1. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin E.2021/875-K.2021/4586 sayılı ve 28.04.2021 tarihli kararına konu olayda; Türkiye’nin de taraf olduğu Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID Sözleşmesi) kapsamında kurulan Uluslararası Yatırım İhtilaflarının Çözüm Merkezi (ICSID) bünyesinde verilen 08.03.2016 tarihli ve ARB/10/24 sayılı hakem kararında, davacı “... … Ltd. Şti.”nin taleplerinin dayanağı olmadığı gerekçesiyle dava bütünüyle reddedilerek davacı, davalı Türkmenistan Cumhuriyeti’nin yasal masrafları ile bilirkişi ücret ve giderlerinin karşılanması için 1.747.521,00USD tutarı davalıya ödemeye mahkûm edilmiştir. Bu hakem kararının davalısı olan alacaklı Türkmenistan Cumhuriyeti’ni temsilen Türkmenistan ... Bakanlığı, hakem kararında hükmolunan 1.747.521,00USD tutarın faiziyle birlikte tahsili amacıyla, öncesinde Türkiye’de herhangi bir mercie başvurmaksızın, borçlu şirket hakkında doğrudan ilamlı icra takibi başlatmıştır. Borçlu şirket, takip konusu hakem kararının Türkiye’de yetkili mahkeme ya da mercilerce incelenmeden doğrudan icra takibine konu edilemeyeceğini ileri sürerek takibin iptalini talep etmiştir. İcra mahkemesince şikâyetin reddine karar verilmesi üzerine karar borçlu tarafından istinaf edilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince borçlunun istinaf isteminin esastan reddine hükmedilmesi üzerine karar borçlu tarafından temyiz edilmiştir.
2. Yargıtay, konuya ilişkin değerlendirmesine, ICSID Sözleşmesinin ilgili maddelerine yer vererek başlamıştır:
ICSID Sözleşmesi’nin 53(1). maddesine göre; hakem kararı taraflar açısından bağlayıcı olacak, daha üst bir makama götürülmeyecek veya ICSID Sözleşmesi’nde öngörülenler dışında bir çözüme konu olmayacaktır. Taraflar ICSID Sözleşmesi hükümlerine göre hakem kararının yürütülmesi durdurulmadıkça hakem kararına uyacaklar ve hükümlerini yerine getireceklerdir.
ICSID Sözleşmesi’nin 54(1). maddesine göre; her âkit devlet ICSID Sözleşmesi’ne uygun olarak verilmiş her hakem kararını bağlayıcı kabul edecek ve hakem kararının parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi devlet mahkemelerinin nihaî bir kararı gibi yerine getirecektir.
ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesine göre; bir âkit devlette hakem kararının tanınmasını ve icrasını isteyen taraf, âkit devletin bu amaçla atayacağı uygun bir mahkemeye veya mercie, hakem kararının ICSID Genel Sekreteri tarafından onaylanmış bir örneği ile müracaat edecektir. Her âkit devlet bu amaçla atayacağı uygun bir mahkemeyi veya mercii ICSID Genel Sekreterine bildirecektir.
ICSID Sözleşmesi’nin 54(3). maddesine göre; hakem kararının uygulanması, bu uygulamanın sınırları içinde âkit devletin kararların uygulanmasına ilişkin yapacağı kanunları gereğince yapılacaktır.
ICSID Sözleşmesi’nin 61(2). maddesine göre; tahkim davasında, taraflar üzerinde başka türlü anlaşamadığı takdirde, hakem heyeti davaya ilişkin taraflarca yüklenilecek masrafları tayin eder ve bu masrafların, heyet üyelerinin ödenek ve masraflarının ve ICSID olanaklarını kullanmanın masraflarının nasıl ve kim tarafından ödeneceğine karar verir. Bu karar, hakem kararının bir parçasını oluşturur.
3. Yargıtay’a göre; ICSID Sözleşmesi’nin 54(1). maddesinde; her âkit devletin ICSID Sözleşmesi’ne uygun olarak verilmiş her hakem kararını bağlayıcı kabul edeceği ve hakem kararının parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi devlet mahkemelerinin nihaî bir kararı gibi yerine getireceği düzenlendikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında bu kararların âkit devletlerde uygulanma usulü düzenlenmektedir. Buna göre; bir âkit devlette ICSID hakem kararının tanınmasını ve icrasını isteyen tarafın, âkit devletin bu amaçla atayacağı uygun bir mahkemeye veya mercie, hakem kararının ICSID Genel Sekreteri tarafından onaylanmış bir örneği ile müracaat etmesi gerekmektedir.
Yargıtay; her ne kadar ICSID Sözleşmesi’nin amacı ekonomik gelişme için uluslararası işbirliği ihtiyacı ve âkit devletler ile âkit devlet vatandaşlarının yatırım uyuşmazlıklarını uzlaştırma ve hakemliğe sunmaları için kolaylık sağlanması olsa da ve bu kararlar hakkında yabancı kararların tanınması ve tenfizini düzenleyen 5718 sayılı MÖHUK’un 60. ve devamı maddelerinde düzenlenen tenfiz ve tanıma gibi bir usule yer verilmemiş ise de; bu kararların akit devletlerde uygulanabilmesinin ön koşulu olarak ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde düzenlenen, âkit devletin bu amaçla atayacağı uygun bir mahkeme veya makama başvuru şartı gibi özel bir düzenleme getirildiğini işaret ederek; ICSID Sözleşmesi’nin 54. maddesinde âkit devletlerin, hakem kararlarının uygulanması ve yürütülmesi noktasında bir yetkili makam atamaması hâlinde hakem kararının doğrudan uygulanacağına ve icra takibine konu edileceğine ilişkin bir hüküm de bulunmadığı gerekçesiyle, bu şart yerine getirilmeden söz konusu hakem kararlarının doğrudan iç hukukta uygulanma olanağı bulunmadığının kabulü gerektiği sonucuna varmıştır.
Yargıtay’a göre; yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş ilamların icrası için Türk mahkemeleri tarafından MÖHUK hükümlerine göre tenfiz kararı verilmesi ve bu tenfiz kararının usulünce kesinleşmesinden sonra ilamlı icraya konu edilmesi mümkün iken, takibe konu ICSID hakem kararının, hiç bir millî makam tarafından denetlenmeksizin, doğrudan ilamlı icra takibine konu edilmesi, gerek Türk hukuk mevzuatına, gerekse ICSID Sözleşmesi’ne uygun düşmeyecektir.
Yargıtay; mahkemece hükme esas alınan 13.09.2017 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda da değinildiği üzere, ICSID hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilirliği yönünden Türkiye tarafından ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makam belirlenmediğinden ve ICSID Sözleşmesi’nde belirlenen bu ön koşul sağlanmadan hakem kararının doğrudan ilamlı icra takibine konu edilebileceği yönünde bir sonuca ulaşılamayacağından, icra mahkemesince borçlunun şikâyetinin kabulü ile takibin iptaline hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile şikâyetin reddi yönünde hüküm tesisini ve istinaf başvurusunun da Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesini isabetsiz bularak, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, icra mahkemesi kararının ise bozulmasına oybirliğiyle karar vermiştir.
4. Yargıtay tarafından isabetle saptandığı üzere; ICSID hakem kararları gerek tarafları gerekse ICSID’e taraf olan devletler bakımından bağlayıcıdır ve ICSID hakem kararları bakımından tanıma-tenfiz gibi bir usul öngörülmemiştir ancak bir ICSID hakem kararının Türkiye’de icra edilebilmesi için, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesi doğrultusunda Türkiye’nin belirlediği yetkili makama, hakem kararının ICSID Genel Sekreteri tarafından onaylanmış bir örneği sunularak, müracaat edilmesi gerekir. Bu müracaat atlanarak, ICSID hakem kararları doğrudan ilamlı icra takibine konu edilemez.
Yargıtay’ın; yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş ilamların infazı için Türk mahkemeleri tarafından MÖHUK hükümlerine göre tenfiz kararı verilmesi ve bu tenfiz kararının usulünce kesinleşmesinden sonra ilamlı icraya konu edilmesi mümkün iken, takibe konu ICSID hakem kararının, hiç bir millî makam tarafından denetlenmeksizin, doğrudan ilamlı icra takibine konu edilmesinin, gerek Türk hukuk mevzuatına, gerekse ICSID Sözleşmesi’ne uygun düşmeyeceği yönündeki tespiti esasen doğru olmakla birlikte, yanlış anlaşılmaya müsait bir yönü de vardır. Zira Yargıtay’ın bu değerlendirmesi; ICSID hakem kararlarının âkit devletlerde icrası için ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesi doğrultusunda belirlenen yetkili makamın, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bakımından öngörülen türde ve nitelikte bir inceleme yapacağı yönünde yanlış bir intiba bırakabilir. Hâlbuki, yine Yargıtay tarafından belirtildiği üzere, ICSID Sözleşmesi m.54(1) uyarınca ICSID hakem kararları bütün âkit devletlerde doğrudan bağlayıcıdır ve başvurulan âkit devletin mahkemesi tarafında verilmiş nihaî bir karar gibi icra edilir; yani tanıma-tenfiz prosedürüne tâbi değildir. ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesi doğrultusunda belirlenen yetkili makamın, kendisine sunulan bir ICSID hakem kararı üzerinde yapacağı inceleme, talebe konu kararın ICSID Sözleşmesi kapsamında ve ICSID nezaretinde verilmiş bir hakem kararı bulunup bulunmadığı ile sınırlıdır ve başvuru sahibi bu hususu, ICSID hakem kararının ICSID Genel Sekreteri tarafından onaylanmış bir örneği ile ispat etmekle yükümlüdür. ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesi doğrultusunda belirlenen yetkili makam, bu yetkisinin dışına çıkarak; hakem kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığını, hakemlerin yetkisini aşıp aşmadığını, hakem kararının uyuşmazlığın esası bakımından doğru olup olmadığını veya hakem kararına ilişkin diğer herhangi bir hususu değerlendirme konusu yapamaz. ICSID Sözleşmesi m.50 vd. hükümleri uyarınca; ICSID hakem kararlarına yönelik itirazlar, sadece ICSID bünyesinde görülecek bir iptal davasında ileri sürülebilir.
Önemle belirtilmelidir ki; her âkit devletin ICSID Sözleşmesi’ne uygun olarak verilmiş hakem kararlarını bağlayıcı kabul edeceğini ve hakem kararının parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi devlet mahkemelerinin nihaî bir kararı gibi yerine getireceğini öngören ICSID Sözleşmesi’nin 54(1). maddesi, ICSID hakem kararlarının doğrudan ilamlı icraya konulabileceği anlamına gelmez. Zira ICSID Sözleşmesi’nin 54(1). maddesinin; bir âkit devlette hakem kararının tanınmasını ve icrasını isteyen tarafın, âkit devletin bu amaçla atayacağı yetkili makama, hakem kararının ICSID Genel Sekreteri tarafından onaylanmış bir örneği ile müracaat etmesini bir zorunluluk olarak öngören ICSID Sözleşmesi m.54(2) hükmünden bağımsız olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. ICSID Sözleşmesi m.54(2) hükmünün orijinal İngilizce metninde “shall” yardımcı fiili kullanılmak suretiyle bu müracaatın bir zorunluluk olduğu ortaya konulmaktadır. Yetkili makamın onayından sonra ICSID hakem kararı Türkiye’de ilamlı icraya konu edilebilecek niteliğe kavuşacaktır.
Yargıtay kararında, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamın Türkiye tarafından belirlenmemiş olduğu yönünde bir tespit yer almaktadır. Türkiye, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamı 01.02.2017 tarihinde ICSID’e bildirmiştir. Yargıtay kararından anlaşıldığı kadarıyla, Türkiye’nin ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamı henüz bildirmediği yönündeki tespiti içeren ve mahkemece hükme esas alındığı belirtilen bilirkişi raporunun havale tarihi 13.09.2017 olduğundan, Yargıtay kararına konu şikâyet hakkında icra mahkemesince karar verildiği tarihte Türkiye, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamı bildirmiş durumdadır. Ancak bu durum, icra mahkemesinin kararını hukuka uygun hâle getirmemektedir. Zira icra mahkemesinin kararı, ilamlı icra takibine karşı ileri sürülen şikâyete ilişkindir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m.16(1) uyarınca, icra dairelerinin yaptığı muameleler hakkında, kanuna aykırı olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı icra mahkemesine şikâyet olunabilir ve şikâyet icra mahkemesince kabul edilirse, şikâyet olunan işlem ya bozulur ya da düzeltilir (m.17). Şikâyet üzerine icra mahkemelerince yürütülen usul dâhilinde icra mahkemesi takibin iptalini gerektiren bir kanuna aykırılık tespit ettiğinde, bu aykırılığın giderilmesi için alacaklıya süre verme imkânına sahip değildir; takibi iptal etmek zorundadır. Olayda borçlu şirket, takip konusu hakem kararının Türkiye’de yetkili mahkeme ya da mercilerce incelenmeden doğrudan icra takibine konu edilemeyeceğini ileri sürerek takibin iptalini talep etmiştir. Karardan anlaşıldığı üzere, ICSID hakem kararı Türkiye’nin tayin ettiği yetkili makam tarafından onaylanmadığı için, borçlunun bu itirazı haklıdır. Bu durumda icra mahkemesinin vermesi gereken karar, ilamlı icra takibine konu edilebilecek nitelikte bir karar bulunmadığı için, şikâyetin kabulü ve takibin iptali olmalıydı. Bu nedenle istinaf kararı da hukuka aykırıdır.
Yargıtay kararından net olarak anlaşılamamakla birlikte, takip tarihinin, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamın Türkiye tarafından ICSID’e bildirildiği 01.02.2017 tarihinden önceye tekabül etmesi durumunda, borçlu bakımından, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen zorunlu müracaatın yerine getirilmesi açısından bir imkânsızlık durumundan söz edilebilir. Acaba bu imkânsızlık Yargıtay kararını hukuka aykırı hâle getirir mi? Yargıtay, bu soruya; ICSID Sözleşmesi’nin 54. maddesinde, âkit devletlerin, hakem kararlarının uygulanması ve yürütülmesi noktasında bir yetkili makam atamaması hâlinde hakem kararının doğrudan uygulanacağına ve icra takibine konu edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını gerekçe göstererek, bu şart yerine getirilmeden söz konusu hakem kararlarının doğrudan iç hukukta uygulanma olanağı bulunmadığı şeklinde cevap vermiştir. Kanaatimizce Yargıtay’ın bu tespiti de isabetlidir. Zira ICSID Sözleşmesi’nde, m.54(2) hükmünde öngörülen zorunlu müracaatın herhangi bir istisnası öngörülmemiştir. Bu nedenle, bir âkit devletin, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamı tayin etmemesi, bu âkit devlette ICSID hakem kararlarının icrası bakımından m.54(2) hükmünde öngörülen zorunlu müracaat atlanarak hakem kararının doğrudan ilamlı icraya konulabileceği anlamına gelmez.
Bu konuda; ICSID Sözleşmesi’nin 54(1). maddesine göre ICSID hakem kararlarının âkit devletlerde herhangi bir denetime tâbi tutulmaksızın tanınması ve icrasının asıl olduğu, bir âkit devletin ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamın bildirmemiş olmasının bu âkit devlette ICSID hakem kararlarının icrasını engellememesi gerektiği, aksi takdirde ICSID Sözleşmesi m.54(1) hükmüne aykırılık oluşacağı, ICSID hakem kararının icrası amacıyla doğrudan icra dairelerine müracaat edilebileceği, icra dairesinin m.54(2) hükmüne uygun olarak ICSID Genel Sekreterliği tarafından onaylanmış hakem kararı örneğinin varlığını tespit ettiği takdirde ilamlı icra yoluna gidilebileceği, hakem kararına ilişkin formalitelerdeki eksikliğin hakem kararının icrasını engellememesi gerektiği de düşünülebilir[1]. Ancak önemle belirtelim ki; ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamın tayini, âkit devletler bakımından bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Bu durumda, bahse konu yetkili makamı tayin etmeyen âkit devletler, ICSID Sözleşmesi’nden kaynaklanan hukukî vecibelerini yerine getirmemiş olacaktır. Âkit devletin bu ihmali sebebiyle hukukî sorumluluğu doğabilir. Ne var ki bu ihmalin müeyyidesi, ICSID Sözleşmesi’nin m.54(2) hükmünde öngörülen yetkili makama müracaat zorunluluğunun görmezden gelinmesi olamaz.
5. Yeri gelmişken, Türkiye’nin ICSID Sözleşmesi m.54(2) hükmü doğrultusunda 01.02.2017 tarihinde ICSID’e bildirdiği yetkili makam hakkında da kısa bir değerlendirme yapmakta yarar görüyoruz. Türkiye’nin bildirimini şöyle Türkçeleştirebiliriz[2]:
"Taraflar arasındaki yazılı anlaşmada belirtilen yerdeki asliye ticaret mahkemesi ve böyle bir anlaşmanın olmaması halinde, davayı kaybeden tarafın yerleşim yerindeki, bu yoksa ikamet ettiği yerdeki, her ikisinin de bulunmaması hâlinde talebe konu malvarlığının bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi yetkilidir, asliye ticaret mahkemesinin bulunmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemesi görevlidir".[3]
ICSID tahkiminde devlet tüzel kişilikleri aleyhine verilen hakem kararlarının icrası bakımından; Türkiye’nin, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamı, yabancı devletler bakımından pek münasip olmayan “yerleşim yeri” veya “ikamet ettiği yer” gibi bağlantı noktaları ile belirlemesi de isabetli olmamıştır. Meselâ Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi gibi, sabit bir makam yetkili kılınmış olsaydı, bu açıdan doğabilecek sakıncaları bertaraf edilmiş olacağı gibi; sabit bir şekilde yetkili kılınacak makamın ICSID hakem kararları bakımından nasıl bir inceleme yaparak nasıl bir karar vereceği konusunda bilgilendirilmesi de mümkün ve isabetli olurdu. Böylece ICSID hakem kararlarının icrası bakımından doğabilecek sorunlar baştan önlenebilirdi. ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamın değiştirilmesi mümkündür. Kanaatimizce bu konuda değişiklik bildiriminde bulunulması isabetli olacaktır.
Son olarak belirtelim ki; ICSID Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti’nde 02.04.1989 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, ICSID Sözleşmesi’nin 54(2). maddesinde öngörülen yetkili makamın 01.02.2017 tarihinde bildirilmiş olması, epey gecikmiş bir bildirimi ifade etmektedir. Bu kadar basit bir bildirimin bu kadar geciktirilmesi Türkiye’nin uluslararası itibarı açısından olumsuz olmuştur.
Dipnotlar
Bu yöndeki görüşler için bkz. EKŞİ Nuray, ICSID Hakem Kararlarının Tanınması Tenfizi ve İcrası, İstanbul-2009 ve TUYGUN Salih, ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İstanbul-2007. ↩︎
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID 8-Contracting States and Measures Taken by Them for the Purpose of the Convention.pdf ↩︎
“The commercial court of first instance ("asliye ticaret mahkemesi") belonging to the subject place, as designated in the written agreement between the parties, and in case of absence of such agreement, the commercial court of first instance having the jurisdiction over the place of the losing party's domicile, if not, residence, or, in the absence of both, over the place of the subject property of the claim, or in places where a commercial court of first instance does not exist, the civil court of first instance ("asliye hukuk mahkemesi") of the subject place.” ↩︎
