerine ediminin bir sonucu olarak, eski edimin ifası talep edilemeyecektir. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça ifa yerine geçen edimin karşılığı/bedeli, eski edimin bedeli olacaktır. İfa yerine geçen edim sözleşmeyle olur. Karşı tarafın, kabulüne bağlıdır.
Geçici imkansızlık durumunda sözleşme ilişkisi devam edeceğinden, askıda kalmış olacağından bu dönemde en kısa sürede karşı tarafa teklifte bulunulması ve karşı tarafın kabulüyle henüz ayakta ama askıda olan sözleşme ilişkisinin sürekli imkansızlık seçeneği karşısında yıkılmayıp devamı sağlanmış olur.
İfa yerine edim seçeneğinde dikkat edilmesi gereken bir husus da burada öğretim borcuna yönelik bir anlaşmanın yapılacak olmasıdır. Diğer bir deyişle, fiziki/yerinde öğretim borcu, uzaktan öğretim borcuyla ikame edilecektir. Yoksa okul sözleşmesindeki örneğin yemek servis verme gibi borçların ikamesi yapılmış olmayacaktır. O hizmetler verilmediğinden bu edimler bakımından ifa yerine edim söz konusu olmayacaktır.
Mevcut koşullarda tarafların burada ifa yerine edim anlaşması yaptığı yönünde bir değerlendirmede bulunmak tartışılabilecektir: Kalan sürede, fiziki/yerinde öğretim yerine uzaktan öğretim hizmetinin sunulması, tarafların bu hususta anlaşmış olmaları şartıyla, ifa ikamesi dolayısıyla ifa yerine edim değerlendirilmesine elverişli gözükmektedir. Bu anlaşmanın kabulü halinde, bu anlaşmanın kapsamına uzaktan öğretime elverişli olmayan veya uzaktan öğretimde eksik kalmış olan hususlar da dahil edilmiş sayılacak mıdır? Teorik olarak bakılacak olduğunda, ifa yerine edimin, bu hususları da kapsaması düşünülebilir. Ne var ki bu noktada MEB tarafından da ifade edilen telafi eğitimin değerlendirilmesi gerekir. Telafi eğitim, uzaktan öğretime elverişli olmayan veya uzaktan öğretimde eksik kalmış olan hususlar bakımından bir anlam ifade eder. Bu husus da dikkate alınarak bir yorum yapılacak olduğunda, fiziki/yerinde öğretim borcunun ifa ikamesi; uzaktan öğretim ve telafi eğitim (uzaktan öğretime elverişli olmayan dersler ya da eksik kalan derslere yönelik olarak) toplamı olacak demektir.
Bununla birlikte, salt uzaktan öğretimin, okulun fiziki/yerinde öğretim borcunun tamamının yerine geçtiği yönünde bir anlaşma da – sözleşme özgürlüğünün sınırları çerçevesinde- mümkün görülmelidir.
VIII. Sonuç Olarak:
1. Okul sözleşmelerinde, sözleşmenin konusu/özelliğine göre farklı olasılıklar, farklı çözümler ortaya çıkmaktadır.
Covid 19’un, okul sözleşmelerinde, öncelikle, bir imkansızlık üçgeni oluşturduğu söylenebilir: Geçici İfa İmkansızlığı- Sürekli İmkansızlık- Kısmi İfa İmkansızlığı.
2. Okul öncesi eğitimi konu alan sözleşmeler bakımından geçici ifa imkansızlığı, sürekli ifa imkansızlığı sonucunu doğurmaya elverişlidir. Eğitim/öğretimin mahiyetinin fiziki bir aradalık ve etkinlik odaklı olması, (iki üç ay sonra anaokulu yaşından/döneminden çıkacak olması durumu örneğinde olduğu gibi) eğitimi alanın yaşının/yaş döneminin önemi, telafi eğitimine uygun gözükmemektedir. Sürekli borç ilişkisi geleceğe etkili olarak son bulmuş olacaktır. Edim borcu ortadan kalkacak, fazla ödeme söz konusu ise sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iadesi talep edilebilecektir. Bu olasılıkta, TBK md.136 hükmü uygulama alanı bulmuş olacaktır.
3. İlkokul, ortaokul ve lise öğretimini konu alan okul sözleşmeleri bağlamında kısmi ifa imkansızlığının uygulama alanı bulacağı olasılıklarla karşılaşmak mümkün olacaktır.
İlköğretimi ve lise öğretimini konu alan sözleşmelerin ifası için artık –geçici süreyle de olsa- uzaktan öğretim modeli öngörülmüştür. Uzaktan öğretim, bilgi aktarma yönüyle, fiziki/yerinde öğretimle eşdeğer görülebilir. Diğer bir deyişle aktarılan bilgi bakımından bir farklılık olmayacaktır. Bununla birlikte, okul sözleşmelerinin salt bilgi aktarmaya yönelik olmaması bu bilginin fiziki/yerinde ortamda, öğrencilerin de bizzat katılımıyla gerçekleşmesi gibi hususlar değerlendirilecek olduğunda, farklı sonuca varmak da mümkündür.
Öte yandan söz konusu sözleşmelerde yer alan yemek ve servis hizmeti verme, kırtasiye malzemesi temin etme gibi borçların ifası uzaktan öğretim sisteminde mümkün olmayacaktır. Hatta uzaktan öğretime konu olamayan dersler veya uygulamalar bakımından aynı değerlendirmede bulunmak mümkün gözükmektedir. Örneğin spor salonundan veya başka imkanlardan da yararlanılmamış olacaktır. Dolayısıyla sözleşmede yer alan bütün borçlar için olmasa da bazı borçların ifası imkansızlaşmış kabul edilebilecektir. TBK md. 137 kapsamında değerlendirildiğinde ise borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkansızlaştığından, borçlu yalnızca imkansızlaşan kısmın ifasından kurtulacaktır.
Okulun imkansızlaşan edimleri karşısında alacaklının da ediminin azalacağını, bir anlamda indirime tabi olacağını belirtmek gerekir. TBK md.137 kapsamındaki bedel indiriminde, satış parasının ayıplı ifadan ötürü indirilmesinde izlenen yöntem esas alınabilecektir.
4. Okul sözleşmelerinin tüketici sözleşmesi olması nedeniyle ortaya çıkan ifa engellerinin 6502 sayılı TKHK kapsamında ve sınırında çözüm arayışlarına gidilmesi durumunda, ayıplı hizmet nedeniyle ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulama alanına ilişkin değerlendirme yapılması gerekecektir. Sözleşmede belirlenen sürede hiç başlamamış veya geç başlamış olan ya da taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak taşıması gereken özellikleri taşımayan hizmet, ayıplı hizmettir. Bu kapsamda fiziki/yerinde öğretim verilmemesi ayıplı hizmet kapsamında değerlendirilebileceği gibi, fiziki/yerinde öğretim yerine sunulan uzaktan öğretimin kendisinde de ayıp olabilir.
Ayıplı hizmet nedeniyle sağlayıcının sorumluluğuna gitmek isteyen tüketici, ayıplı hizmetin sağlayıcının kusurundan kaynaklanmadığı durumlarda tazminat talebinde bulunamayacaktır. Buna karşın, TKHK md.15’de yer alan hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucunun ücretsiz onarımı, sözleşmeden dönme ve ayıp oranında bedel indirimi seçeneklerinden işin mahiyetine uygun düşenleri kullanılabilecektir.
Aslında bu seçimlik haklardan işin mahiyetine en uygun olanın veya en çok tercih edilecek olanının bedel indirimi olacağı öngörülebilir.
O halde, okul sözleşmeleriyle ilgili sürece de bulaşmış olan Covid 19, sözleşmelerde “Bedel İndirimi” ve dolayısıyla “Bedel İadesi” gibi olası sonuçların habercisi haline gelmiştir.
5. Bununla birlikte, sözleşmenin okul tarafının her ne kadar fiziki/yerinde öğretimi zamanında yerine getirememesi durumu söz konusuysa da fiziki/yerinde öğretim yerine uzaktan öğretim hizmetini gereği gibi yerine getirmiş olması şartıyla ve eksik kalan dersler ve/veya uzaktan öğretime uygun olmayan ders ve uygulamaların da telafi öğretimiyle giderilebileceğinin –veya sözleşmenin veli tarafının bu telafi öğretiminden vazgeçtiğinin- kabul edildiği durumlarda, kurumun öğretim verme borcunu yerine getirdiği ve bu nedenle bu borca ilişkin olarak bedel iadesi talebinin söz konusu olmayacağı da savunulabilecektir. Fakat bu durumlarda dahi, örneğin servis, yemek gibi sunulmamış edimler için kurum tarafından bir bedel talebinde bulunulamayacaktır.
